Применения личного труда выставляется обыкновенно ближайшею причиной возникновения собственности не только на движимость, но и на землю. Заимка, под каким бы именем мы ее ни встречали, римской ли occupatio, германского ли bifang’a или его латинского синонима экзарта или nоѵаlе (neubruch) – обыкновенно считается древнейшим объектом частной недвижимой собственности. И это положениt должно быть признано ошибочным. Если охота, с ее двойным характером – войны с зверями и людьми – на низших ступенях гражданственности производится совокупным трудом членов одного и того же сообщества – родового или семейного, понимая под последним целый двор или семейную общину, то утилизация земли, как пастбища или как пахоти – отнюдь не начинается в форме применения к ней личного труда. Все, что известно нам о быте пастушеских или земледельческих народов, в одно слово говорит о коллективном труде кровных, позднее соседских сообществ. Пример европейских пионеров в Америке, приводимый обыкновенно в доказательство тому, что начало частному землевладению кладется личной обработкой земли, далеко не убедителен, так как эти пионеры не иные кто, как выходцы из такой общественной среды, которую отнюдь нельзя уже назвать первобытной. Ссылки же на библейские примеры Авраама и Лота так же мало могут быть признаны научными доказательствами, как и утверждения происхождения человеческого рода от одной пары, подкрепляемое свидетельствами книги Бытия. И в том, и в другом случае, мы одинаково имеем дело с поздней записью народных преданий. Исторические же свидетельства, дошедшие до нас о Германцах и Кельтах, как и описания путешественниками быта современных варварских народностей, – сходятся между собою в утверждении, что разведение стад и производство посевов было занятием, производимым сообща большими или меньшими группами родственников, gentes et cognationes hominum, употребляя освященное Цезарем выражение. При занятии почвы под пастбища и нивы целыми родами и их разветвлениями, не могло зародиться понятие пустопорожности, а, следовательно, не могло возникнуть условий, благоприятных частной заимке. Невозможная сама по себе, в виду необходимости бороться с природой совокупными усилиями, частная заимка была немыслима, таким образом, еще и потому, что, при занятии сравнительно экстензивными видами труда, каковы охота и рыбная ловля, позднее скотоводство, – племена и роды заявляли право собственности на обширные земельные округа, далеко не состоявшие в их фактическом обладание, но потому самому далеко еще не пустопорожние. При таких условиях неудивительно, если occupatio древнейшего права является не столько частной, сколько родовой, не столько земледельческой, сколько военной заимкой. Роды и их подразделения владели всею тою земельною площадью, какую они защищали силою оружия. Но в таком случае, возможна ли та первоначальная свобода заимок, о которой говорят некоторые историки права? Очевидно, нет, так как титул собственности всегда был в руках того или другого кровного соединения: семейной общины, рода или племени. Знакомство с современными порядками русского землевладения, с процессом выселения миром отдельных семей в отдаленные участки мирских владений и основания выселенцами хуторов на мирской земле, отныне поступающей в их частную собственность – бросает, как нам кажется, яркий свет на источник древней заимки. Она происходит не на пустопорожней земле, а на родовой, и не по выбору частного лица, а с согласия рода. Это не первичная форма землевладения, а производная, и что такое различие не чисто теоретическое, а связанное с весьма существенными практическими результатами, ясно следует из того, что, раз нет согласия мира, согласия, хотя бы неявно выраженного, а молчаливого, проявляющееся в отсутствии протеста с его стороны, право собственности отнюдь не приобретается заемщиком. Употребляя термин dominium или proprietas в применении к земле, приобретенной частным трудом, или, по выражению некоторых аллеманских грамот, потом, sudore[102] древнегерманские источники так же часто упоминают об оспаривании права собственности на такие заимки марками или общинами, вернее действующими от их имени чиновниками или вступившими в их права феодальными сеньорами. В древнейших монастырских грамотах говорится уже о предоставлении права на экзарт in silva communi, т. е. в общинном лесу тем или другим графом или бурграфом, а также об отсутствии omni contradictione, всякого противоречия, как необходимого условия для того, чтобы приобрести право собственности на заимку[103]. Если в большинстве древних актов, упоминающих о заимке, согласно на нее выступает только в отрицательной форме отсутствия протеста, если право занимать участки леса под обработку (stirpare) признается феодальными сеньорами общим правом всех поселенцев, видом общинного пользования, то объясняется это ничем другим, как тем, что слабая пустота населения и обширность лесной площади делали излишним особенно бдительный контроль за тем, чтобы права общин неподвергаемы были грубому нарушению со стороны частных заемщиков. С увеличившейся плотностью населения, феодальные сеньоры и правители, наоборот, стали строго преследовать такие заимки и вынуждать лиц, прибегающих к ним, к производству в их пользу особых платежей, или получению на перед открытого согласия с их стороны[104].
С таким характером дозволенной родами или сельскими общинами заимки выступает перед нами частная собственность на землю и в среде Осетин. Если согласие не было дано, и хутор основан произвольно на аульной земле, общество нередко в полном составе приступает к разорению возведенных уже построек и к захвату всей собственности заемщика, как лица, незаконно присвоившего себе чужое. Пример такого «потока и разграбления», употребляя термин Русской Правды, я встретил в бумагах Терского областного Управления за 1876 г. В Мохческом приходе некто по имени Елкан Тевитов из села Камат позволил себе вырубить часть общественного леса и выстроить хутор в таком месте, в котором, как видно из документов, раньше этого не было постоянных усадеб. Последствием такого поступка с его стороны было то, что значительное число жителей аула, действуя от имени всего общества, отправилось на занятый им участок, разорило до основания сделанные им постройки и присвоило себе вырубленные им деревья. Основанием к такому поступку участвовавшие в нем лица приводят то соображение, что лес был общественный, и что Тевитову не было дано согласия на заимку[105].
Только господством такого воззрения на заимку, как на действие, каждый раз разрешаемое предварительно родами и общинами, только признанием за последними титула собственности на всю способную к утилизации, но не утилизируемую ими землю – объясняется причина, по которой Осетины в настоящее время, как общее правило, не знают другого способа приобретения ее, кроме покупки, и нередко соглашаются в гористых местностях на плату за участок способной к обработке земли такого числа быков или коров, сколько может поместиться на отчуждаемом поле. Если бы в Осетии было известно право заимки всей, не состоящей в эксплуатации земли, если бы пригодные к хлебопашеству пастбищные участки могли быть заняты каждым нуждающимся в них пахарем, то явления, однохарактерные с только что указанными, были бы немыслимы. Между тем, на каждом шагу мы встречаем факты выселения целых семейств из далеко не густо заселенных ущелий, в виду невозможности получить нужное для пропитания количество злаков. Ореографические условия, затрудняя доставку хлеба со стороны, побуждают к занятию хлебопашеством, хотя бы в убыток, а господство родовой и общинной собственности на участки, которые в западноевропейских представлениях отвечали бы понятию пустопорожних, не допускает утилизации и половины тех земель, которые с успехом могли бы быть обращены под посевы. При таких условиях, очевидно, нет другого исхода, кроме выселения. Этой потребности значительно удовлетворило основание новых аулов русским правительством в плоскостной части северного Кавказа. Но с тех пор, как признано общее владения всей Кабарды на земли, расположенные в промежутках между ее аулами, не осталось более и свободных мест для выселения. Половина земли лежит не утилизированной, и в то же время приходится говорить не только о малоземелье, но и о совершенном отсутствии свободной к занятию земли. Число мало – и безземельных возрастает, таким образом, с каждым поколением, а переселения их становится немыслимым, и все это, благодаря тому, что в сфере землевладения русское правительство не сочло возможным ввести каких-либо ограничений по отношению к принципу, появления которого вполне объясняется условиями пастушеского быта, каким в старое время жило большинство горских народностей, и который, при изменившихся условиях культуры, ведет к искусственному созданию малоземелья, не смотря на обширность не утилизированной площади и слабую густоту населения.
Других оснований к приобретению индивидуальной собственности на землю, и в частности давностного владения, осетинское право не знает, как не знало его и древнее германское право[106], как не знает его Русская Правда[107] или обычаи древних кельтов Ирландии. Осетинам равно неизвестна – как земская, так и исковая давность, и это обстоятельство необходимо должно было наложить свою печать одинаково на их имущественное и договорное право и повело в области последнего, в частности, как мы увидим вскоре, к бессрочности договоров, немыслимой в наше время. Не считая владения основанием к праву собственности, как бы продолжительно ни было оно, осетинское право не знает той защиты его, какая была известна древнеримскому праву, в форме специально предоставляемого претором иска, или средневековому германскому, под наименованием – gewere. Вообще осетинское право не знает отличие собственности от владения и допускает отчуждения или права собственности или права пользования. Так, при установлении залога, в отличие от современного нам права, на должника переходит не право простого владения, а право собственности, связанное с пользованием и только ограниченное по отношению к распоряжению. С другой стороны, при сдаче земель в аренду, обыкновенно в форме половничества, уступается одно лишь право пользования, так что, при нарушении прав половника третьим лицом, защита ему может быть дана только при вмешательстве собственника земли, так как суд защищает права одного только собственника и не входит в рассмотрения возможных столкновений между третьим лицом и пользователем из-за временно состоящего в его руках участка.
Как и в большинстве средневековых государств Европы, как и доселе в наших северных губерниях, в Осетии одна близлежащая к усадьбам земля способна служить пашней или сенокосом, составлять объект дворовой или частной собственности. Леса и степь, доставляющие материал для топлива и служащие для выгона скота, остаются в нераздельном владении всего чаще нескольких соседних селений, в былое время занятых родственными семьями. С заменой однообразного состава их населения смешанным, благодаря позднейшему поселению бок о бок с родственниками и чужеродцев, не прекратилось совместное пользования дворами окружающей селение нераздельной маркой. История землевладения на западе и в России представляет нам аналогичные тому примеры. Аллеманские «генеалогии» эти родовые по своему характеру союзы со временем, благодаря приему в свой состав чужеродцев, уступают место соседским или сельским сообществам. Но этим нимало не подрывается в корне то начало совместного владения аллмендою или, по нашему, общинными угодьями, которое, переживши средневековые порядки, продолжает держаться и по настоящий день. Дитмаршенские роды (geslachts) также заменяются со временем более свободными и широкими видами сообществу в основе которых лежит уже соседство, а не кровное родство. Но источники XV и XVI столетий еще продолжают упоминать о нераздельном владении пустошью и лесом составляющих их дворов. Итальянские partecipanzi, родовой характер которых доселе удержался в кантоне Тессин, представляют собою уже сельские сообщества – одинаково в северной и средней Италии. Но участвующие в них семьи продолжают владеть общинными угодьями на прежнем начале нераздельности. Перенося область наших наблюдений непосредственно в наше отечество, мы на всем севере России встречаемся с господством однохарактерных владений в форме той долевой общины, на происхождение которой из нераздельной семьи указано г-жею Ефименко. У отдаленнейшей даже ветви арийского племени, среди раев северо-западных провинций Индии и Пенджаба, как и в Бенгалии и Мадраса – нераздельное владения угодьями продолжает оставаться имущественною связью развившихся из родовых – сельских поселений. Таким образом, в осетинских порядках мы видим не более, как воспроизведение характерных черт общего всем арийским народностям, да и не им одним, – архаического аграрного коммунизма, на первых порах тесно связанного с началом кровного единства, частью разрушенного еще ранее перехода родовой общины в соседскую, благодаря начавшимся семейным разделам и возникновения индивидуальной собственности на пахать и сенокосы, но доселе удержавшемуся в форме совместной эксплуатации, никем в частности не утилизированной земли. Это общинное владения угодьями принимает в Осетии одновременно те две формы, в которых оно известно одинаково в Германии и России: нераздельного обладания нескольких соседних селений и обособившейся общинной собственности отдельных аулов. Таким образом, все попытки установления различие между «marke», как более широким землевладельческим союзом, и gemeinde, как более тесным между общиной-волостью и общиной-селом – могли бы найти решительное обоснования в изучении осетинской действительности. Господствующим видом общинного владения – все еще продолжает оставаться совместная собственность всех дворов одного и того же округа: Тагаурцы, Куртатинцы, как и Алагирцы или Нара-Мамиссоновцы – владеют общинными угодьями не по аулам; каждое из этих главных подразделений осетинского народа имеет свою определенную территорию, в которой часть земли состоит в собственности отдельных дворов и семей, а остальная продолжает оставаться в общем обладании всех жителей, сколько бы селений ни занимали последние. Только в плоскостных, недавних по своему происхождение, искусственно выселенных из гор аулов, владения угодьями ограничено территориальными пределами общины. Но в этом, очевидно, нельзя признать ничего типического, ничего характерного для осетинского быта, так как прототипом этих искусственных созданий русской администрации служило чуждое Осетинам станичное устройство терского казачества. Только там, где границы владения указаны были самой природой, как, например, в расположенных на южном склоне аулах Туальтцев общинное пользование редко выходит за пределы того ущелья, среди которого расположен сам аул. И в этом отношении осетинские порядки являются иллюстрацией тем, какие мы встречаем в землевладении горских поселенцев Европы. Ограниченность территориального протяжения марки, совпадет последней с сельским округом в горных кантонах Швейцарии, как и в долинах Тироля – не имеет другого источника, кроме физических препятствий, создаваемых горами и ущельями.
Дошедшие до нас памятники средневекового законодательства не оставляют сомнения в том, что с усиливающейся густотой населения, общинное пользование из не регулированного, каким оно является на первых порах, становится регулированным, т. е. принимаются меры к тому, чтобы участие каждого двора в нем было по возможности равномерным. История швейцарских алльменд, Французских biens communaux, немецких gemeinde guter – одинаково указывает нам на тот путь, каким достигнуто было такое уравнение и устранена возможность эксплуатации общинных угодий нарождающимся классом капиталистов. Основным правилом в большинстве общин упомянутых нами стран признано было то положение, что право въезда каждого двора в лес, – как и право выпаса им скота, должно быть ограничено его потребностями исключительно. Из этого общего правила сделаны были последовательно следующие частные выводы: 1) каждый двор может высылать на общее поле только тот скот, который провел зиму в его стойлах, чем, очевидно, устранялась возможность взятия чужого скота на прокорм в летнее время. 2) В общем лесу каждый двор вправе рубить столько деревьев, сколько нужно для постройки и для поправки собственного его жилища и собирать столько валежника, сколько нужно для отопления во время зимы; этим, очевидно, устранялась возможность обогащения отдельных дворов путем продажи строительного материала или топлива на сторону.
Мы не нашли в Осетии ни того, ни другого постановления. Общинное пользование ничем не регулируется здесь, и этим обстоятельством, несомненно, объясняется факт быстрого истребления лесов с одной стороны, – и не менее быстрого развития экономического неравенства – с другой. Предоставленное самому себе, ничем не регулируемое, общинное пользование может сделаться таким же условием для развития крупных состояний в ущерб мелким, как и частное. Немецкий grossbauer, как и русский кулак, хотя и развились на почве разных условий, представляют собой тем не менее однохарактерный тип. Непродолжительного даже пребывания в осетинских аулах достаточно для того, чтобы убедиться, что этот тип им далеко не безызвестен.
Договорное право Осетин.
Семейная община и почти полное отсутствие личной собственности – очевидно, неблагоприятные условия для развития договорного права. Неудивительно поэтому, если последнее находится у Осетин в зародышном состоянии. Но этот именно факт и заставляет нас отнестись к нему с особенным вниманием. Первоначальное возникновение договоров несомненно один из самых темных вопросов в истории права. Материал, какой римское или германское законодательство дают для его решения, заключает в себе весьма существенный недостаток: он принадлежит к слишком поздней эпохе. Вместо прямых свидетельств приходится иметь поэтому дело с выводами от последующего к предыдущему, а такие выводы всегда более или менее субъективны. Понятно после этого, какой интерес может представить непосредственное наблюдение процесса зарождения договорного права у Осетин; особенно если принять во внимание их арийское происхождение; понятно, как много может дать оно для проверки тех положений, на которых построена современная история договора.
Но если осетинское обычное право и в этом вопросе призвано оказать не малую услугу едва возникающей науке юридических древностей, то, в свою очередь надлежащим образом оно может быть понято лишь с ее содействия, так как нуждается в обстоятельном историко-сравнительном комментарии. Подкреплю вою мысль примером. Коренной вопрос всякого договорная права есть, несомненно, вопрос о том, кто может обязываться но договорам? На этот вопрос получаем в Осетии самые странные ответы. Глава семьи один вправе заключать договоры, но сплошь и рядом его взрослые сыновья, хотя бы не отделенные, входят в те или другие обязательства по сделкам. Хотя глава семьи полновластный распорядитель ее имуществом, но договор, им заключенный недействителен, если совершеннолетние мужчины двора выскажутся против него. Продать семейное имущество старейшина вправе только тогда, когда этого требует интерес семьи; но ничто не мешает ему разорить последнюю на совершение поминок. Если на одно и то же имущество явится два покупателя и один из них будет родственником, имущество но праву должно поступить к последнему. Один участок земли можно продать, а другого нельзя; двор, например, не может быть отчужден, а недавно выстроенный хутор может. Можно продать корову, быка, лошадь, все движимое имущество, и нельзя продать ни котла, в котором варится пища, ни той цепи, к которой он привешен. Как, спрашивается, разобраться в этих противоречиях, где найти путеводную нить через этот лабиринт взаимно отрицающих друг друга правил? Я полагаю, что такую нить может доставить лишь постоянное сопоставление осетинских обычаев с нормами древнего права, и в особенности с законодательством Индусов и Кельтов, быт которых, подобно осетинскому, построен на началах кровного единства и семейной нераздельности имущества. Польза такого сравнительного изучения может быть доказана сейчас же на приведенном уже мною примере. Те видимые противоречия, какие представляют осетинские обычаи по вопросу о том, кто вправе совершать договоры, – те самые, над объяснением которых трудились индусские и ирландские комментаторы; они необходимо возникают в каждом обществе, в котором архаическое начало нераздельности семейного имущества сталкивается с рано или поздно проявляющимся стремлением к индивидуализму. При строгом логическом выводе из тех принципов, на которых построена семейная община одинаково в Индии и в Ирландии, необходимо следует, что она одна вправе обязываться договорами, но что это значит, как не то, что последние действительны только тогда, если каждый из членов семьи одинаково желает их совершения. Это именно и утверждает один из индусских сводов, Митакшара, говоря о «согласии родственников», как о «способе перехода собственности из рук в руки»[108] и то же постановление мы встречаем в ирландском праве, требующем, чтобы дарения производимы были «не иначе, как с общего согласия семьи и признающем безумцем того, кто заключает договор с сыном в отсутствие отца и без его участия[109]. Позднейшие комментаторы толкуют это правило лишь в том смысле, что договор не может быть заключен с неотделенным сыном без ведома отца. Но такого ограничения ирландское право, по-видимому, не знало на первых порах, так как в приведенной статье говорится о всяком сыне, отец которого «жив». Очевидно, однако, что как всякое юридическое лицо, семья нуждается в представителе. Очевидно, что члены ее не могут ежечасно присутствовать при совершении заключаемых от их имени сделок. Очевидно, с другой стороны, что как кровный союз, семья представляет нечто отличное от обыкновенного товарищества, что глава указан ей самой природой и что в лице последнего так тесно переплетаются права родительской власти с теми, какие сообщает ему представительство семьи, что прилагать к нему вполне те начала, какими определяются отношения доверителя к уполномоченному, совершенно немыслимо. Как доверенное лицо, глава семьи связан согласием всех и каждого из ее членов. Как отец и муж, он неограниченный повелитель над их судьбами. Это соединение в одном лице двоякого рода функций, повело на практике к тому, что неограниченности его прав в распоряжении имуществом домочадцев оказываем был отпор лишь в том случае, когда его распоряжения явно клонились к семейному ущербу. Это именно и выражают индусские комментаторы, говоря, что все отчуждения семейного имущества старейшиной действительны, если они вызваны необходимостью. Необходимость может быть понимаема весьма различно. Полезно в голодный год продать достояние семьи, чтобы дать ей средство прокормиться;[110] но полезно также устроить по предкам поминки, совершать в их честь жертвоприношения и одарять молящихся за них жрецов. И вот причина тому, что не одно индусское право, но и право древних Кельтов, наряду с правилом о неотчуждаемости семейного имущества, знает и другое, по-видимому, прямо его отменяющее, свободу дарений в пользу духовенства. Эта свобода казалась в древности так мало противоречащей семейным интересам, что ирландское право прямо вменяло в обязанность тому, кто заведовал ее последними (comharba), одарять церковь всем нужным для жизни (seds)[111], а шведское, отправляясь от положения, что дозволенными признаются одни лишь дарения с отдачей, считает таковыми все те, какие делаются в пользу духовенства «ad eternam retribucionem, in remissionem peccaminum или ad spem vitae eternae».[112]
Озабоченная только тем, чтобы, накопленное предками достояние не выходило из ее рук, семейная община допускает еще один вид безвозмездных дарений – это тот, когда отец передает имущество кому-либо из своих близких с обязательством содержать его при жизни, а после смерти устроить ему поминки и совершать искупительные жертвоприношения. Если дарения такого рода не встречаются в индусском праве, то потому лишь, что содержание стариков и без того возлагается им на семью[113], а следовательно нет необходимости заключать на этот счет особых соглашений. Зато в древнем ирландском праве о таких договорах прямо упоминается, как об одном из четырех видов дозволенного отчуждения семейного имущества[114] Английский комментатор этой части «Древней книги Законов» справедливо замечает, что источником возникновения такого рода сделок, была необеспеченность личности и невозможность сделать другое помещения накопленным ею запасам. Если человек не предпочитал передать своего имущества церкви на тех же условиях, то ему не оставалось другого исхода, как отказаться от него в пользу кого-либо из своих близких. Если у него были сыновья, то перемена не шла далее замены его одним из них в управлении семьею и ее собственностью; при бездетности же, он мог обратиться и к более отдаленному родственнику с тем же предложением. Раз оно было принято, собственность переходила в руки содержателя, а взятый им на прокорм получал право на пропитание. Дарение, имевшее место в этом случае, было дарением условным и вот почему неисполнение сыном или родственником принятого на себя обязательства делало ничтожным самый договор. Отец семьи снова возвращался в прежнюю роль хозяина и распорядителя или вступал в новую однохарактерную сделку с другим родственником[115].
Все сказанное буквально приложимо к одному из наиболее употребительных в Осетии видов дарения. Оно производится не только в пользу сына, но и брата, а при отсутствии обоих, и по отношению к более отдаленным родственникам. Повод к нему дает не только старость, но и признанная родственниками неспособность старшины вести успешно хозяйство двора. Вместо того, чтобы обращаться к формальному его низложению, однодворцы обыкновенно доводит ему о своем желании, указывая вместе с тем на то лицо, кому бы следовало в их глазах поручить заведывание семейным достоянием. Старейшина обыкновенно подчиняется их выбору и сам приглашает намеченного им брата или сына занять его место. Принявший это предложение обязан кормить дарителя до его смерти и не отказывать ему ни в одежде, ни в прочих предметах первой необходимости. Вообще последний вправе требовать предоставления ему всех тех материальных преимуществ, которым он пользовался прежде. При неисполнении этого условия отец вправе низложить избранного им домовладыку и снова занять во дворе прежнее положение. То же имеет место и в том случае, если лицо, в пользу которого сделано было дарение, жило до этого своим двором. Переселившийся к нему временно даритель возвращается в прежнее свое жилище и берет обратно у родственника все то имущество, которое было сдано ему прежде. Иногда сделка производится и в пользу свойственника – зятя, который селится в этом случае во дворе дарителя и получает название «мидагмой», (что значит внутренний, домашний муж). Это бывает, впрочем, лишь тогда, если у дарителя не имеется сыновей и он не желал бы передать имущества более отдаленному родственнику. Производящие такое отчуждение нередко испрашивают на него предварительно согласие родни.
Описанный нами обычай является на столько распространенным в среде крестьянского сословия не только в России, но и заграницей[116], что я не вижу необходимости долго останавливаться на его характеристике. Замечу только одно, что всюду, где он встречается, о формальном выборе старейшины семейным собранием, подобном тому какое, имеет нередко место в Сербии и вообще у южных славян, нет и помину. Поэтому на него можно смотреть, как на одно из средств удержания того патриархального характера, каким, как мы видели, отличается на первых порах семейная община, как на препятствие к переходу ее в более свободную форму артели или, точнее говоря, основанного на общем труде товарищества с всегда избираемым главою[117].
Я сказал уже прежде, что исходным моментом в истории семейной общины является тот период, когда вся собственность, как движимая, так и недвижимая, состоит в общем владении и все личные заработки, каким бы путем они не были приобретены, по праву принадлежат всей совокупности ее членов. При таком положении дела, понятно, что никто, кроме старейшины не вправе заключать договоров, или, вернее сказать, что ни один договор, как личный, так и имущественный, не может быть совершен помимо его ведома и согласия. Формальное признание такому началу дают индусские своды. «Отдельный член семьи, постановляет Виаза, не может ни продать, ни подарить недвижимой собственности семьи, какого бы характера ни была эта собственность, (т. е. родовая ли или благоприобретенная). «Что принадлежит многим, говорит другой свод (Vivada Chintamani) может быть отдано только с согласия всех»[118]. Мы видели, что начало общности имущества по отношению ко всем частным приобретениям, делаемым отдельными лицами, далеко не соблюдается со временем в его первоначальной строгости: принесенное женой приданое поступает в исключительное распоряжение ее мужа; все, приобретаемое кем-либо во время, свободное от занятия семейными делами, перестает поступать в общую казну. Еще позднее устанавливается принцип, что лишь те приобретения, которые сделаны с помощью семейного капитала, принадлежат по праву всей семье, остальные же поступают в частную собственность. «Все, чем кто-либо сделался собственником, без ущерба отцовскому имению, как то подарок, полученный от друга, или приданое и свадебные приношения, не принадлежит сонаследникам (членам одной с приобретателем семейной общины)» читаем мы в Яджнавалькии[119]. Проявляющаяся таким образом индивидуализация имущественных прав ведет к образованию отличной от семейной, частной собственности. Пряжа, не идущая на удовлетворение потребностей семьи, остается в руках пряхи и ее мужа, военная добыча – в руках отважившегося на нее, наемная плата идет тому, кто поступил в услужение, арендная – арендатору и т. п. Возвращаясь из чужбины, куда он ушел на заработки, член семейства не считает более своей обязанностью делиться с нею своим приобретением. Он употребляет его на покупку нужных ему предметов, нередко также выселяется с ним на никем не занятую еще почву, впервые вскрывает землю своим трудом, орошает ее своим потом[120] и тем самым становится ее собственником. Таким образом, на ряду с движимой собственностью и недвижимая становится предметом частного присвоения. Очевидно по отношению к ее отчуждению не может уже существовать тех препятствий, какие вызывает отчуждения семейной собственности, очевидно, что заемщик, полный господин своей заимки, может продать и подарить ее кому хочет, может также обеспечить, ею заем или, и не давая такого обеспечения, заключить последний, так как сам факт владения им землею покажется достаточным обеспечением кредитору. Древние своды заодно высказываются в пользу совершенной свободы собственника распоряжаться благоприобретенным им имуществом и вступать по отношению к нему в договоры всякого рода. «Никто не вправе дарить земли, кроме той, какая приобретена им самим, говорит ирландский Corns bescna[121] и тоже на все лады повторяют средневековые грамоты и кутюмы, выделяя из числа свободно отчуждаемых предметов Vadervium или terra aviatica, terra parentum и безмолвно соглашаясь на передачу по договорам всякого рода acuets или благоприобретенных имуществ, каким бы именем они ни назывались. Подобно другим арийским правам и осетинское проводит по отношению к распоряжению строгое различие между доставшимся по наследству имуществом и тем, которое приобретено частной предприимчивостью; ему известно обозначение каждого из этих видов особым именем: первое называется афидибун (отцовское дно в буквальном переводе), второе – особенно ценные в глазах семьи предметы: старые шашки, ружья, медные котлы, – известно под прозвищем «хазна» и исключено из числа предметов, подлежащих свободному отчуждению. О6разование частной собственности не идет исключительно вышеуказанным путем. Основу ей наравне с личными заработками и заимками кладут и семейные разделы. Получивший выдел становится неограниченным хозяином своей доли и вправе по отношению к ней вступать во всякого рода обязательства и договоры. Указания на этот счет можно встретить в любом источник древнего и средневекового права, а также в тех обычаях, какими доселе регулируются подобные отношения в нашей крестьянской среде или между балканскими и австрийскими славянами. У Осетин мы, разумеется, встречаем то же явление. Увеличившееся за последнее время число разделов причина тому, что собственность, как недвижимая, так и движимая, все чаще и чаще поступает в Осетии в обмен; вместе с тем возрастает число договоров и размножаются, как увидим, сами их виды. При всем том, некоторые имущества все еще остаются вне гражданского оборота и ими является не земля, а движимость: котел и цепь.
На первый взгляд такое явления может показаться в высшей степени странным, но если мы вспомним, что эти предметы стояли в таком же отношении к семейному культу, в каком могилы древней Греции и Рима, и что последние не могли быть отчуждаемы, то станет ясным, почему клеймо позора доселе ожидает в Осетии тайного нарушителя подобного запрещения.
Из всего предыдущего вытекает, что то внутреннее противоречие, какое на первый взгляд представляют собою осетинские обычаи по вопросу о субъектах договорного права, не более, как внешнее. Оно разрешается само собою, раз мы примем во внимание, что в современном быту этого народа наряду с архаическим семейным коммунизмом встречаются и проблески новых имущественных порядков, построенных на индивидуализме. Вступивши в переходную эпоху развития, договорное право Осетин необходимо должно отразить на себе следы как первоначальной общности имущества, так и развивающейся только обособленности их, должно одновременно отрицать и утверждать свободу имущественных сделок в применении к разным только видам собственности. Без аналогии и сопоставления с данными других законодательств и современными обычаями одноплеменных народностей, договорное право Осетин причудливо и непонятно. При историко-сравнительном освещении, оно является, на оборот, необыкновенно простым и ясным, настолько простым и настолько ясным, что невольно спрашиваешь себя, была ли нужда в такой погоне за фактами давнего прошлого, стоило ли искать так далеко объяснения таким незатейливым и прозрачным явлениям. Таков, впрочем, обычный порядок. На первый взгляд право чуждого нам народа кажется рядом ничем не объяснимых противоречий и курьезов. При ближайшем же рассмотрении все в нем оказывается вполне согласованным, совершенно обыденным и с логической необходимостью вытекающим одно из другого. Сводя к немногим положениям отмеченные нами особенности осетинского договорного права, мы скажем, что подобно праву других одноплеменных народностей, оно отправляется от признания факта главенства отца в семье и неотчуждаемости принадлежащего последней имущества, из чего последовательно делается тот вывод, что 1) отец, как представитель семьи, один в праве заключать договоры, 2) что договоры эти действительны под условием согласия ее членов, 3) что в них не должно быть безвозмездного отчуждения семейного имущества, иначе, как в случае необходимости, 4) что такою необходимостью должно быть признано, между прочим, производство поминок по умершим и всякие дарения с благочестивыми целями, 5) а также те, в которых одаряемым лицом является кто-либо из родственников того же или другого двора, 6) что по отношению к благоприобретенной собственности договоры могут быть заключаемы и отдельными членами семейного сообщества, и 7) что с прекращением последнего, благодаря разделу, наступает полная свобода сделок по отношению ко всем видам имущества.
Вопросы, занимавшие нас доселе, краеугольные вопросы в истории договора. Ответ на них дает ключ к решению многих из тех недоумений, какие вызывают в нас особенности древнего права обязательств, особенности, доселе удержанные, как мы сейчас увидим, осетинскими обычаями. В самом деле, если всякий договор действителен лишь при согласии всех полноправных членов семьи (т. е. всех совершеннолетних мужчин в ней), то присутствие их при самом заключении сделки легко объяснимо. Понятно после этого, кого имеет в виду древнее шведское право, говоря о фастарах и об обязательном присутствии их, обыкновенно в числе двенадцати, при совершении всякой сделки по имуществу, все равно будет ли ею продажа или мена, уплата виры или следуемого за невесту задатка[122] понятно также, кого разумеет академический список Русской Правды под теми 12-ю человеками, перед которыми кредитор заявляет свою долговую претензию, как перед лицами, принимавшими непосредственное участие в ее заключении[123]. Со временем утрачивается, конечно, память о тех причинах, которые вызвали к жизни этот любопытный институт, исчезает представление о том, что фастары и упоминаемые Правдой мужи не более как уполномоченные семейных общин, своим присутствием выражавшие ее согласие на сделку[124]. Если названный институт все же продолжает держаться, то потому что удовлетворяет новой потребности: публичности соглашения, но как не похожи эти позднейшие testes[125] vitni[126] и «послухи»[127] на свой первообраз, как далеки они от того непосредственного участия в совершении самой сделки, которое так наглядно выступало в требовании, чтобы фастары, присутствующие в момент соглашения, держали все время копье, этот символ власти на уступаемую собственность[128]. Осетинам известна только позднейшая форма представительства семьи при заключении договоров: их обычаи требуют присутствия свидетелей и признают за последними право доказывать перед посредниками факт совершения сделки. Число их не определено, но в последнее время все чаще и чаще стали встречаться случаи скрепления договора двумя свидетелями, в чем, разумеется, не трудно признать следы русского влияния.
Рубрики: