Еще одна сторона договорного права Осетин стоит в прямой связи с тем основным началом, по которому семья одна вправе вступать в сделки по имуществу. Отчуждения ее собственности чужеродцу путем договора дозволены лишь в том случае, если никто из родственников не пожелает удержать ее за собою[129]. Продаваемый участок предлагается сперва ближайшему родственнику со стороны отца, а затем последовательно и всем остальным за ту же цену, какую дает покупатель. Если никто из них не пожелает приобрести его для себя участок может быть продан чужеродцу. Это правило, очевидно, не более как вывод из того, по которому противоречие одного из членов семьи может сделать недействительным заключение сделки. Но тогда как из того же положения, иначе говоря из факта признания за родственниками так называемыми Beispruchsrecht[130] Германцы выводят право выкупа[131] уже проданного имущества любым из родственников-однодворцев и определяют для пользования им известный срок, Осетины вовсе не знают права родового выкупа, что однако ни мало не обеспечивает покупателя от того, что раз заключенная им сделка не будет нарушена. Стоит только одному из однодворцев заявить свой протест против совершенной уже продажи и имущество отбирается обратно у покупщика, разумеется под условием возвращения ему уплаченного и не иначе как в пользу прежнего собственника – семьи.
К числу наиболее спорных вопросов современной исторической юриспруденции принадлежит, несомненно, вопрос о том, каким порядком заключаемы были древнейшие договоры: требовалась ли для их действительности передача самой вещи, или части ее, или же в некоторых случаях достаточно было произнесения известных, наперед установленных формул и совершения определенных символических действий?
Среди немецких и французских ученых можно найти решительное разноречие по этому предмету. Тогда как Зом и следующие за ним писатели – Бруннер, Штобе. Эсмин, решительно утверждают, что древнее право германцев на ряду с реальным договором знало только договор формальный, и что упущения договаривающейся стороной освященных обычаем слов и символов вело к недействительности самой сделки, Лёнинг и Тевенин не менее решительно отрицают существование издревле формального договора, однохарактерного с древнеримским и допускают, по-видимому, договор консенсуальный. Поставленный по отношению к германскому праву, вопрос этот ни разу не был еще возбуждаем в применении к славянскому или кельтическому; причина тому лежит, быть может, в том, что древнейший памятник славянского права, а таким надо считать Русскую Правду, не заключает в себе ни одного текста, который бы давал повод говорить о формализме при заключении договоров. Единственное требование, предъявляемое правдою от договаривающихся сторон, это требование публичности, обеспечиваемой присутствием послухов. Но и эта публичность является в ней каким-то новым началом, применяемым еще далеко не ко всем видам договоров; о ней нет и помину, если сумма сделки падает ниже известного уровня, а также в применении к известным видам договоров, так напр., к поклаже или даче на сохранение, равно и ко всякого рода торговым сделкам.[132] В свою очередь ирландское право, как следует из постановлений Senchus Моr’а – самого раннего из его памятников, открыто провозглашает начало строгого соблюдения всякого договора, заключенного «словесно» и ни единым словом не упоминает ни об обязательном произнесении при этом наперед установленных формул, ни о совершении наипростейшего из всех символических действий – рукобитья. О последнем заходит речь только в валийских законах[133] несравненно более позднего происхождения, испытавших на себе влияние соседнего, английского права, требовавшего рукобития при совершении договоров.
Древнему ирландскому праву также малоизвестно и обязательное присутствие особых выбранных сторонами свидетелей, наличность которых считается законами Уэльса одним из условий действительности сделок. Ни в одном из изданных доселе трактатов, так наз. Брэгонов или ирландских посредников, нельзя найти указания на то, чтобы требования формализма и публичности были применяемы к договорам, заключаемым в древней Ирландии; наоборот, всякая бесформенная сделка признается действительной, если только совершившее ее лицо принадлежит к числу тех, которые вправе обязываться по договорам. «Что сталось бы с миром, говорит Corus Beschna, если бы договоры, заключенные словесно, не были соблюдаемы; а один из позднейших комментаторов, как бы отвечая на этот вопрос, говорит: все хорошее в этом случае исчезло бы из него»[134]. Эти слова как бы дают повод думать, что древнему ирландскому праву была известна система консенсуальных договоров, но из отрывочных комментариев позднейших толкователей можно прийти, как мне кажется, к совершенно противоположному заключению. «Хорошим договором» ирландское право признает только такой, «по заключении которого невозможно взять обратно вещь, отчужденную словесным соглашением». А из этих слов, как мне кажется, нетрудно вывести то заключение, что передача вещи сопровождала собою заключение сделки, т. е. что «хорошие договоры» были договорами реальными[135]. Причина, по которой древнейшее право не выставляет требование формального заключения сделок, лежит, как я думаю, в том, что слабое развитие обмена вызывало на первых порах необходимость совершения только таких видов договоров, при которых объект сделки целиком или отчасти переходил во владение той из договаривающихся сторон, в пользу которой он был выговорен. Известно, что одним из древнейших видов формальных сделок является поручительство. По самому характеру своему оно не допускает возможности немедленной реализации выговариваемого; поэтому заключение его не является немыслимым, и для установления факта его совершения приходится прибегнуть к такому формальному действию, как передача, напр., соломины (так называемой fesiuca) из рук должника в руки кредитора и обратно из рук кредитора в руки поручителя. Но договор поручительства, при всей его древности, не принадлежит к числу тех, без которых не может обойтись зарождающаяся общественность. При господстве начала общности имуществ в среде кровного союза и заключении обязательств не иначе, как с общего согласия всех членов его, каждый из последних является поручителем за единокровных ему лиц, помимо установления какого-либо специального обязательства на этот счет, а из этого само собою следует, что до момента выделения частной собственности нет нужды в установлении особых поручителей, и следовательно отсутствуют условия, благоприятные развитию самого института.
Что же касается до других видов договоров, которые бесспорно должны быть признаны древнейшими, как то: мена или продажа, наем, ссуда, сговор, то они по характеру своему вполне допускают или немедленную реализацию всего того, что в них выговорено, как напр. поступления обмениваемых имуществ из одних рук в другие, или производство предварительного платежа части того, что в силу договора должно поступить к одной из сторон, иначе говоря фанта или задатка; того wadium, о котором говорят германские источники[136].
И так наше объяснение тому, что формализм не составляет собою характеристики древнейших договоров, сводится к признанию, что последними являлись только такие сделки, которые по природе своей могут быть реальными.
На это можно возразить, что если древнейшему праву и не было известно fidejussio или поручительство, то нельзя отрицать того, что obligationes ex delicto, обязательства уплаты головничества или тех или других выкупов за всякого рода обиды могли сделаться в нем основанием к возникновению договоров, реализуемых не иначе, как по прошествии известного периода времени. Защищая теорию формального договора, как присущего древнему праву франков, Зом разумеет под упоминаемой салической правдой fides facta между прочим именно такое нереализуемое obligatio ex delicto. Но я не вижу причины, по которой такое obligatio не допускало бы с самого начала, по крайней мере, частичной реализации, вроде той, какую предполагает платеж wadium’a. Пример народностей доселе придерживающихся системы композиций или выкупов, не оставляет ни малейшего сомнения в том, что obligatio ex delicto заключается платежом виновной стороною части следуемого с нее выкупа. Осетинские посредники, подобно медиаторам соседних с ними Кабардинцев или Чеченцев, объявляют сторонам о размере определенного ими вознаграждения не раньше, как по уплате обидчиком части падающей на него композиции, очевидно имея в виду, что этим платежом он сам принимает обязательство, однохарактерное с тем, какое налагает на него суд.
Дело принимает иногда и такой оборот. Когда размер вознаграждения определен медиаторами, то последние, не объявляя его сторонам, только уведомляют их о том, что приговор постановлен, и требуют вместе с тем, чтобы каждая из них поставила поручителя (по-осетински – фидарь по-чеченски – да). Обидчик ставит поручителя в том, что он будет платить то, что определено судом, а обиженный, что он доволен решением суда, хотя на самом деле и не знает его, и что больше того, что с обидчика определено, он требовать не будет. Поручители выбираются таким образом, что родственники обиженного назначают одного из родственников обидчика и наоборот. Задача поручителя – заставить родственника выполнить определение суда. Чтобы поручители не могли отказаться от выполнения возложенного на них обязательства, обычай требует, чтобы они торжественно объявили о своей готовности заставить сторону выполнить приговор. Это торжественное заявление делается не иначе, как в присутствии свидетелей, по одному с каждой стороны. Свидетели эти обязаны напоминать поручителю о его обещании, ставя ему на вид, что, при не выполнении его, он объявлен будет человеком бесчестным и не в состоянии будет показаться где-либо. По назначении поручителей и по отобрании от них вышеупомянутого обязательства, судьи, все еще не объявляя, сколько обидчик должен заплатить обиженному, приказывают ему отдать тотчас же столько-то коров или лошадей; последние передаются обиженному на месте[137].
Из приведенных данных видно, что обязательство, вытекающее из delict’a, заключается у Осетин – частью путем частичной его реализации, частью – путем установления поручительства. О формальном договоре, следовательно, отличном от договора поручительства, в данном случае не может быть и речи.
Изучения варварских правд и древнейших юридических формул убеждает нас в том, что у германцев, как и у осетин obligatio ex delicto установляемо было путем такого частичного платежа определенной медиаторами суммы, т. е. подходило под понятие реального договора. Не может быть сомнения говорит, Бруннер, что платеж виры одинаково у саксов, фризов и англо-саксов обеспечивался или уплатой wadium’a или установлением поручительства. Саксонскому праву, говорит он, известен период, в котором формальный договор носил еще все признаки договора реального, так как заключаем был путем передачи вещи.[138]
Что касается до юридических формул, то встречающееся в приговорах выражение – ut illam leudem quod sunt solidi tanti per suum wadium con poneredeberet sicuti et fecit[139] – не оставляет сомнения в том, что в эпоху их редактирования obligatio ex delicto заключалось путем частичной реализации договора, путем передачи wadium’a и что, следовательно, ни о каком формальном договоре в этом случае речи быть не может.
А если так, если obligationes ex delicto принадлежат к числу допускающих частичную реализацию сделок, то я не вижу, какие бы еще виды соглашений, известных древнейшему праву, не терпели такой частичной реализации, и следовательно не входили в категорию реальных контрактов.
Когда проявившееся начало индивидуализации имущественных отношений – результат частичного разложения кровного единства – повело к учащению обменов и к заключению договоров не между целыми группами, а между частными индивидами, возникли условия, благоприятные развитию уже упомянутого мною поручительства – первого из договоров, не допускающих заключения «re». Формализм, успевший уже обнаружиться в сфере судопроизводства в тех разнообразных видах испытаний, к применению которых сводился древнейший процесс, естественно должен был наложить свою печать и на вновь возникшие юридические отношения. Фрамея или меч с длинной деревянной рукояткой и коротким и узким железным острием, которая в германских судах играет такую выдающуюся роль в судебном поединке и, все чаще и чаще заступающей его присяге оружием, Фрамея, нередко заменяемая частью в тех же судах частью при совершении таких действий, как отказ от родства или имущества, наиболее близкой к ней по виду деревянной палкой с рукояткой, ветвью (virga) или стрелой (sagitta), а также простой соломинкой (festuca), фигурирует в последней из названных форм и при установлении поручительства. Желая в символическом действии передать мысль о переходе обязательства на поручителя, кредитор, получивший festuca предварительно из рук должника, передает ее fidejussor’у, который с этого момента и признается обязанным по отношению к нему в такой же мере, как и должник[140].
Наравне с fidejussio, и другие, позднее появившиеся виды договоров, как не допускающие одновременной с их заключением реализации, стали совершаться формальным путем с помощью обращения к festuca, которую сторона, принимающая известное обязательство, обыкновенно бросает от себя, как бы высказывая тем, что отказывается от дальнейшей защиты своего права, а следовательно и от собственности на то, что добровольно уступлено ею контрагенту[141].
Передача festuca, как показал в своих этюдах о древнейшем договорном праве Франции Эсмин, с течением времени встречается все реже и реже, и место ее заступает простое протягивание руки лицом, принимающим на себя известное обязательство, по направлению к своему контрагенту. Одновременно с этим и передача фанта или задатка заменяется простым рукобитьем, удержанным очевидно от той эпохи, когда оно являлось условием передачи задатка от одного их контрагентов другому. В этой форме протягивания руки или рукобитья формальный договор встречается на протяжении всего средневекового запада до эпохи постепенной замены его консенсуальным, под влиянием канонического и римского права. Последняя форма, в частности, или рукобитье, одинаково известна и в Германии[142] под наименованием Handschlag, и у скандинавских народностей под тем же термином Hand-slagh[143], и во французском праве под названием paumee иначе palmata[144], и в английском, где название ему «handsale» или venditio per mutuam manuum complexionem[145], и в законодательстве Уэльса[146], и в русском обычном праве, насколько можно судить из нередкого обращения к нему русскими крестьянами.
Этот же порядок формального заключения договоров мы встречаем у осетин и по настоящее время. Замечание г. Пфафа[147] о полном отсутствии формального договора у осетин далеко несогласно с фактами. Правда, у них нет ничего, похожего на римскую mancipatio или stipulatio, но рукобитье широко распространено в их среде, и необращение к нему делает сделку недействительной. Рукобитье известно у осетин под названием хуцаюикох, что в переводе значит «божья рука». Протягивая руку, контрагент говорит: «даю тебе мою божью руку». По совершении рукобитья, сделка считается вошедшей в законную силу. В настоящее время рукобитье является почти единственным формальным способом заключения договоров. Происходит оно обыкновенно в присутствии свидетелей или так называемых авдеасан, которые, таким образом, приобретают возможность заявить о нем, в случае надобности, суду. Тот же способ заключения договора путем рукобитья мы встречаем и в Зенд-Авесте и это обстоятельство приобретает особый интерес в виду доказанного ныне иранства осетин. АгураМазда, читаем мы в Вендидад, установил различие между договорами: договор, заключаемый словесно и договор, заключаемый рукобитьем»… Хотя иранский законоучитель и считает величайшим грехом неисполнение словесного соглашения, заключенного без свидетелей, но, по-видимому, он придает гораздо большее значение договору рукобитьем». Если, постановляет он, люди не исполнят словесного соглашения, то его следует заменить соглашением, заключаемым путем рукобитья[148]. Сам порядок заключения договора рукобитьем указан в следующих словах: «когда люди ударяют рука об руку и произносят затем словесное соглашение»….
Что касается до реальных контрактов, то некоторые из них доселе сопровождаются у осетин передачей своего рода wadium или фанта. Подобно русскому крестьянину, осетин, продавая лошадь, передает на нее обыкновенно уздечку. При сговоре, сват или так называемый минавар, вручает старшему родственнику невесты пистолет, ружье, подчас также вола. Такой платеж совершенно однохарактерен с тем задатком или arrha, которым сопровождался, согласно Зому, древнегерманский сговор[149].
В сделках по недвижимому имуществу мы не встречаем, однако, совершения того формального обряда, который известен был древнегерманскому праву под наименованием gleba а древне русскому под названием – «дерн». Употребительное в спорах о границах обхождение меж в Дигории с камнем в руке, в Тагаурии же с куском земли, положенным в полу черкески[150], не находит себе ничего аналогичного при продаже недвижимой собственности. Единственную обрядовую сторону последней составляют поминки, которые покупатель обязан устроить в честь предков продавца и непременно на купленном им участке. Поминки эти невольно переносят нас во времена древней Греции, в которой нельзя было купить дома и земли без того, чтобы не совершить жертвоприношение[151]. Сходство обоих обычаев, осетинского и греческого, указывает не только на их древность, но и на то, что источник, из которого они возникли, один и тот же. Подобно древним грекам, осетины хоронят своих мертвых на принадлежащих им полях; каждая семья имеет собственный могильник, говорит Клапрот, всего чаще четырехугольную каплицу с тесным входом[152]. Они хотят иметь покойников поближе к себе, чтобы чаще обращаться к их заступничеству, так как верят, что и в могиле предок не перестает пещись о семейных интересах и охранять семейное достояние. С отчуждением собственности, осетин теряет и своих мертвых; они переходят заодно с землею к ее покупателю. Но кто для них этот последний, как не ненавистный чужеродец, насильственно отнимающий их у потомства. Если не умилостивить их заблаговременно жертвоприношением или, что тоже, поминками, они легко могут сделаться злыми гениями для покупателя. Пример на лицо: при свадьбе, мстя за увод невесты, домашние духи, по убеждению осетин, вместе с нею стремятся проникнуть в дом похитителя и сделаться для него злыми гениями, почему дружке обычай и предписывает держать обнаженную шашку над головой невесты и размахивать ею в разный стороны, поражая тем невидимых духов.
Отсутствие письменности не позволило осетинам перейти самостоятельно к замене древнейших видов формальных договоров наипростейшим способом их заключения, составлением письменной записи. Если в последнее время документы и попадаются в среде осетин, составленные частью на арабском, частью на русском языке, то в этом нельзя не видеть прямого влияния, с одной стороны, писаного закона магометан, так наз. шариата, с другой – русской юридической практики. Сам термин джи-ниг, слово, испорченное из русского книга[153], который осетины употребляют для обозначения письменных документов, лучшее доказательство тому, что своим появлением последние обязаны русскому влиянию.
Но что стремления заменить всякого рода символические обряды письменною записью было свойственно осетинам задолго до русского владычества и при полном отсутствии грамотности, лучшим доказательством этому служит отмеченное уже Клапротом употребление у них деревянных дощечек, однохарактерных с бирками русских крестьян, на которых каждая новая статья уговора обозначалась особым надрезом[154].
Условия действительности договоров, кроме упомянутых мною выше, сводятся в Осетии еще к требованию, во 1-х полной правоспособности совершающих их лиц, во 2-х того, чтобы при их составлении не было допущено обмана или ошибки. Правоспособными осетинское право признает, во-первых, всю совокупность лиц, составляющих семейную общину, которая, как мы видели, одна вправе располагать принадлежащей ей собственностью, а, во-вторых, – выделенных из нее лиц, и вообще всех владельцев частного имущества. В этом отношении осетинские обычаи во всем сходны с теми, какие можно встретить у любого народа, живущего кровными союзами. Для примера укажем на древних ирландцев, юридические своды которых открыто объявляют, что «семейная община (fine), не признавая того или иного договора, тем самым лишает его обязательной силы и совершенно расторгает соглашение»[155]. С другой стороны, всякий договор, каково бы ни было его содержание, хотя бы в нем выговаривалось отчуждение частным лицом нераздельного достояния семьи, входит в силу, согласно ирландскому праву, раз он утвержден всею семьей или действующим от ее имени главою. При этом, за согласие принимается отсутствие открытого протеста. Юридической максимой, рассуждает по этому поводу составитель Сенхус Моpa, признается что заключившим договор считается тот, кто не отвергает его прямо, по извещении о том, что он состоялся[156].
Из этого положения индусское право делает тот вывод, что разрешает в случае нужды отчуждения семейного имущества не только главою всего сообщества, но и каждым отдельным членом последнего. Отчуждение считается состоявшимся, раз на него не последовало протеста[157].
Что касается до отделившихся сыновей и до всех вообще лиц, которые вышли из семейной нераздельности и основали, путем занятия и обработки никому не принадлежащих участков, свои частные хозяйства, то их право заключать договоры в Осетии может быть иллюстрировано однохарактерными порядками югославянского обычного или средневекового германского права. Современная теория договоров требует, чтобы заключающие их лица не состояли не только во власти других, но и под чужим попечительством, и потому устраняет от их совершения недостигших зрелого возраста и сумасшедших. При жизни сообща большими семейными союзами и ежечасном попечительстве последних за нуждающимися в нем сочленами, неудивительно, если осетинское право далеко не озабочено, в такой мере, как современное, признанием недействительными договоров, совершенных лицами под опекой: так как затрагивающее семейные интересы соглашение действительно лишь под условием признания его всеми членами сообщества, то осетинское право за одно с ирландским, считает вполне обязательным и такой договор, первоначальным виновником которого является несовершеннолетний или слабоумный, раз он не вызывает протеста со стороны заинтересованных в нем[158].
Иное дело договоры, заключенные лицами, состоящими в чужой власти. Договоры эти считаются недействительными по самой своей природе. До 69-го года права вступать в договоры не имели поэтому в Осетии гурзиаки или рабы, приравниваемые обычаем к вещам. Женщины же и до сих пор не признаются субъектами обязательственного права в том смысле, что договоры их недействительны без согласия их мужей или отцов и что ответственность в выполнении заключенных ими соглашений, как и за прочие их действия, падает на тех лиц, в чьей власти они состоят.
Что касается до вдовы, то сделанным ей выделом она вправе располагать самолично и путем договоров. Обыкновенно, однако, последние заключаются ею или с ведома старшого брата покойного, который после него является главою двора, или еще с ведома того из ее сыновей, с которым она поселилась после раздела[159]. Бездетная вдова, избравшая местожительством двор своих родителей, вступает в договоры обыкновенно с их участия.
Что касается до второго условия действительности сделок, именно до отсутствия обмана, то, не карая последнего, осетины все же считают его основанием к неисполнению стороною принятого ею обязательства. Обыкновенным видом обмана является скрытие тех или других недостатков в объекте договора. Если эти недостатки обнаружатся после его заключения, сделка считается недействительной. Лучшей иллюстрацией к сказанному могут служить заключаемые осетинами брачные договоры. Я сказал уже, что в прежнее время виновниками последних обыкновенно являлись родители, обязывавшие таким образом своих часто несовершеннолетних детей обещанием быть мужем и женою в зрелом возрасте. Очевидно, что такие сделки в глазах современного нам закона не имеют никакой обязательной силы, но в древнем праве они являлись вполне действительными. Шведское законодательство, например, налагало штраф в 3 марки на того, кто после сговора и передачи отцу невесты задатка (так называемого faestninga fae) вступал в брак с другой девушкой[160]. Подобно шведским судам, и осетинские посредники сплошь и рядом определяли размер взысканий с неустоявшего в соглашении двора, присуждая его подчас к потере уплаченной уже части калыма[161]. Но такой платеж не был обязателен в том случае, если в засватанной девушке обнаруживались физические недостатки и болезни, которые или были скрыты от жениховой родни во время сватовства, или наступили позднее. Жених мог безнаказанно отказаться не только от девушки, потерявшей свое целомудрие, хотя бы и после сговора, но также и в том случае, если она оказывалась слабогрудой или искалеченной. В моих руках был целый ряд судебных случаев этого рода и во всех суд считал возможным приглашать родителей невесты к принесению присяги в том, что она, смотря по обстоятельствам или сохранила свою девственность, или свободна от тех физических недостатков, какие приписывает ей жених и его родня.
Обращаю особенное внимание на то, что обычай не различает, наступили ли невыгодные перемены в объекте договора уже после его заключения, или же они существовали и прежде, но были скрываемы до поры до времени заинтересованной в том стороной.
Переходя к вопросу об исполнении договоров, нам необходимо остановиться, прежде всего, на том, какие последствия влечет за собою всякого рода гражданское упущение или проступок, в том числе, разумеется, и тот, который состоит в отступлении от раз выговоренного соглашения. На этот вопрос обычное право кавказских горцев, и в том числе осетин, дает следующий ответ «Всякий туземец, – читаем мы в Терских Ведомостях за 1868, № 2-й, – не получавший удовлетворения по долговым и другим тяжебным делам от лица постороннего ему общества, вымещал (?) свой иск на ком-нибудь из единоземцев своего должника. Делалось это таким образом: как только к местожительству истца приезжал человек с противной стороны, истец, с помощью своих односельчан, отбирал от приехавшего все, что было при нем: лошадь, оружие, деньги, быков и проч. Это то, что на Кавказе называется барантованием. Лицо, подвергнувшееся такому грабительству, принимало обязательство содействовать материальному удовлетворению истца со стороны виновного своего собрата; в противном случае оно теряло безвозвратно заарестованную у него вещь. Отдавший баранту немедленно давал знать о том своей местной власти, прося ее заступничества. Виновного в несвоевременном исполнении раз принятого на себя обязательства принуждали «освободить» сделанную за него баранту. На практике это сводилось к требованию войти в прямое соглашение с истцом, после чего баранта возвращалась хозяину. Буде виновный успевал скрыться, на его место барантованию подвергался один из среды его одноземцев. Подвергшийся барантованию нередко противопоставлял силу силе и мстил противнику однохарактерным грабежом. Объектами барантования служили обыкновенно конные табуны, рогатый скот, овцы, нередко также холопы и даже свободные люди – родственники лица, не устоявшего в соглашении. Чтобы понять источник происхождения такого странного на первый взгляд обычая, следует поискать аналогичных ему явлений в истории права и современном крестьянском быту. Чем в Осетии и вообще у кавказских горцев является барантование, тем в Малороссии был еще недавно так называемый «грабеж». Все различие сводилось разве к тому, что последний направляем был непосредственно против неустоявшей в договоре стороны, не касаясь родственников, так как последние, при сравнительно широком развитии индивидуализма обыкновенно не сожительствовали с виновником. Переходя к памятникам древнего права, мы и в них без труда найдем многие черты, напоминающие кавказское барантование и неоставляющие сомнения в том, что самоуправство являлось некогда ближайшим способом вынуждения раз состоявшихся соглашений. Очевидно, однако, что в обществах со сколько-нибудь развитою политической властью неограниченное самоуправство, как противное общественному порядку, совершенно немыслимо. Первым шагом всякого правительства на пути установления земского мира, необходимо должна быть попытка, если не искоренить вовсе, то, по крайней мере, регулировать такое самоуправство. Вот почему в древнейших даже памятниках законодательства и судебной практики, как появившихся много лет спустя после первых зачатков государственности, мы встречаем уже самоуправство подчиненным целому ряду правил, нарушения которых налагает ответственность на лицо, прибегающее к нему. Всего богаче этими правилами древнее право Ирландии. Первая часть Сенхус Мора, ранняя редакция которого восходит к пятому столетию, всецело посвящена рассмотрению того порядка, каким частное лицо вправе искать восстановления нарушенного права. Средством к тому является захват имущества, принадлежащего обидчику. Такой захват разрешается одинаково, как в случаях гражданских, так и уголовных правонарушений, при чем между теми и другими не проводится никакого различия: и в спорах о разделе наследства, и при сломании чужой загороди, и при неисполнении договора, в частности – неисправном платеже долга, и при обидах действием, ранениях, убийствах, кражах и т. п. В отличие от осетинского, ирландское барантование может быть произведено лишь с соблюдением известных правил; вот некоторые из них: захват чужого имущества дозволяется только вполне правоспособному лицу, а таким признается совершеннолетний член общества, отнюдь не поселенец, стоящий под покровительством другого, или человек, не находящий себе поддержки, другими словами безродный, не входящии в состав того или иного кровного сообщества[162]. Захват далее может быть предпринят только по отношению к правоспособному хозяину вещи, а не лицу, состоящему в его услужении, собственнику земли, а не поселенцу (fuidhir)[163]. Совершение его должно быть засвидетельствовано очевидцем и в интересах такой публичности Сенхус Мор требует от истца, чтобы последний каждый раз сопровождаем был при производстве захвата посторонним лицом, которое в английском переводе неудачно названо адвокатом. Захваченная истцом движимость, обыкновенно скот, не сразу поступает в его личное пользование. Сенхус Мор подробно останавливается на вопросе о том, сколько времени истец должен ждать удовлетворения своей претензии кредитором или назначения последним поручителей в исполнении им обязательства[164]. Срок этого различен, смотря по характеру правонарушения и личности ответчика – три, пять, или десять дней. Пока не истекал срок, захваченное имущество оставалось, так сказать, под секвестром, в загоне, представлявшем собой кусок огороженного поля. По истечении срока назначались льготные дни, по окончании которых присвоенное по частям становилось собственностью захватившего. При недостаточности захвата для покрытия долга, возможно было обращение к добавочному захвату. Хотя предметом захвата обыкновенно был скот, но возможно было задержание и прочего имущества должника, также и его самого[165]. Описанный порядок производства захватов сами комментаторы Сенхус-Мора не считают древнейшим: они говорят о времени, когда всякий захват длился не более одного дня, т. е. совершаем был с обходом целого ряда правил, которым он подчинен в своде. В этом виде ирландский захват ближе подходит к осетинскому «барантованию» и это обстоятельство тем важнее, что, как видно из сравнения некоторых сторон ирландского захвата с постановлениями индусского права, происхождение его должно быть отнесено к древнейшему периоду арийской жизни[166].
Не останавливаясь на подробном разборе постановлений других древних законодательств о порядке вынуждения договора заинтересованной в нем стороною, я замечу, что немецкому историку Зому[167] удалось открыть следы такого же непропессуального порядка, основанного на начале самодеятельности истца, в древнейшем тексте Салической Правды и что римская pignoris сарiо во многом напоминает, как ирландский, так и германский обычай[168].
Рубрики: