Основы мусульманского уголовного права

Г.Ф. ЕЛАЯН
ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА
Учебное пособие по спецкурсу
для студентов юридического факультета
специальность 02.11.00 — «Юриспруденция»
Махачкала 2002
ВВЕДЕНИЕ
Мусульманское право оказало глубокое влияние на историю развития государства и права целого ряда стран Востока. Причем из более, чем 120 стран мира, где имеются мусульманские общины, почти в 40 последователи ислама представляют большинство населения, а в ряде других государств представляют весьма заметное и влиятельное меньшинство. Однако в целом роль, которая в настоящее время отводится мусульманскому праву в правовом развитии, политике и идеологии стран Востока, наглядно подтверждает, что она сохранила еще достаточно широкие возможности активно действовать в новой исторической обстановке. Важное значение мусульманского права в качестве нормативного регулятора и идейно-политического фактора заставляет обратиться к исследованию его специфических черт как самостоятельной правовой системы. Особую актуальность приобретает анализ того места, которое занимает мусульманское право в правовом развитии зарубежного Востока. Это, в свою очередь, предполагает изучение его теоретических основ, выявления особенностей его структуры и влияние на современное законодательство. При этом важная задача состоит в установлении юридических характеристик, отличающих его от других крупнейших правовых систем современности, а значит, определения места мусульманского права среди названных систем.
Частично указанными проблемами занимались такие исламоведы, как: В.В. Бартольд, Е.А. Беляев, Л.С. Васильев, П.А. Грязневич, М.Б. Пиотровский, Л.Р. Полонская, С.М. Прозоров, М.Т. Степанянц и др. Однако исследования исторического, а также философского профилей, посвященные исламу как религиозной системе, не могут компенсировать недостатки в изучении мусульманского права.
Комплексные исследования теории и практики мусульманского права в юридическом смысле редки и в зарубежной литературе, хотя зарубежные правоведы – прежде всего, Н. Агнайдес, Дж. Андерсон, Р. Давид, Н. Коулсон, А. Кремер, Х. Лайбесни, Л. Мийо, С. Фицджеральд, Р. Шарль, И. Шахт – внесли существенный вклад в разработку указанной проблематики. Не потеряли своего значения и работы крупных западных исламоведов – С. Гойтейна, И. Гольдциера, г. Грюнебаума, А. Массэ, У. Уотта и др., в которых затрагиваются вопросы истории и теории мусульманского права. Однако многие важные проблемы (например, соотношения мусульманского права с государством или ei;o роли в современных правовых системах) изучены в этих трудах недостаточно полно. В то же время огромное число работ по мусульманскому праву, издаваемых в исламских странах, прежде всего на Арабском Востоке, отличается тем, что их авторы либо некритически воспроизводят традиционные мусульманско-правовые концепции, либо сосредоточивают основное внимание на формальном сравнении норм мусульманского права и современного законодательства. Такой методологический подход создает очевидные препятствия на пути объективного анализа мусульманского права, его роли в современном правовом развитии стран Востока.
Все это предопределило цель настоящей работы, которая заключается в разработке отдельных юридических особенностей мусульманского уголовного права, установлении его соотношения с религиозной системой ислама, анализе его источников и правотворческой деятельности мусульманского государства.
Естественно, большой и сложный комплекс проблем теории практики мусульманского права, в юридическом понимании не может быть решен в одной работе. Отдельные вопросы в ней рассмотрены лишь частично, другие только поставлены. Выводы и суждения по некоторым из них носят дискуссионный характер.
ГЛАВА I. ИСТОЧНИКИ МУСУЛЬМАНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА
Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием.
Главной характерной чертой мусульманского права является его органическая связь с религией. В мусульманском мире религия и право слиты в единую систему регламентации всех юридических отношений между последователями ислама. В этом отношении ислам выступает в качестве всеобщей универсальной системы регулирования отношений людей в обществе. В связи с полной зависимостью мусульманского права от ислама и, естественно, вероучительные и теологические источники религии одновременно являются и источником права, в том числе и уголовного права.
Мусульманские исследователи выделяют в составе мусульманского уголовного права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и Сунны (собрания, имеющие правовое значение преданий — хадисов — о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммеда), а вторую — нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе рациональных источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных правоведов муджтахидов и факихов – и умозаключения по аналогии (кийас).
Таким образом, в мусульманском обществе источники религиозной доктрины одновременно выступают в качестве источников права.
Коран — это небесная книга, переданная Аллахом через Мухаммеда людям.
Коран является самым первым и главным источником мусульманского права, в том числе и уголовного. Указывая на эту особенность Корана профессор Е.А. Беляев писал, что «единственным первоисточником мусульманского права, в том числе уголовного права, является Коран».
Коран — «священная основа» мусульманского вероучения. Он состоит из 114 сур (глав), делящихся в свою очередь на аяты (стихи), которых от 6204 до 6236 и 77934 слов. Разные по объему суры следуют друг за другом не в хронологическом порядке, а в основном в соответствии с убывающей величиной. Начинается Коран с суры «фатиха» и заканчивается сурой «аннас». Текст Корана не подлежит изменению людьми.
Коран — это небесная книга, переданная Аллахом через Мухаммеда людям.
По степени определенности все нормы Корана делятся на две категории. Первая включает абсолютно точные и не допускающие различных толкований, среди которых значатся все правила религиозного культа и лишь некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает самостоятельного толкования юристами, а также формулирования на этой основе различных конкретных решений, представляет собой понятные и однозначные правила поведения, которые непосредственно и единообразно должны применяться на практике. Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предлагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения, без которой эти многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и с целью нормативно регулировать общественные отношения.
Нормы Корана подразделяются на две группы: это правила отправления религиозных обязанностей (ибадат) и нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Вторая группа норм подразделяется в свою очередь на три основные отрасли, так называемое право личного статуса, условно именуемым «мусульманским гражданским правом» — «муамалат».
В сурах Корана предусматриваются два наказания: в ближней жизни и в загробной. Например, Коран запрещает убийства: «не убивайте душу, которую запретил Аллах, иначе как по праву (данному всевышним). Так, лицо, совершившее умышленное убийство, «попадает в геенну». «Тому, кто верного умышленно убьет, ад воздаянием предстанет, где пребывать ему навечно…», а до этого подлежит смертной казни «как сказал Аллах» а, те, которые уверовали, предписано вам возмездие за убитых. Свободный — за свободного, раб — за раба, женщина — за женщину, а кому будет прощено что-нибудь его братом, то следование по обычаю и возмещение ему благ».
За прелюбодеяние наказание полагается в ближней жизни и в последней. Как сказал Аллах: «прелюбодея и прелюбодейку подвергнуть порке в сто ударов, пусть сострадание к ним не овладеет вами…».
Что касается наказания за клевету, то также полагаются два наказания: одно в ближней жизни, другое — в последней. В Коране сказано: «А те, которые бросают обвинения в целомудренных, а потом не приводят четырех свидетелей — побейте их восьмьюдесятью ударами и не принимайте от них свидетельство никогда».
Что касается наказания за разбой, то предусматривается смертная казнь, отсечение рук и ног, распятие на кресте, ссылка. Все это — светские наказания, а в конце света их ждет великое наказание. Как сказал Аллах в Коране: «Действительно, воздаяние для тех, которые воюют с Аллахом и его посланником и стараются на земле вызвать несчастья, в том, что они будут убиты, или распяты или отсечены у них руки и ноги или будут они изгнаны из земли. Это для них позор (бесчестье) в ближней жизни, и кара величайшая — в другой».
Наказание за воровство, о чем говорится в той же суре «и вору и воровке отсекайте руки в воздаяние за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха. По истине, Аллах великий, мудрый. А кто обратится после своей несправедливости, то Аллах обратится к нему. Поистине, Аллах прощающий и милосердный».
Наказание за смуту шариат налагает в виде смертной казни, что основывается на высказывании Аллаха: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примерите их. Если же один будет несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны. Ведь Аллах любит беспристрастных».
Наказание за измену исламу предстоит и в ближайшей жизни и в последней. Как сказал Аллах: «Если кто у вас отпадет от вашей религии и умрет неверным, у таких — тщетны их деяния в ближайшей и будущей жизни. Эти — обитатели огня, они в нем вечно пребывают».
Источником наказания за употребление спиртных напитков является высказывание пророка Мухаммеда: «Кто употребляет спиртное, побивайте его, если повторится, еще раз побивайте». Коран запретил употребление спиртного, но не определил меру наказания, а Сунна определила точную меру наказания за него — 80 ударов.
Необходимо отметить, что в любом случае, вне зависимости от применения к нарушителю «земного» наказания, он рассматривается как грешник, преступивший религиозную норму, и в силу этого несет ответственность в загробной жизни. Неотвратимость религиозного «потустороннего» наказания — отличительная часть гарантированности мусульманских религиозных норм.
Применение государством сформированных в Коране норм, в том числе предусмотренных ими мер и земной ответственности (включая и религиозные), означает, по мнению Л.Р. Сюкияйнен, что в регулировании данного общественного отношения участвует две нормы — религиозная и правовая. Однако когда содержание обоих норм и их санкции полностью совпадает, и фактически реализуются, их различия теряет практический смысл. В данном случае религиозная и правовая нормы внешне выступает в слитном виде, принимают секретную форму.
Перспектива загробного наказания оказывает существенное влияние на конкретное поведение мусульманина и является важной стороной социально-психологического механизма действия религиозных норм в отличие от правовых правил поведения. Такое различие становится более отчетливым, когда «земная» санкции не применяются, то нарушитель-грешник не может избежать божественной кары в загробной жизни. Примером может служить норма Корана, запрещающая употребление спиртных напитков. В настоящее время во многих мусульманских странах она остается чисто религиозным правилом поведения, которое не является источником соответствующей правовой нормы. Закрепленное в Коране это правило выступает религиозной нормой. Если же она фиксируется в законе, то порождает «соответствующую правовую норму, становится ее источником. Таким образом, на основе религиозной нормы складывается юридическая норма, которая является элементом правовой надстройки, а система таких норм составляет существенную часть нормативного состава мусульманского права.
Сунна («обычай»), полная форма: суннат расул Аллах — «Сунна посланника Аллаха» — Пример жизни Мухаммада (да благословит его Аллах и приветствует!), как образец и руководство для всей мусульманской общины и каждого мусульманина, как источник материала для решения всех проблем жизни человека и общества.
Сунна состоит из поступков Мухаммеда (мир над ним) (фил), его высказываний (каул) и невысказанного одобрения (такрир). Сунна передавалась устно сподвижниками пророка и была зафиксирована в виде хадисов. Сунна считается вторым источником мусульманского права, в том числе и уголовного.
Сунна представляет собой сборник хадисов (преданий Мухаммада, мир над ним) и явилась источником массы практических уложений, которым руководствовались судьи в течении первых веков до кодификации исламского права. И по сегодняшний день она считается одним из основных источников правовых положений, в том числе и уголовного права.
Коран и Сунна представляют собой идейно-теоретическую базу мусульманского права, содержит его общие принципы. В них одновременно имеется также небольшое количество конкретных правовых норм, например, в Коране можно обнаружить около 10 уголовно-правовых норм.
Особенность Корана как источника мусульманского права заключается в том, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, преобладают общие принципы, которые имеют форму религиозно-моральных ориентиров и дают широкий простор для различного толкования. Немногие же конкретные правила поведения относятся к частным случаям и были сформированы при решении пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных факторов и ответах на заданные ему вопросы.
Преобладающая часть нормативных предписаний Сунны также имеет казуальное происхождение. По сравнению с Кораном в качестве базового источника мусульманского права Сунна содержит значительно большее количество конкретных, в том числе уголовно-правовых норм, что объясняется самим назначением Сунны — показать, как в деятельности и жизни пророка Мухаммеда (мир над ним) реализовались нравственно-религиозные предписания Корана. Иначе говоря, Сунна представляет своего рода теоретико-практический комментарий к Корану.
Ал-Иджма — это согласие, единодушное мнение (решение) авторитетных лиц по обсуждаемому вопросу, является одним из источников мусульманского права. Положение об ал-иджма как об одном из источников права было сформировано Мухаммадом аш-Шафии. Суть его заключалось в том, что высказывания и решения юристов относительно обсуждаемого вопроса должны совпасть. Тогда это решение понимается как факт и становится правовой нормой. По способу, ал-иджма должна выражаться и доводиться до общего сведения. Были определены три категории:
1. ал-иджма, высказанное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-иджма ал-каули);
2. ал-иджми практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и действий при одинаковых обстоятельствах (ал-иджма ал-амали);
3. ал-иджма, «молчаливое», невысказанное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-иджма ас-сукути).
Основой иджма является Коран и Сунна. Единодушное вынесение приговора является необходимостью, потому что это указано в Коране и Сунне 2. В Коране (39, 62, 59) Аллах сказал: «Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателю власти среди вас». Таким образом, важнейшее место среди источников мусульманского права, в том числе и уголовного, занимает иджма — единогласное мнение юристов. Она означала единодушное решение вопроса, не урегулированного Кораном и Сунной, введение нового правила поведения на основе консенсуса, т.е. при отсутствии возражающих. Поэтому В. Кнапп правильно характеризует иджму как «презюмированное правосознание мусульманской общины»
4. Единогласный характер мнения давал судье уверенность в применении этой нормы. Однако, в отличие от Корана и Сунны иджма — изменяемый источник права, поскольку сформулированная на его основе норма могла быть пересмотрена.
Среди источников мусульманского уголовного права называют кияс — умозаключение по аналогии. С точки зрения общей теории права — это специфический метод конструирования правовых норм, который широко применяется мусульманскими правоведами — авторами канонизированных трудов.
Ал-кияс — сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения по его примеру. Благодаря ал-киясу появилась возможность анализировать каждое правовое явление механического нагромождения фактов. По привлекаемому для сопоставления материалу ал-кияс строится либо на основе текстов Корана и сунны (ал-кияс аш-Шари) либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-кияс ал-акли).
Обязательными элементами формулы ал-кияс являются «основные» (ал-асл) — модель уже решенного вопроса, с которой производится сопоставление; «извод» — (ал-фар) — модель решаемого вопроса; «суждение» (ал-хукм) — главная мысль всей формулы и, наконец, «причина» или «условие» (ал-илла) — обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. Например: «виноградное вино» (хамр) запрещено из-за его опьяняющего свойства. Пальмовое вино (набиз), также обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, пальмовое вино должно быть «запрещено». Фраза о виноградном вине является «основанием», в котором вино есть предмет сравнения, опьяняющие свойства — «обоснование», а запрет — «суждение». Фраза о пальмовом вине является «изводом», в котором вино — предмет сравнения, опьяняющие свойства — общее «условие» на котором строится суждение о запрете.
Выше мы отметили, что первоначальным способом (при отсутствии прямого указания в Коране и Сунне) установления правовой нормы являлся метод дедукции: конструирование общего поведения на базе определенного события из жизни пророка, из его высказываний, аллегорий, молчания, из сопоставления нескольких событий. Если этот путь не давал результата, следовало прибегнуть к аналогии, выводимой из стихов Корана.
Прибегая к киясу, мусульманские юристы, как указывает Л.Р.Сюкияинен, исходили из того, что в основе любого из предписаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, интерес, «основание». Кияс, по мнению мусульманских правоведов, представляет собой выделение новой нормы путем суждения, т.е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и Сунны. Это — умозаключение на основе разума. Таким образом, Кияс (аналогия), применение которой было ограниченным во многих других правовых системах, в мусульманском праве применялось весьма широко. Более того, из-за специфики шариата, кияс стал не только методом решения отдельных споров, но, по существу, способом создания новых норм под видом экстраполяции старых.
После смерти пророка Мухаммеда (мир над ним) в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права, согласно традициям Сунны, шло главным образом казуальным путем. Первые после Мухаммеда мусульманские правители, решая конкретные споры, обращались к Корану и Сунне, а в случае отсутствия там соответствующих норм самостоятельно формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще чаще — опираясь на различные рациональные аргументы. Решение по таким вопросам, — особенно если они выносились по единогласному мнению, — стали впоследствии нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями (кади).
Предписания Корана и Сунны, а также казуально-нормативные решения первых последователей пророка теоретически рассматриваются в качестве базы (основы) мусульманского права в целом и уголовного права в частности.
К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина начинала складываться, а до этого не могла играть заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагом на пути ее возникновения явился рай — относительно свободное усмотрение, которое применялось при разъяснении суры Корана и Хадисы и формировании новых правил поведения в случае отсутствия соответствующих норм в этих источниках. Данное правило получило законодательное закрепление в знаменитом предании о разговоре Мухаммеда с Муазом, назначенным наместником в Йемене. «По какому принципу ты будешь судить?» — спросил пророк. «По закону Аллаха (по Корану)» — отвечал Муаз. «А если не найдешь соответствующую норму в Коране?» — спросил пророк. «По Сунне посланника Аллаха» — сказал Муаз. «А если не найдешь?» — спросил пророк, «То вынесу приговор по своему усмотрению» — сказал Муаз. Это предание толкуется юристами как поощрение пророком решения судебных конфликтов по собственному усмотрению судьями по проблемам, не предусмотренным в Коране и Сунне.
Следует отметить, что мусульманские судьи конца X в. пользовались большой свободой в выборе решения по вопросам, не предусмотренным (урегулированным) Кораном, Сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников пророка.
С середины VIII в., когда в халифате начали складываться основные школы мусульманского права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки — «период кодификации и имамов — основателей толков мазхабов», который длился около двух с половиной столетий и стал «золотым веком» в развитии мусульманского права, в том числе и уголовного права. Главным его итогом явилось формирование различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых разрабатывало собственную систему правовых норм.
Все мусульманско-правовые школы в рамках одного и того же направления отличались друг от друга в юридическом отношении тем, что при общих исходных позициях использовали различные рациональные способы формирования позитивного права и на их основе применяли различные нормы по конкретным вопросам.
К X в. среди суннитов сложились четыре основные правовые школы — ханифитская, маликитская, шафиитская и ханболитская, — по учению которых до сих пор живут мусульмане большинства стран Ближнего и Среднего Востока. Все эти юридические мазхабы имели свои особенности и получили названия по имени своих основателей. При всей схожести общих положений в учениях отдельных школ имеются и существенные отличия. С середины XI в. «мусульманское право стало практически правом той или иной школы» 2.
Основателем первой суннитской правовой школы является Абу Ханифа Ибн Сабит (699-767 гг.). Это крупный богослов и основатель фикха создал школу, которая до сих пор пользуется высшим авторитетом среди всех школ мусульман-суннитов. В качестве главных источников он брал Коран и Сунну, иджму и кияс. Для его подхода к праву характерно преобладающее использование кияса и личного мнения, основанного на смысле. В настоящее время ее придерживается большинство мусульман в Сирии, Египте, Иордании, Турции, Пакистане, Индии, Афганистане. Так, Конституция Афганистана от 31 октября 1931 г. и от 1 октября 1964 г. прямо указывали, что источником законодательства является доктрина Абу Ханифы.
Основателем Маликитской школы был Малик Ибн Анас (713-794 гг.). Маликитский мазхаб получил распространение за пределами Аравии — в западной Африке. В настоящее время сторонников маликитов насчитывается 45 млн. Статья 17 Ливийского закона о судостроительстве 1958 г. предусматривает, что судьи в случае молчания закона применяют выводы толка имама Малика. А созданный в Мавритании в мае 1980 г. специальный уголовный суд официально применяет мусульманское право маликитского толка.
Основателем шафиитской школы был Мухаммед ибн Идрис аш-Шафии (767-820 гг.). В настоящее время шафиитская школа получила наибольшее распространение в Египте, Палестине, Ливане, Ираке, Йемене, Малайзии, Индонезии. В законодательстве некоторых стран говорится о необходимости использования выводов этой школы при отсутствии закона.
Четвертая школа была основана Ахмедом ибн Ханбалом (780-855). Учения Ибн Ханбала в отличие от первых трех школ, опирается почти исключительно на Коран и предания, в которых он находил единственно верное разъяснение для понимания текстов Корана. Ибн Ханбал категорически отрицал значение кияса в юриспруденции и, особенно в уголовном праве. Одной из характерных черт этого мазхаба выступала особая жестокость системы наказаний. В настоящее время ханболистского мазхаба придерживаются в Саудовской Аравии, Ливане, Сирии. В Саудовской Аравии ханболистская школа в судопроизводстве осуществляется в своем традиционном виде на основе судебных сборников этой правовой школы. Так, постановления верховного судебного органа обязывали судей следовать в своих решениях выводам ханболистского толка и называли произведения, в которых сформулированы эти нормы.
До конца XV в. мусульманское право выступало главным образом в форме доктрины, устанавливающей систему наказаний и порядок их применения. Итак, если в VII-VIII вв. источниками мусульманского уголовного права действительно выступали Коран и Сунна, а также иджма и высказывания сподвижников, то, начиная с IX-X вв. роль постепенно перешла к доктрине. По существу это означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в. С этого момента доктрина стала основным источником мусульманского уголовного права. Так, видный египетский ученый Шафии Шихата пишет: «верно, что после формирования различных толков в эпоху Аббасидов, судья стал в основном обращаться к произведениям, созданным правоведами, Р. Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением мазхабов». По мнению Й. Шахта, «мусульманское право представляет собой уникальный пример права юристов. Оно было создано и развивалось индивидуальными специалистами. Правовая наука играет роль законодателя вместо государства. Учебники и произведения имеют силу закона».
Подтверждая это обстоятельство, Р. Давид отмечает, что мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное разъяснение этой книги дано юристами, и именно на их труды может ссылаться судья. Поэтому многие арабские юристы и исследователи также обращают внимание на то, что труды правоведов (основателей школ) имеют силу обязательных источников для того, кто выносит решение по конкретной проблеме.
Исходя из вышесказанного, можно придти к выводу, что значительное большинство конкретных норм мусульманского права — результат его доктринальной разработки.
Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя его систематизацию, вместе с тем придавала ему известную гибкость, возможность развиваться. При этом роль юристов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если в ранних этапах своего становления мусульманско-правовая доктрина в основном искала конкретные правила поведения на основе разъяснения Корана и Сунны, а потом приступала к систематизации и извлечению из них новых правовых норм, то по мере усиления непосредственности и запутанности выводов разных школ и необходимость регулировать возникающие общественные отношения, она основное внимание сосредоточила на разработке методологической общетеоретической основы мусульманского права.
С образованием Османской империи усилилась роль правителей, законодательства по вопросам, не урегулированным Кораном и Сунной. Одновременно была разработана теория, обосновывающая возможность изменения норм с «изменением времени места и условий». Таким образом, глава Османского государства и его наместники издаваемыми нормативными актами дополняли и корректировали выводы муджтахидов (юристов).
По отношению к деликатному праву это означало его дальнейшее развитие в направлении унификации: за исключением преступлений категории «хадд» и «кисас» санкции на иные правонарушения устанавливались правителями, становясь обязательными для судей. В определенной мере законодательные акты касались всех видов наказания, в том числе и признанных теорией мусульманского права неизменными, что способствовало также их унификаций и модернизации.
Наиболее существенная систематизация нормативно-правовых актов по уголовным вопросам имела место при Султане Мехмеде Фатихе (1451-1481 гг.), введшего в действие канун-намэ, Селиме 1 и особенно Сулеймане законодателе (XVI век). Подобная практика продолжалась, несколько сокращаясь, вплоть до издания Султаном, Мустафой II (конец XVII — начало XVIII вв.) Указа о применении судами только определенных шариатом мер уголовного наказания.
Во второй половине XIX века традиционное мусульманское право в наиболее развитых странах Востока уступает постепенно место законодательству, основанному на западноевропейских образцах. Этот процесс начался изданием в 1839г. Манифеста Султана, предусматривающего реформу правовой и судебной системы империи, который провозгласил равенство всех подданных перед законом независимо от вероисповедания, отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников.
В XIX-XX вв. в большинстве мусульманских стран исторически закономерным явилось то, что шариат заменим уголовными кодексами европейского типа. Объясняется этот факт различными формами и политической зависимости мусульманских стран от капиталистических держав Запада, их втягиванием в мировое хозяйство, развитием буржуазных отношений, влиянием западной цивилизации и укреплением позиций западноевропейских держав на социальное развитие арабских стран и т.д.
Шариат продолжает оставаться основным источником уголовного права Саудовской Аравии, Йеменской Республике, некоторых княжествах Персидского Залива. Здесь он используется, прежде всего, в своем традиционном виде — судьи ссылаются на общепризнанные произведения представителей определенной школы. Например, королевские указы 1926-1928 г. Саудовской Аравии обязывают судей следовать в своих приговорах выводам ханболитской школы мусульманского права. В указах перечисляются произведения юристов, в которых эти нормы сформулированы.
Необходимо отметить, что в Саудовской Аравии до сих пор нет единого уголовного кодекса, но применения норм мусульманского уголовного права предусмотрено рядом отдельных уголовных законов. Так, действуют принятые в конце 20-х — начале 30-х годов и основанные на мусульманском праве законы, устанавливающие ответственность за употребление спиртных напитков, гомосексуализм, подделку документов, организацию беспорядков и нападения на должностные лица с учетом положений мусульманского права. Например, виновные в употреблении алкоголя подвергаются телесному наказанию в виде 80 ударов плети. В соответствии с общими признанными принципами мусульманского права установлена строгая ответственность за выступление против короля. В 1961 г. в Саудовской Аравии вступил в законную силу закон о наказании за посягательство на жизнь главы государства и членов его семьи смертной казнью или лишением свободы сроком 25 лет. Убийца короля Фейсала в 1975г. был наказан смертной казнью на глазах у многотысячной толпы.
Наряду с применением указанного законодательства суды в Саудовской Аравии при рассмотрении уголовных дел регулярно обращаются к положениям авторитетных трудов по ханбалитскому толку мусульманского права, которые официально признаны в качестве источника права. Так, кража, отвечающая всем установленным в этих классических произведениях условиям, влечет отсечение руки.
В 1976 г. в ИАР вступил в действие закон № 147 об определении дия (выкупа) в случае убийства, причинения телесных повреждений и производственной травмы. В соответствии, с которым размер компенсации при умышленном убийстве был установлен в 60 тыс. риалов (если жертвой преступления оказывалась женщина, этот предел снижался вдвое). В Омане 1984 г. также вступил в силу акт, устанавливающий размер выкупа при умышленном убийстве мусульманина равен 5 тыс., а мусульманки — 2,5 тыс. риалов.
Анализ уголовного права мусульманских стран позволяет сделать вывод о том, что в чистом виде мусульманское уголовное право до последнего времени не использовалось ни в одной из стран Африки, Южной и Юго-Восточной Азии, а также в большинстве арабских стран. Отдельные мусульманско-правовые нормы включались в принимаемое уголовное законодательство. Например, уголовные кодексы Кувейта 1960 и в соответствии с дополнением от 1964 и Бахрейна 1976 г. предусматривают уголовную ответственность за изготовление, продажу и употребление спиртных напитков, а также азартные игры. Сходный закон об ограничении торговли спиртными напитками принят в Брунее. Уголовный кодекс Иордании фиксирует наказание за несоблюдение поста во время рамадана. Уголовный кодекс Афганистана 1976 г. фиксирует возможность привлечения к ответственности по мусульманскому праву за совершение убийства, разбой, употребление спиртных напитков, кража, прелюбодеяние и т.д. В уголовном кодексе Северной Нигерии (ст. 403) предусматривает, что наказание за употребление алкоголя могут нести только мусульмане.
В последние годы в связи с политической активизацией ислама в ряде мусульманских стран наблюдается тенденция к возрождению принципов и норм мусульманского права, в том числе и уголовного. Эта тенденция прослеживается в Египте, Абу-Даби, Мавритании, Ливии, Афганистане. Так, в Египте в 70-х гг. группы депутатов парламента потребовала ввести ампутацию руки за хищение государственного имущества. В 1977 г. в Египетский парламент вновь вносились предложения о восстановлении традиционной ответственности по мусульманскому праву за кражу, разбой, прелюбодеяние, бунт и вероотступничество. Однако, парламент не принял эти законопроекты2.
В начале 80-х в Египте был образован совет по кодификации мусульманского права, который по заданию Народного Собрания уже разработал проект уголовного кодекса переданный на рассмотрение высшего законодательного органа страны. В 1982 г. в Абу-Даби впервые в современной практике имело место случай наказания за кражу ампутацией руки.
В Мавритании 19 сентября 1980 г. специальный мусульманский суд этой страны приговорил трех мужчин-мусульман за совершение кражи к ампутации руки. Приговор был приведен в исполнение, на специально указанном властями месте, где собралось большое количество людей. После зачтения приговора и президентского приказа об его утверждении обвиняемых по одному заводили в специально установленную комнату, где враг-хирург ампутировал каждому из них кисть руки.
В Ливии в 1971 г. Совет революционного командования принял решение об исламизации правовой системы страны, в соответствии с которым все вновь издаваемые законы должны основываться на принципах шариата, а действующее законодательство следует пересмотреть под этим углом зрения. Здесь (в Ливии) были введены в действие законы, восстанавливающие ряд норм мусульманского уголовного права об ответственности за кражу и разбой (1972); о наказании за прелюбодеяние (1973); об ответственности за употребление спиртных напитков (1974). Закон о краже от 12 октября 1972 г. разрешил применение наиболее авторитетных трудов маликитской школы мусульманского права при вынесении приговора за указанные преступления. В соответствии с этим законом было вынесено несколько приговоров о членовредительских наказаниях, но известия об их исполнении не поступило.
Наиболее широкий возврат к традиционному деликатному праву наблюдается в Пакистане и Иране, где исламизация всех сторон общественной жизни рассматривается как основное средство для решения политических, социальных и экономических проблем. В январе 1978 г. в Пакистане был издан закон об ответственности за угон самолета, который наряду с наказанием, применявшимся в стране ранее (смертная казнь, тюремное заключение, штраф), ввел традиционные мусульманские санкции — отрубание руки, нанесение ударов плетью. Празднование дня рождения пророка Мухаммеда в 1979 г. было ознаменовано введением в действие ряда законов, основанных на шариате. Например, закон о преступлениях против собственности устанавливает наказание в виде ампутации правой руки за кражу, а при повторном совершении кражи — ампутацию левой ноги. Был принят также закон об ответственности за прелюбодеяние, который устанавливает в качестве наказания забивание камнями до смерти или телесное наказание 100 ударами плетью. В другом законе устанавливается, что ложное обвинение в прелюбодеянии влечет бичевание 40 ударами и тюремное заключение. Закон о запрещении употребления, торговли и обладании спиртными напитками предусматривает наказание в виде бичевания 30-80 ударами, лишения свободы и штраф. Издан специальный процессуальный акт, регулирующий механизма подготовки и порядок проведения публичного бичевания. В Пакистане вынесено значительное число приговоров о публичном бичевании, которые приводятся в исполнение. По данным на апрель 1982 г. около 30 тыс. человек уже подвергались такому наказанию. Такая практика, объясняет позицию президента Зия-уль-Хака, который выразил в одном из своих заявлений: «Исламская доктрина не ставит своей целью отрубать человеку руку или побивать его камнями до смерти, ее цель — породить страх, т.е. является сдерживающим средством настолько сильным, что может заставить воздержаться от нарушения закона. Он также подчеркивал, что введение норм мусульманского права должно осуществляться поэтапно, «эволюционным путем, поскольку в этом случае оно будет более эффективным».
Судебные органы в Иране после провозглашения Исламской республики в 1979 г. начали широко использовать мусульманское уголовное право шиитского толка. Конституция Ирана провозгласила, что уголовные законы должны соответствовать принципам ислама (ст. 4), и при установлении ответственности за уголовные преступления следует применять нормы шариата (ст. 156). В апреле 1981 вступил в силу закон, состоящий из 199 статей, предусматривающий строгую систему наказаний за убийство, телесное повреждение, прелюбодеяние, употребление спиртных напитков, кражи и т.д. За первые два месяца 1982 г. исламские суды осудили 168 человек за употребление алкоголя и торговлю ими, прелюбодеяние. Два человека были казнены, а другие получили различные сроки тюремного заключения и были наказаны плетьми.
В сентябре 1983 г. в Судане введен в действие новый УК, согласно положениям которого, мусульманские наказания применяются за убийство, кражу, супружескую измену, употребление спиртных напитков и другие преступления.
На территории Афганистана, контролируемой религиозным движением «Талибан», полностью отменено гражданское судопроизводство. В этой части страны действует исключительно шариат. Талибы практикуют весьма суровые меры наказания преступников. За кражу отрубают руку, за грабеж — руку и ногу, изменившую своему супругу женщину, родственники мужа забивают камнями. Приговоры обычно проводятся на центральных площадях. Нередко приговор религиозного суда приводят в исполнение родственники потерпевших. Вот зарисовка с натуры: «В пятницу в афганском городе Хост были казнены два человека. После молитвы на городской площади они были расстреляны родственниками своих жертв. Дур Мухаммад, обвиненный в убийстве своего двоюродного брата, обратился на площади с просьбой о помиловании, но его дядя, отец убитого, прервал покаянную речь выстрелом в голову племянника. За показательными казнями наблюдали 15 тыс. собравшихся жителей Хоста».
Обострение внутриполитической обстановки в Ираке вынудило государственного лидера Саддама Хусейна ужесточить и без того весьма суровую систему воздействия на преступность. В Ираке вновь были введены телесные наказания, избиения палками до смерти, отрубание рук ворам, ног — дезертирам (в бедной стране лишь крайне жесткая система воздействия на преступность может быть эффективной).
Из характеристики источников мусульманского права в целом можно сделать вывод, что главной особенностью мусульманского права, имеющую религиозное происхождение, является неразрывная связь правовых предписаний с мусульманской догматикой, нравственными нормами, правилами культа, поступками ислама в целом. Иными словами, мусульманское право является неотъемлемой частью ислама, не знающего четкого разграничения светских и духовных функций, нацеленного на сохранение единства духовной и светской власти, религии и государства. Указанная особенность мусульманского права находит свое яркое проявление в такой важной его отрасли как деликтное право.
Достоинства шариата мусульманские юристы видят, прежде всего, в особом характере его происхождения. В отличие от других правовых систем, которые являются результатом деятельности человека, это результат божественного откровения, она дарована людям Аллахом, через его пророка Мухаммеда. «Мусульманское право — божественное право по своим источникам и основным нормам. Оно черпает свою силу не в государственной власти, а в воле Аллаха» пишет Субхи Махмасани.
Во второй половине XIX века традиционное мусульманское право в наиболее развитых странах Востока уступает постепенно место законодательству, основанному на западноевропейских образцах. Как мы отметили выше, этот процесс начался изданием в 1839 г. манифеста Султана, предусматривавшего реформу правовой и судебной системы империи, который провозгласил равенство всех перед законом независимо от вероисповедания. Это в свою очередь требовало принятия новых правовых актов, ориентированных на образцы западноевропейского законодательства: в 1840 г. был принят уголовный кодекс, взявший за основу французский уголовный кодекс 1808 г. С этого момента все уголовные дела были изъяты из ведения кади и официально переданы специальным судам. Действие этого уголовного кодекса постепенно распространялось почти на все арабские страны, входившие в состав Османской империи. С ее распадом после поражения Турции в первой мировой войне во многих странах также было принято новое уголовное законодательство, основанное на западноевропейских образцах. Ярким примером является Багдадский уголовный кодекс, введенный на территории Ирака английскими оккупационными властями в 1918 г. и действовавший с 1919 года вплоть до принятия нового уголовного кодекса Ирака в 1969 г.
Багдадский кодекс был разработан наспех в расчете на то, что он будет временным правовым актом. В основу разрабатываемого закона было положено турецкое уголовное законодательство, в свою очередь основывавшееся на французском уголовным законодательстве. Кроме того, были использованы предписания из египетского закона об уголовных наказаниях 1883 г., что объяснялось значительным сходством в обычаях и традициях этих двух стран. Многие тексты статей были полностью заимствованы из французских источников.
Кодекс был опубликован на английском языке с приложением арабского перевода. Перевод оказался неточным. В Министерство юстиции Ирака начал поступать поток замечаний и вопросов судей и юристов по толкованию отдельных положений Кодекса. В результате Министерством юстиции была сформирована комиссия, в которую вошли профессор права Багдадского и Каирского университетов, члены кассационного суда, многие судью и другие известные иракские юристы.
Одним из первых результатов работы этой комиссии явилось издания в 1939 пояснительной записки, в которой содержалось указание на необходимость внесения новых поправок и дополнений в Багдадский Уголовный Кодекс, содержавший значительное число устаревших предписаний, не находивших практического применения.
В дополнение к УК Британское колониальное правительство разработало «Закон о родовых тяжбах» в 1916 г., действующий до 1961 г. Дело в том, что в Ираке наряду с Багдадским УК действовали также юридические нормы, распространявшиеся только на родоплеменные группы. К ним относится, например, «Регламент рассмотрения родовых уголовных и гражданских дел», в который были включены, в основном, нормы, определявшие процессуальный порядок рассмотрения дел родоплеменных формирований, к которым было не применимо общее гражданское и уголовное законодательство. Оккупационные власти, нуждаясь в закреплении своего влияния в районах расселения родоплеменных формирований, всеми средствами стремились исключить столкновения с местными обычаями и традициями. Из этих соображений и был разработан в 1916 г. «Закон о родовых тяжбах», преследовавший цель установить спокойствие в районах расселения и удовлетворить притязания родовых формирований, лишив их тем самым повода искать поддержку у турков. Кроме того, особой целью для проведения оккупационной политики было использование вождей этих родоплеменных формирований. Указанный регламент подразделял суды на три категории: городские, деревенские и особые, одновременно устанавливая принципы их организацию, места проведения, компетенцию, контроль за приведением в исполнение их решений.
Юридическая сила обычного права племен была подтверждена и Багдадским УК, который допускал его применение в той мере, в какой оно отвечало предписаниям «Закона о родовых тяжбах», а также конституцией 1925 г., провозгласившей обособленное положение в законодательстве особых законов и нормативных актов. И так, после принятия основного закона, действие обычного права племен было основано непосредственно на ее нормах. Так, статья 41 Конституции гласит: «Если суд или судья удостоверились в том, что подсудимый является членом племени, в традициях которого разрешать спорные вопросы на основании обычного права племен, для общественного блага и по справедливости следует выносить решение по данному делу на основании права племен. Если же суд удовлетворился в доказанности вины подсудимого, то после осуждения подсудимого и вынесения приговора, назначенное наказание заменяется полностью или частично мерой наказания, предусмотренной в обычном праве племен».
Закон о родоплеменных тяжбах включал в себя процессуальные нормы, касающиеся решения дел, одной из сторон которых выступало лицо, не являющееся гражданином Ирака, а также дел, возникших в пограничных районах.
Новый УК 1969 г., также как и Багдадский УК был основан на традициях буржуазного законодательства. Этот кодекс состоит из четырех книг, включающих 506 статей, т.е. почти в два раза больше, чем Багдадский УК. Более обширными стали как общая, так и особенная часть нового УК. Новое законодательство устранило многие значительные недостатки старого закона, а также предусмотрело положения, свидетельствующие о его совершенствовании. Например, в нем были определены элементы преступления (легальный, материальный и моральный), были даны определения отдельных видов преступления, отсутствовавшие в прежнем Багдадском УК. Существенное значение имела также отмена телесных наказаний и т.д. Новый УК дал в статье 20 качественно новую классификацию преступлений, которые теперь подразделяются на политические и иные.
Необходимо указать, что наряду с новым уголовным кодексом в Ираке действуют отдельные уголовные законы, изданные до или после принятия нового уголовного кодекса, нормы которых служат дополнением к основному источнику уголовного законодательства Ирака. К ним относятся: закон о подростках 1958 г.; дополнительные законы к УК 1973 г. и 1983 г.; закон об огнестрельном оружии 1971 г.; закон о наркотических средствах 1975 г.
Давая общую характеристику ныне действующему уголовному законодательству Ирака в целом, наиболее существенным его качеством следует признать его резкое ужесточение, проявляющееся в увеличении количества преступлений, за которые предусмотрена кара в виде смертной казни (с 27 Багдадском УК до более 200 в ныне действующем УК). Также расширилось применение смертной казни в соответствии с нормами военного уголовного кодекса, принятого в 1940 г. и ставшего секретным документом после 1968 г. Необходимо отметить, что ныне действующее уголовное законодательство Ирака не предусматривает срок давности в качестве основания освобождения от наказания.
В большинстве освободившихся стран действуют уголовные кодексы. Применяемые кодексы непосредственно связаны с колониальной эпохой, ибо это или старые колониальные кодексы или хотя и новые, не подвергшиеся сильному влиянию старых.
На момент предоставления независимости во всех освободившихся странах, унаследовавших континентальные системы права, продолжали действовать старые кодексы, введенные в колониальный период. В этой обширной группе стран в годы независимости был принят ряд национальных уголовных кодексов. Поэтому, мы считаем, целесообразным дать общую характеристику действующих уголовных кодексов. Так во французских колониях с 1946 г. единым источником уголовного права для всего населения стал УК Франции 1810 в форме, несколько отличной от той, которая применялась в метрополий был введен ряд дополнении, связанных с ответственностью за колдовство, мошенничество с приданным и т.д. В Тунисе действует УК 1913 вступивший в силу с 1914 г., когда страна была протекторатом Франции. Данный кодекс в основном воспроизводит положения Французского УК.
Особого внимания в группе арабских кодексов, исходящих из французской модели, заслуживает УК Алжира 1966 г. В отличие от УК Франции этот кодекс имеет Общую и Особенную части. Общая часть состоит из двух книг: первая рассматривает вопросы о наказании, а вторая — о наказуемых лицах. Французские юристы отмечают, что нормы Общей части УК Алжира изложены с большей стройностью и последовательностью, чем во Французском кодексе 2. Если УК Франции открывается статьей о категории преступлений (ст. 1), за которой следуют нормы об ответственности за покушение (ст. 2,3), то в УК Алжира сначала помещена норма о том, что не может быть ни преступления, ни наказания без указания на то в законе (ст. 1), потом провозглашается принцип, что уголовный закон не имеет обратной силы, за исключением тех случаев, когда он смягчает наказание (ст. 2). После этого ст. З излагает правила действия уголовного закона в пространстве и времени и в отношении алжирских граждан, находящихся за пределами родины. Следует отметить, что последняя часть этой нормы вообще отсутствует в УК Франции.
Одной из отличительных особенностей УК Алжира является и то, что в Общей часть рассматривается ряд обстоятельств, исключающих уголовную ответственность (необходимая оборона, исполнение приказа и т.д.), которые в УК Франции помещены среди статей Особенной части. В УК Алжира применены некоторые доктрины современной уголовной политики. Например, меры безопасности и индивидуализация наказаний, которых нет во Французском законе.
Особенная часть УК Алжира состоит из третьей и четвертой книг. Третья книга посвящена определению ответственности за различные преступления и проступки:
Раздел 1 — преступления и проступки против публичных интересов.
Раздел 2 — преступления против частных интересов. Этот раздел состоит из 3-х глав: преступления против личности, против семьи и нравственности, против собственности.
Раздел 3 — преступления и проступки против самоуправляющихся предприятий. Четвертая книга предусматривает различные виды нарушений. Следует отметить, что УК Франции продолжает оставаться основой алжирского кодекса, и, по мнению арабских юристов «цели деколонизации и алжиризации уголовного законодательства пока во многом не достигнуты» 2.
Более детальная, чем во Франции, разработка положений Общей части УК, базирующихся на французском законодательстве, наблюдалась и раньше. При достижении независимости бывшими подмандатными территориями Франции на Ближнем Востоке был принят УК Ливана 1943 г. (771 статья), который во многом не только сходен, но и тождествен УК Сирии 1949 (756 статей). Оба кодекса за основу берут УК Франции 1810 г. Они значительно более подробнее, чем Французский УК, за счет не только конкретных составов преступлений, но и общих положений, подробно регламентирующих вопросы легального, субъективного и объективного элементов преступления, соучастия стадий совершения преступлений и т.д.
В течение многих лет Иордания была колонией Англии, однако, действующее законодательство этой страны сформировалось под сильным влиянием французского права, но не непосредственно, а через уголовное законодательство Сирии и Ливана.
Уголовный кодекс Иордании был принят в 1960 г. Он содержит 476 статей и состоит из двух книг. Книга 1 называется «Общие положения» состоит из 106 статей и имеет четыре главы.
В первой главе, состоящей из двух разделов, определяются принципы действия уголовного закона во времени и пространстве.
Согласно ст. 1 УК уголовный закон вступает в силу с момента указанного в самом законе, а если в законе не указан срок вступления его в силу, то по истечении месяца после его опубликования в официальном органе печати.
Определенный интерес в аспекте нашего исследования представляет действие уголовного закона в пространстве. Оно рассматривается в двух аспектах:
а) территориальное действие уголовного закона. Положение данного кодекса распространяется на любое преступное действие на территории Королевства, территориальные воды и воздушное пространство над ними, морские суда, самолеты и территории, захваченные Иорданской армией. После воссоединения Западного берега реки Иордан с Восточным в 1951 году на территории Палестины сначала действовал УК Иордании 1951 г., а затем УК 1960 г.
б) Действие по кругу лиц. Положение данного уголовного кодекса распространяется на любого иорданца или иностранца — исполнителя, соучастника, подстрекателя и пособника, совершившего за пределами Королевства преступление или проступок против безопасности государства или подделавшего государственную печать, деньги или фальсифицированные иорданские или иностранные знаки, находящиеся в обращении в стране.
Действие данного кодекса распространяется также на:
а) любого иностранца — исполнителя, соучастника, подстрекателя или пособника совершившего за пределами Королевства преступление или проступок, наказуемый Иорданским законодательством, распространяется также на лиц, потерявших Иорданское подданство или приобретших его после совершения преступления;
б) преступление, совершенное за пределами Королевства любым Иорданским должностным лицом во время исполнения ими своих обязанностей;
в) преступление, совершенное за пределами Королевства иорданскими консулами и членами дипломатического корпуса.
Положение данного кодекса не распространяются на преступление, совершенное в пределах Королевства иностранными консулами и членами дипломатического корпуса иностранных государств, имеющих дипломатический иммунитет, приобретенный на основе международного права (ст.ст. 9,10,11).
Глава вторая посвящена системе наказаний. Как уже отмечалось, уголовное законодательство Иордании сложилось под влиянием континентальной системы права. Поэтому построение системы наказаний в УК Иордании тесно связано с классификацией уголовно наказуемых деяний с учетом их тяжести, в частности, с делением всех общественно опасных деяний на преступления, проступки и нарушения.
Наказания делятся на основные и дополнительные.
Глава третья — «О преступлениях» — состоит из 3-х разделов, в которых определяются элементы преступления. В первом разделе дается характеристика легального элемента преступления. Он содержит классификацию преступных деяний (ст. 55); здесь говорится об идеальной совокупности преступлений (ст. 57), а также об обстоятельствах, исключающих преступность деяний (ст. ст. 59,60). Необходимая оборона и исполнение приказа. Вышеназванные признаки относятся к легальному элементу преступления.
Ряд норм посвящены определению субъективных признаков преступления, характеризующих его моральный элемент, в том числе вине и мотиву совершения преступления (ст. ст. 63,67).
Третий раздел этой главы посвящен характеристике материального элемента как основания ответственности. Здесь рассматриваются вопросы покушения (ст. 68), реальной совокупности преступлений и другие связанные с характеристикой объективных признаков преступного деяния.
В четвертой главе — «ответственность» — регламентируется ответственность лиц, совершивших преступление, рассматриваются обстоятельства, исключающие ответственность и освобождающие от уголовной ответственности.
Книга 2 (Особенная часть) — «преступления» — состоит из 370 статей и имеет 12 глав.
В главе первой — «преступление против безопасности государства», состоявшей из двух разделов, предусматриваются преступления против внешней и внутренней безопасности государства.
Глава вторая — «Преступление против безопасности» — делится на три раздела «Преступления, совершаемые с применением оружия; незаконные ассоциации и террористические организации; проведение митингов, собраний, демонстраций без разрешения.
Глава третья — «Преступление против публичного управления» — включает 2 раздела: должностные преступления, преступления публичной власти.
Такие преступления, как подделка государственных печатей, официальных знаков, банковских билетов, марок и подлог относятся к преступлениям против общественного доверия (гл. V).
В Особую главу выделяются преступления, касающиеся религии и семьи (гл. VI). Выделяется также преступления, посягающие на общественную мораль и публичные нравы.
Самую многочисленную группу уголовно-наказуемых деяний составляют преступления и проступки против личности: посягательства против жизни, здоровья, достоинства и свободы.
Иорданское законодательство на территории Палестины продолжает действовать до сих пор, в том числе и уголовное, даже после Израильской оккупации. В Иорданском военном приказе № 2 было заявлено о намерении Израиля сохранить ранее действующее законодательство, в том числе и уголовное, но в последствии в него были внесены изменения, как уже это было показано при рассмотрении Израильских военных приказов. Следует подчеркнуть, что система судов на территории Палестины также изменилась. Здесь следует отметить, что Женевская конвенция позволяет оккупационным властям изменить местное законодательство только в той степени, чтобы обеспечить их безопасность.
Уголовный кодекс Иордании действует на части территории Палестины (Западный берег реки Иордан). Он находит свое отражение в решениях светских судов, т.к. он является их основным источником.
Что касается уголовного кодекса Палестины, то он был принят в 1936 (под номером 74), когда Палестины находились под английским мандатом. Данный закон вступил в силу 1 января 1937 г. В соответствии со ст. 2 этого закона на территории Палестины прекратили свое действие Османские уголовные законы, в том числе Османский уголовный кодекс, действовавший на территории Палестины.
После создания государства Израиль в 1948 г. и присоединения в 1951г. Западного и Восточного берега к Иордании, УК 1936 стал действовать лишь на территории сектора Газа, который был присоединен к Египту.
В настоящее время УК Палестины действует только на территории сектора Газа. В связи с созданием Палестинской автономии данный кодекс будет действовать и на других оккупированных территориях. На Западном берегу пока действует уголовный кодекс Иордании 1960 г.
Как по форме, так и по содержанию кодекс в основном воспроизводит положения английского уголовного права. Толкование уголовно-правовых норм этого кодекса также проводилось в соответствии с принципами, принятыми в английском УК.
Наряду с уголовными кодексами значительное место среди других источников занимают специальные нормативные акты уголовно-правового характера, а также законодательные и подзаконные акты по другим отраслям права.
В арабских государствах специальные уголовные законы, посвященные вопросам общей части, в основном касаются проблем наказания. Такими примерами служат: закон № 64-193 от 3 июля 1964 Алжира «Об исполнении смертной казни только путем расстрела»; Декрет-закон № 64-14 Туниса 1964 г. «О наказании рецидивистов»; закон № 66-39 от 24 мая 1966 г. Туниса «О порядке применения амнистии к раскаявшимся и добровольно явившимся лицам», Сирийский закон «О несовершеннолетних» № 18 от 30 марта 1974 г. с изменениями на основании закона № 51 от 8 апреля 1979; закон Ирака «О несовершеннолетних» № 76 1983 г.; закон Ирака об амнистии № 241 1952 г.; Иорданский закон «О несовершеннолетних» № 24 1968 г.
В некоторых арабских странах имеются довольно обширные законодательные акты, устанавливающие уголовную ответственность сразу за ряд преступлений. Среди них преобладают акты, посвященные борьбе с тем или иным однородным преступлением (например, экономическим). Так, закон об экономических преступлениях Сирии № 37 от 16 мая 1966 г. с изменениями 1968 г. состоит из 39 статей и предусматривает уголовную ответственность за нарушение порядка экономического планирования, страхования, торговли, уплаты налогов и др.; Закон о наркотиках № 182 от 1960; Иракский закон № 107 «О политических преступлениях» № 974.
Наряду с рассмотренными источниками уголовного права, действующими на территории арабских стран, в том числе и на палестинских землях, большое место в разрешении споров и ссор между семьями, в частности по уголовным делам занимают обычаи.
Обычаи имеют большую силу и оказывают сильное влияние на население, которое почти беспрекословно подчиняется решениям, достигнутым на основе договора в соответствии с традиционным племенным обычаем. Это характерно для палестинских деревень и городов, особенно на Юге Палестины, где все еще сильно влияние племенного мышления на умы населения. Применение обычая означает, что судебная власть исключается из Сферы разрешения споров и конфликтов между людьми. Следует отметить, что жители обращаются к властям и в суды по проблемам, которые составляют лишь небольшую часть от всех совершаемых уголовных деяний в районе. Все это, несомненно, отражается на статистических данных о состоянии преступности и ее структуре.
Случаи обращения к племенному обычаю очень многочисленные и включают в себя широкий спектр правонарушений: от проступка до преступления, от нанесения оскорбления до убийства. Например, если один из жителей нанесет оскорбление другому, то конфликт может быть улажен мирно и быстро, при условии, что виновный сразу же и прилюдно попросит извинения у потерпевшего и последний его тут же простит. Потерпевший может потребовать, чтобы виновный извинился прилюдно на деревенской площади, в центре деревни или перед шейхами и знатными семействами.
В случае нанесения серьезного увечья, пыток или кровопролития, конфликт разрешается путем совершения подобных ответных действий по отношению к виновному лицу со стороны потерпевшего или одного из его родственников. Затем происходит перемирие в присутствии обеих сторон, которые просят друг у друга прощения, и дают обещание не повторять больше содеянного. В некоторых случаях потерпевший лишает жизни виновное лицо или договаривается с ним о выплате материальной компенсации с согласия членов его семьи. Расходы на лечение оплачиваются виновным или его семьей. Виновному и членам его семьи, родственникам запрещается находиться в определенных местах деревни или города в течение определенного срока. Семья виновного обязана строго соблюдать все пункты договора, любое нарушение может привести к осложнению конфликта и его возобновлению.
Преступление против чести, такие как, например, изнасилование или даже половое сношение между юношей и девушкой по обоюдному согласию считается преступлением против нравственности. Здесь сыграет свою роль племенное сознание и очень суровые по отношению к таким щепетильным проблемам для Востока традиции и обычаи, а также мусульманская религия — ислам, которая запрещает незаконные половые сношения. Вместе с тем, подобные преступления очень сложны, т.к. приговоры по ним различны по силе тяжести, очень важен фактор времени не говоря уже о быстроте распространения известия о преступлении среди жителей.
Разрешается проблема следующими способами: лишается жизни юноша, затем лишают жизни девушку. В некоторых случаях это заканчивается заключением брака законным путем в соответствии с принятой традицией, но нужно отметить, что женитьба не избавляет обе стороны от наказания. В некоторых случаях девушки прибегают к самоубийству, чтобы спасти свою семью от позора, но это не избавляет юношу от наказания.
Если же совершается убийство (умышленное или неумышленное), то виновного лишают жизни, а его дом и имущество сжигают, деревья у домов родственников виновного вырубают. Следует отметить, что в случае исчезновения убийцы лишают жизни одного из ближайших родственников, пользующихся влиянием в округе. В некоторых случаях применяется наказание — насильственное изгнание или выплата (дия) за убитого.
Нежелание населения обращаться за помощью к властям объясняется, с одной стороны, проявлениями недобросовестности суда, а другой — неспособностью местных органов власти решить спорные проблемы населения, а также слабостью властей, которые пытаются использовать подобные обращения населения как повод для «наведения порядка» и распространения паники и анархии среди населения, для укрепления своей власти.
Некоторые из обычных норм и применяемых наказаний за преступления несут на себе отпечатки мусульманской религии, например, выкуп за потерпевшего (дия), выселение, прощение, возмездие 2.
К началу XX в., лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское уголовное право сохранило свои позиции, и действовала универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха, как основой правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан, Иордания, страны Магриба и англосаксонскому — Ирак, Палестина.
В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское уголовное право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет лишь Турция, где в 20-е годы, мусульманское право во всех отраслях (в том числе и сфере регулирования уголовно-правовых отношений) были заменены законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейских моделей.
Анализ уголовного права мусульманских стран позволяет сделать вывод о том, что в чистом виде мусульманское уголовное право до последнего времени не использовалось ни в одной из стран Африки, Южной и Юго-восточной Азии, а также в большинстве арабских стран.
Последовательный анализ различных видов источников уголовного права позволяет сделать вывод о том, что мусульманское право в чистом виде незначительно.
В большинстве арабских странах главным и основным источником уголовного права является законодательство в широком смысле слова. Действует законодательство как существовавшее до завоевания независимости, так и новое.
В ряде арабских стран (Саудовской Аравии) уголовное право продолжает оставаться не кодифицированным. Но и там, где имеются уголовные кодексы, нельзя говорить о полной его кодификации, ибо наряду с кодексами продолжается использование отдельных законов уголовно-правового характера.
ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ ОБЩЕЙ ЧАСТИ МУСУЛЬМАНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА
§ 1. Понятие элементы преступления по шариату и по действующим уголовным кодексам мусульманских стран
Исследователи мусульманского права, в том числе и уголовного, обращают внимание на две его характерные и взаимообусловленные особенности: религиозное происхождение («божественную природу») и тесную связь юридических предписаний с мусульманской догматикой (богословием), нравственными нормами, правилами культа, религиозными нормами ислама в целом.
Другой общей чертой в исламе соционормативных регуляторов тесно связанных с первой, является то, что нормативное содержание его юридических предписаний и характерные особенности их формулирования в средневековом мусульманском праве в большинстве случаев ничем не отличались, например, от норм религиозного культа (ибадат).
Мусульманское уголовное право (укубат) в качестве наиболее опасных правонарушений рассматривает посягательства на «права аллаха», среди которых особо выделяется вероотступничество, влекущее смертную казнь. Как правило, к совершившим преступление мусульман и представителям иных религий применяли различные меры наказания.
Разрабатывая теорию правонарушения, мусульманские юристы исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего, мусульманские правоведы считали, что все поступки и даже мысли людей, так или иначе, предопределяются волей Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых школ, установленные божественным откровениям рамки достаточно гибки, чтобы позволить человеку во многих случаях самостоятельно по своей воли выбирать вариант своего поведения. Поэтому по учению всех исламских правовых школ, любой серьезный проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и норм на защиту пяти основных ценностей — религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности. Другой принципиально важный момент — рассмотрение правонарушений как непослушание воли Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских правоведов, любое незаконное в юридическом смысле поведение представляет собой не просто отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, а религиозный грех, влекущий потустороннюю кару.
Такой подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как религиозного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. С этой точки зрения, согласно общепризнанному выводу аль-Маварди (974-1058) — крупнейшего представителя мусульманско-правовой теории правонарушения, последнее состоит в совершении запрещенного и наказуемого Аллахом деяния. Как видно, в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношения людей, так и нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер. Следует иметь в виду, что, в соответствии с принятой классификацией, система мусульманского права не знает строгих различий между санкциями за нарушение отдельных категорий норм и включает в себя единую отрасль уголовного права. Однако, классифицируя виды правонарушений, мусульманские правоведы учитывают такое разграничение, но проводят его с учетом не только и не столько общественной опасности или характера нарушений нормы, сколько иных критериев, среди которых основное значение придается чисто религиозным моментам. В этом наглядно отражаются как зависимость оценки поведения мусульманина от степени соответствия его воли Аллаха, закрепленный в той или иной форме, так и религиозная природа мусульманского права в целом.
Особенно важно подчеркнуть, что мусульманское уголовное право предусматривает применение чисто юридических санкций за неисполнение некоторых религиозных обязанностей и норм морали. Так, по мусульманскому деликтному праву любой грех, связанный с нарушением даже моральных в своей основе норм, может быть наказан мусульманским судом.
Подобное положение характерно и для современного правового развития некоторых мусульманских стран. Например, законодательства Иордании, Марокко, Пакистана предусматривает для мусульман уголовную ответственность за несоблюдение поста. В Пакистане, кроме того, на государственных служащих возлагается обязанность совершать ежедневный пятикратный намаз, а мужчинам запрещается работать и даже находиться в женских учебных заведениях.
Специальные мусульманские суды в Иране, созданные для борьбы с так называемой моральной деградацией, могут применять наказание за пренебрежение мусульманскими традициями в одежде или нарушения шариатских норм общественного поведения, в частности, предусматривающих фактическую изоляцию женщин и исключение контактов с мужчинами в общественных местах. Религиозный характер таких норм проявляется и в том, что они, как правило, распространяются только на мусульман.
Советские исследователи при анализе мусульманского права, в том числе и уголовного также обращали внимание на то, что наказание за нарушение его норм воспринималось как божественное наказание, поскольку важнейшей задачей теократического мусульманского государства было исполнение воли Аллаха на земле. Одновременно подчеркивалось отсутствие в целом четких границ между нарушением права и неисполнением религиозных норм. А.Ф. Щебанов писал: «В силу религиозного характера норм шариата, всякое правонарушение, посягающее на государственный правопорядок, всякое выступление против правителей рассматривалось вместе с тем как преступление против религии, а всякое отступление от религиозных установлений считалось преступлением против государства».
Специально следует коснуться понятия преступление по действующему арабскому уголовному праву. Учение о преступлении занимает центральное место во всех правовых системах мира, являясь отправным пунктом для понимания сущности уголовно-правовых институтов. Преступление представляет собой базовое, основополагающее понятие уголовного права, оно лежит «в основе осуществления уголовной репрессии».
Различают законодательное и доктринальное определение преступления. Как свидетельствует само название, законодательное определение предполагает, что содержание этого понятия и признаки его характеризующие содержатся непосредственно в уголовных законах и других нормативных актах. Доктринальное понятие преступления раскрывается в теории уголовного права на основе анализа уголовного законодательства и практики его применения.
В уголовном законодательстве различных стран наблюдается неодинаковый подход к решению этого вопроса. В УК большинства стран, в том числе и арабских, не дается определение понятия преступления. В тех же УК, где такие определения содержатся, как правило, носит формальный характер. В УК Иордании дается следующее определение преступления: «преступным деянием является преступление, проступок или нарушение которые соответственно караются наказаниями, предусмотренными за преступление, проступок или нарушение» (ст. 55). Как видно из этого определения, УК Иордании в решении этого вопроса придерживается позиции континентального права, которое исходит из трехчленного деления уголовно-наказуемых деяний: преступление, проступок и нарушение. Другими словами, преступное деяние определяется посредством наименования преступлений, подлежащих уголовному наказанию. Таким образом, в этом случае мы имеем дело с возрождением принципа, закрепленного в древнегреческом праве «Nullum Crimen sine leqe».
Формальное определение преступления дается в УК Палестины, действующего в Секторе Газа. Однако, в отличие от УК Иордании, в УК Палестине отсутствует специальная норма, посвященная определению преступления. Это определение дается в статье, содержащей объяснение наиболее трудных терминов. В частности, в ст. 5 говорится, что под преступлением понимается «действие, покушение или бездействие, наказуемое по закону».
В правовой литературе совершено справедливо отмечалось, что одно из основных понятий уголовного права теряется в массе других терминов. На наш взгляд, это также показывает слабость техники данного кодекса.
Отношение ученых криминалистов к формальному определению преступления неодинаково. В правовой литературе сложилось двоякое мнение в отношении формального понятия преступления. Одни юристы видят в нем положительную сторону, которая заключается в том, что оно служит укреплению, и избегает судебных ошибок. Другие юристы считают, что оно представляет собой понятие замкнутое, согласно которому преступно то, что наказуемо законом, и наказуемо то, что противоречит закону, т.е. строго говоря, — тавтология. Тем не менее, оно играет положительную роль, т.к. ограничивает уголовную репрессию рамками закона.
В самом общем виде определение преступления, исходя из смысла Иракского уголовного законодательства, можно сформулировать следующим образом, — преступлением является наказуемое в соответствии с уголовным законодательством правонарушение. Подобное определение преступления характерно для большинства арабских стран. Оно нашло отражение в арабской правовой литературе. Ряд авторов делают попытку дать более полное определение преступления. Так, известный арабский криминалист, бывший советник кассационного суда Египта считает, что «преступление- это действие или бездействие, караемое по закону уголовным наказанием и не оправданное осуществлением права или исполнением долга».
Иорданский юрист в своей работе «Преступление и наказание» определяет преступление как «общественно опасное действие или бездействие, предусмотренное законом и наказуемое в соответствии с ним».
Попытка дать более развернутое определение преступления принимаются и в Иракской уголовно-правовой литературе. Так Акрам Н. Ибрагим определяет преступление как любое деяние или воздержание от деяния, за которое закон устанавливает уголовную ответственность.
По мнению Мустафы Камиля, преступление — это деяние, исходящее от лица, на которое может быть возложена ответственность, т.е. достигнувшего определенного возраста и обладающего здравым смыслом и свободой выбора, предусмотренное законом, устанавливающим за его совершение уголовное наказание.
В объединенном уголовном кодексе Арабских стран, а также в теории уголовного права указаны три элемента каждого преступления — легальный, материальный и моральный. Необходимо отметить, что уголовному праву арабских стран, в отличие от уголовного права России, неизвестно понятие состава преступления. Для характеристики преступления там, под влиянием французского уголовного права, используют такие понятия как элементы преступления: легальный, материальный и моральный, которые в совокупности образуют основание уголовной ответственности.
Легальный элемент преступления исходит из принципа «Nullum Crimen sine leqe» и позволяет считать какое-либо деяние наказуемым лишь в том случае, если оно прямо предусмотрено уголовным кодексом (ст. З).
Этот принцип подчеркивает значение правовых оснований для уголовной ответственности за совершенные деяния. Данный принцип служит определенной гарантией от необоснованного привлечения к уголовной ответственности.
Важнейшее значение в характеристике преступления имеет материальный элемент. Он предполагает, что вменяемое в вину, предусмотренное законом деяние, было совершено в действительности. Другими словами, этот элемент преступления означает материальную реализацию намерения, так как простого обнаружения умысла для привлечения лица к уголовной ответственности и наказанию недостаточно. Материальный элемент находит выражение в принципе «нет преступления без материальной деятельности». В сущности этот элемент представляет собой то, что в Российском уголовном праве охватывается понятием объективной стороны преступления. В рамках материального элемента преступления рассматриваются вопросы содержания деяния (в форме действия или бездействия), его последствий, причиной связи, а также стадий совершения преступления.
Наличие материального элемента в деянии предполагает существование трех условий:
1) совершение деяния;
2) возникновение последствий в результате совершения деяния;
3)наличие причинной связи между деянием и последствием.
Характерным является в ряде случаев признание деяния преступлением и при отсутствии одного из вышеуказанных условий, например, Иракский уголовный закон считает проступком «соглашение преступников». Соглашение считается преступным, если его конечной целью было совершение преступлений или оно рассматривалось в качестве средства для достижения каких-либо целей.
Согласно статье 430 УК преступными признаются даже некоторые способы и образы существования человека, которые, по мнению законодателей, могут привести к возникновению опасной ситуации. Речь идет, в частности, о бродяжничестве, попрошайничестве, нищенстве.
Материальный элемент преступления может выражаться не только позитивным действием, но и в бездействии. На это прямо указывает статья 19 УК, которая гласит: «Преступное деяние — это любое действие, которое преследуется по закону, будь оно позитивным или негативным, как, например, бездействие».
Позитивное деяние представляет собой добровольное действие, исходящее от воли виновного и имеющее определенную форму. Преступление, прежде всего, представляет собой результат, которой он хочет достигнуть. Чаще всего этот результат становится реальным благодаря совершению лицом позитивного деяния. Это относится как к умышленным, так и к неумышленным преступлениям, хотя при неосторожности лицо и не предвидит уголовных последствий.
В случае негативного деяния речь идет об отказе человека предпринять определенное позитивное деяние, предусмотренное законом. Чтобы считать негативное поведение преступлением необходимо, чтобы в каждом конкретном случае имелось предписание закона о необходимости совершить соответствующее деяние. Лицо, уклонившееся от выполнения этого действия, потому и считается виновным в совершении преступления. Речь может идти, в частности, о неоказании необходимой помощи. Статья 370 УК Ирака гласит: «Наказывается тюремным заключением на срок до 6 месяцев и штрафом не более 50 динаров или одним из этих наказаний каждый, кто воздержался от оказании помощи лицу, оказавшемуся в тяжелом положении».
Из этого положения становится ясно, что иракский кодекс делает различие между воздержанием, нарушающим законную обязанность и обязательство лица, и воздержанием, которое не составляет нарушение нормы закона или договора. По Иракскому УК, следовательно, воздержание или бездействие, нарушающее законом или договором, может стать мотивом совершения умышленного преступления в том смысле, что виновный, желавший совершить по закону или в силу личного договора, будет считаться умышленно совершившим преступление.
Важной частью материального элемента является преступный результат и причинная связь между деянием и последствием преступления.
В статье 29 УК указывается:
«1. Лицо не отвечает за преступление, которое не было результатом его преступного образа действий, однако оно отвечает за преступление, даже если наряду с его преступным образом действий совершению преступления способствовала другая предшествующая, настоящая или последующая причина, о которой он даже не знал.
2. Если эта причина сама по себе являлась достаточной для совершения результата преступления, то исполнитель отвечает в этом случае только за деяние, которое он совершил».
Таким образом, закон указывает на наличие причинной связи, даже если исполнитель не знал о существовании внешней причины, которая обнаруживается в нанесении ущерба. Иракское и Иорданское законодательство считают теорию «равенства причин» нормой для уголовной причинной связи. При этом выдвигаются два правила:
1. Упор в основном делается на теорию равенства причин, когда все причины, которые способствовали результату преступления, считаются равными с точки зрения их значимости и воздействия, независимо от того, предшествовали они преступному деянию, существовали ли с ним в одно время или были последующими. Об этом свидетельствует уже выше приведенное нами положение: «лицо отвечает за преступление, даже если наряду с его преступным образом действий совершению преступления способствовала другая предшествующая настоящая причина, о которой он даже не знал».
2. Причинная связь отрицается вмешательством самостоятельной внешней причины. Это положение отражено в статье 29 УК: «И если эта причина, внешняя сама по себе, то исполнитель отвечает в этом случае только за деяние, которое он совершил». Смысл этого положения кроется в том, что внешняя причина, которая достаточно для достижения результата преступления, без деяния обвиняемого, ведет к разрыву связи между деянием обвиняемого и этим результатом.
К числу важнейших характеристик преступления относится моральный элемент, который включает в себя вину, возраст уголовной ответственности, вменяемость.
Этот элемент более полно закреплен в уголовном законодательстве Иордании, менее — в УК Палестины.
Центральное место в моральном элементе занимает вина. Определение вины в Иорданском уголовном законодательстве отсутствует. Однако из содержания статей, регламентирующих близкие к ней вопросы, можно сделать вывод, что вина понимается как психическое отношение лица к совершенному деянию и его последствиям.
Умышленная форма вины включает в себя следующие моменты:
1) осознание характера направленности своего деяния;
2) наличие свободного проявления воли в совершенном деянии;
3) желание или допущение определенного результата, предусмотренного законом в качестве преступного.
Это вытекает как из содержания норм Особенной части уголовного права тех стран, где отсутствует общее определение данной формы вины, так и из самих определений ее по праву стран, где такие определения сформулированы (например, УК Ирака — ст. ст. ЗЗ и 34, УК Ливана — ст. 189).
Умысел может быть прямым или косвенным. В соответствии со ст. 63 УК Иордании прямой умысел — это «»желание совершить преступление. Понятие косвенного умысла содержится в ст. 64 УК Иордании: «преступление считается умышленным, даже, если преступные последствия совершенного деяния превзошли намерение исполнителя, если он предвидел их и брал на себя риск их наступления». Иорданский автор Камель Аль-Сайд пишет, что предвидение является основным условием возникновения желания достижения результата, т.к. по его мнению, трудно представить, что лицо хотело какого-то результата, если оно не предвидело его наступления как следствия совершаемого деяния. Такой подход к понятию прямого умысла нельзя признавать единственно правильным, т.к. нередко желание предшествует предвидению или сопровождает его.
УК Ливана исходит из психологического понятия вины и придает ей важное значение как одному из оснований уголовной ответственности. Так, в данном УК формулируется положение о том, что «ни один индивид не может быть приговорен к наказанию, если он не действовал сознательно и по своей воле» (ст. 210 УК Ливана).
По Иракскому уголовному законодательству умысел подразделяется на заранее обдуманный и простой.
Заранее обдуманный умысел согласно статье 33 ч. З представляет собой «запланированное обдумывание совершения преступления до его осуществления, не связанное с приступом гнева и психологического возбуждения». Иначе говоря, вина в форме заранее обдуманного умысла понимается как сознательное принятие решения о совершении преступления, если оно не являлось результатом психического раздражения или душевного волнения.
Что касается понятия простого умысла, то он сформулирован в статье 33 ч. 1, где указывается, что «преступный умысел заключается в направлении исполнителем своего желания на совершение деяния, составляющего преступление или другой результат преступления.
Сопоставив обе указанные нормы, можно сделать вывод о том, что намерение, возникшее без предварительного обдумывания, плана или способа совершения преступления будет относиться к простому умыслу.
Что же касается неосторожной вины, то в ст. 64 УК Иордании содержится довольно казуистичное определение этой формы вины: уголовно наказуемое деяние признается неумышленным, если преступный результат наступил по легкомыслию, небрежности, несоблюдению законов и правил.
Следует отметить, что если в УК Иордании это определение содержится в общей части, то в УК Франции (1810 и 1922) оно дается лишь применительно к преступлениям против жизни и здоровья, т.е. в особенной части УК.
Согласно ст. 35 УК Ирака преступление является неумышленным, если преступный результат имел место в результате ошибки виновного, независимо от того, была ли ошибка небрежностью, необдуманностью, невниманием, неосторожностью или несоблюдением законов, порядок и постановлений.
Из анализа данной статье видно, что понятие неумышленной вини нечетко сформулировано. В ней лишь перечисляются различные формы отношения лица к своему поведению, с которыми связывается понятие этой формы вины. Такой подход находит отражение и в нормах Особенной части. Так, согласно ст. 272 наказывается лишением свободы или штрафом лицо, которое пренебрегало своими обязанностями, в результате чего состоялся побег заключенных.
Необходимо отметить, что ошибки, так же, как и цель, предполагает какое-то желание, т.к. желание является необходимым элементом моральной основы преступления. Однако желание в неумышленном преступлении направлено на деяние без ожидаемого виновным результата. Например, охотник выстрелил из своего ружья по птице, но попал в человека и убил его. В данном случае имеется желание произвести выстрел, но не преследуется преступная цель.
Что же касается УК Палестины, то там нет определения ни умышленной вины, ни неосторожной. Эти вопросы решаются на основании судебной практики, что, на наш взгляд, является серьезным недостатком данного уголовного кодекса.
Что же касается неумышленной вины, то здесь примером могли бы послужить УК Ливана (ст. 191) и УК Сирии (ст. 190), где закреплено в целом довольно удачное определение этой формы вины: «Деяние является неумышленным как в тех случаях, когда лицо не предвидело результата своего действия или бездействия, но могло или должно было бы предвидеть, так и в тех случаях, когда оно предвидело этот результат, но полагало, что может его избежать». Это определение, как видно из его содержания, также обнаруживает большое сходство с определением неосторожности по УК РФ (ст. 26).
Особое значение в характеристике субъективного (морального) элемента имеют мотив и цель. Мотив, как побуждение, которыми руководствовалось лицо, совершая преступление, по существу лежит в основе любого поведения, придавая этому поведению определенный смысл и социальную окраску. Поэтому не случайно в правовой литературе стран, придерживающихся континентальной системы, моральный элемент определяется как намерение и мотив. Мотив лежит в моральной сфере. От характера мотива зависит не только содержание вины, но и нравственно-этическая оценка деяния. Если нет специального указания в законе, то мотив совершения деяния не должен влиять на квалификацию преступления и размер наказания. Однако в Ливанском, Сирийском кодексах имеется положение о том, что честные или благородные мотивы смягчают наказание, а позорные или неизменные отягчают. Закрепление в законе положения об обязательном учете мотивов совершения преступления следует приветствовать, так как, по мнению В.А. Лихачева, это помогает суду перед вынесением приговора более правильно оценить опасность преступления и личности преступника.
Следует отметить, что мотив кражи для ее квалификации не имеет никакого значения. Так, согласно Джунди Абдель Малик подлежит наказанию за кражу тот, кто похищает вещь с намерением подарить ее кому-либо. Он заявляет и приходит к выводу, что лицо может быть осуждено за кражу, не имея корыстных намерений.
Наиболее распространенными низменными мотивами совершения преступления являются месть, корысть, ревность и другие. Следует отметить, что в УК Иордании и УК Палестины мотив не рассматривается как обстоятельство, отягчающее ответственность.
Шариат относится к древнейшим законодательствам, которые установили, что субъект преступления должен быть физическим лицом, вменяем и достигшим определенного возраста. Субъектом преступления может быть не всякое лицо, а лишь лицо вменяемое, т.е. обладающее способностью понимать значение своего поведения и руководить своими действиями. Признание человека невменяемым исключает его вину и уголовную ответственность. Шариат дает развернутое определение вменяемости, указывая на медицинский критерий, а также на волевой и интеллектуальный моменты юридического критерия: невменяемым признается лицо, которое в силу психической болезни утратило волю или не сознавало опасного характера своих действий. Состояние невменяемости лица определяется только на момент совершения преступления. Однако, совершение преступления в состоянии невменяемости хотя и освобождает лицо от наказания, но она не устраняет преступности деяния.
Институт невменяемости по УК Палестины и Иордании регулируется в основном одинаково. Во-первых, устанавливается презумпция, что каждый человек вменяем до тех пор, пока не доказано обратное (ст. 13 УК Палестины и ст. 91 УК Иордании). Во-вторых, лицо, совершившее деяние (действие или бездействие), освобождается от уголовной ответственности, если оно во время совершения такого деяния было не в состоянии оценивать характер своих действий или не могло знать о запрещении данного деяния в силу душевного расстройства (ст. 14 УК Палестины и ст. 22, п. 1, УК Иордании). Такое понятие невменяемости не является достаточно совершенным, прежде всего, потому что оно предусматривает презумпцию вменяемости, а также потому, что учитывает только интеллектуальный момент юридического критерия. Приведенное определение невменяемости, очевидно, было включено в эти уголовные кодексы под влиянием правил Мокнатена, которые действует в Англии с 1843 г.
Шариат не отличается от действующих арабских законодательств по этому поводу. Все они утверждают, что психическое расстройство препятствует наказанию лица, но не устраняет само деяние. Иорданское право содержит четкое положение по этому поводу, требуя, чтобы от наказания освобождался всякий, кто совершил деяние (действие или бездействие), если на момент его совершения он был не в состоянии осознать сути своих деяний и не мог понимать, что совершение данного деяния запрещено, в силу утраты им рассудка.
В связи с институтом невменяемости целесообразно обратиться к проблеме регулирования уголовной ответственности лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения. Общеизвестно, что злоупотребление спиртными напитками и наркотиками снижает у человека контроль за своими поступками, понижает требовательность к себе и поэтому часто способствует совершению преступления.
По общему правилу состояние опьянения, вызванное употреблением алкогольных напитков и наркотиков, не исключает уголовной ответственности. Но из этого правила имеются исключения:
1. если состояние опьянения было вызвано без согласия лица, умышленным или необдуманным действием другого человека;
2. если лицо, находившееся в состоянии опьянения, не знало о незаконности своих действий или вообще не знало, что он совершает (ст. 93 УК Иордании).
Как уже отмечалось, субъектом преступления может быть не любое физическое и вменяемое лицо, а только достигшие определенного возраста. Мусульманский шариат считается первым в мире законодательством, сделавшим полное различие между детьми и взрослыми в плане их уголовной ответственности, а также первым законодательством, выработавшим для ответственности несовершеннолетних нормы, которые не изменялись с момента их выработки, несмотря на прошествие 13 веков. С этого момента, эти нормы остаются наисовременнейшими, на которых основывается ответственность малолетних в наше время.
Как мы уже отметили, уголовная ответственность базируется на двух основных элементах, сознания и свободы выбора. Уголовная ответственность несовершеннолетних определяется в зависимости от возраста, сознания и свободы выбора.
Мы можем разделить их на три этапа: во-первых, этап отсутствия сознания, когда лицо именуется неразумным ребенком; во-вторых, этап слабого сознания, когда оно именуется разумным юношей; в-третьих, этап полного сознания, когда оно именуется совершеннолетним.
Первый этап. Отсутствие сознания. Этот этап начинается с рождения ребенка и заканчивается достижением им семи лет. Так, если он совершит любое преступление до достижения семи лет, то он не карается за него в уголовном порядке, не в воспитательном. Однако его освобождение от уголовной ответственности не освобождает его от гражданской ответственности за каждое совершенное им преступление. Он ответственен своим частным имуществом за возмещение любого ущерба, нанесенного им другому лицу. Возраст уголовной ответственности в соответствии со ст. 9 (п.1) УК Палестины установлен с 9 лет. Лицо освобождается от уголовной ответственности, если оно в момент совершения преступления не достигло 9-летнего возраста. В Иордании возраст уголовной ответственности определяется на основании закона о несовершеннолетних 1968 года. В соответствии со ст. 18 (п.1) этого закона не несут ответственности лица, которые в момент совершения преступления не достигло 7-летнего возраста.
Второй этап. Слабое сознание. Этот этап начинается с достижения лицам своего семилетнего возраста и заканчивается совершеннолетием.
В целом правоведы определяют возраст совершеннолетия 15 годами. Абу Ханифа определяет возраст совершеннолетия 18 годами. На этом этапе лицо не отвечает за свои преступления в уголовном порядке. Согласно ст. 21 закона о несовершеннолетних лицо в возрасте от 7 до 12 лет также не привлекается к уголовной ответственности, но суд может применить следующие меры:
а) передать подростка его родителям или одному из членов его семьи, либо опекуну, или какому-либо другому лицу;
б) передать его под надзор специального органа, наблюдающего за его поведением, на срок от 1 года до 3-х лет.
В возрасте от 12 до 15 лет лицо подлежит уголовной ответственности, но наказание в обязательном порядке смягчается. Также смягчается наказание лицу, совершившему отдельное преступление в возрасте от 15 до 18 лет. Следовательно, по уголовному закону Иордании от 1968 г. уголовная ответственность в полном объеме поступает с 18-летнего возраста, а по УК Палестины с 12-летнего возраста. На наш взгляд, это очень низкий возраст уголовной ответственности. Он должен быть пересмотрен в сторону его повышения и установлен в 16 лет. Но с 12 до 16 лет подросток должен нести ответственность лишь за наиболее опасные преступления (например, за умышленное убийство, за квалифицированную кражу и т.д.). Однако в этих случаях должно быть предусмотрено смягчение наказания.
Третий этап. Этап полного сознания. По шариату он начинается с достижения 15 летнего возраста, по мнению большинства правоведов, или с 18 летнего возраста, по мнению Абу Ханифа. На этом этапе лицо несет уголовную ответственность за свои преступления, к какому бы виду они не относились.
Выработанные людьми законодательства в целом придерживаются того, чему следует шариат в плане различия ответственности подростков различного возраста. Большинство этих законодательств делит подростков на группы в соответствии с возрастом, а каждый подросток проходит три, достаточно отличных друг от друга этапа, хотя представляется затруднительным точно определить каждый из них. Египетское право определяет первый этап семью годами, как в Англии. В Италии подросток признается не ответственным, если ему меньше 9 лет. На втором этапе ребенок способен знать, что действие совершенное им, запрещено, но он не обладает знаниями и опытом, достаточных для понимания своего положения в свете права и правильной оценки результатов своей деятельности. В связи с этим выработанные людьми законы солидарны в том, что подростки на этом этапе караются наказанием, соответствующим их положению. Эти наказания либо специальные и соответствуют состоянию подростков, либо обычные, но смягченные. Максимальный предел второго этапа — 15 лет в Египте, в Судане -12 лет, в Англии — 14 лет, во Франции — 16 лет.
На третьем этапе ребенок достигает возраста, когда он способен осознать свое положение по закону и полностью отвечать за свои действия, а также карается за них обычными наказаниями.
Из вышеизложенного становится ясным, что правила, выработанные шариатом, касающихся ответственности субъекта преступления 13 веков назад, это также правила, на которых базируется ответственность подростков в современных законодательствах. Также становится очевидным, что в нормах шариата присутствует гибкость, которая позволила шариат опережать другим законодательствам, и брать все новое даваемое опытом и знанием, из средств исправления и воспитания подростков, в частности, для общины в целом.
§ 2. Классификация преступлений по шариату и по действующим
уголовным кодексам мусульманских стран
Мусульманские правоведы средневековья и современные исследователи разработали немало классификаций правонарушений, анализ которых помогает лучше понять специфику мусульманского уголовного права. В основе большинства из них два основных критерия: характер нарушенных интересов и прав и степень определенности наказания за тот или иной проступок. На этой основе деликтное право, отражая зависимость оценки поведения мусульманина от степени соответствия его воли Аллаха, закрепленной тем или иным образом в праве, подразделяет все правонарушения на три большие группы:
1) Преступления, представляющие наибольшую опасность и посягающие на «права Аллаха» и вместе с тем и на интересы мусульманской общины в целом, наказываются точно определенной санкцией «хадд»;
2) Преступления, нарушающие право отдельных лиц, также влекущие фиксированное наказание («кисас»), «кавад» или «дия»;
3) Все иные правонарушения, точная мера наказания, за которые не установлена («тазир») и которые могут затрагивать как «права Аллаха», так и частные интересы.
Направленное на защиту пяти основных ценностей ислама — религии, жизни, разума, продолжения рода и собственности, деликтное право классифицирует правонарушения также в зависимости от возможности достижения примирения с правонарушителем и помилования его.
Так, к первой группе преступлений, т.е. к преступлениям против Аллаха и общества, относятся семь наиболее опасных общественных деяний: вероотступничество, преступление против власти (бунт), прелюбодеяние, разбой, кража, употребление спиртных напитков, ложное обвинение в прелюбодеянии. Виновные в их совершении должны быть строго наказаны и не могут быть прощены.
Ко второй группе преступлений, т.е. к нарушениям прав отдельных лиц, правовая доктрина ислама относит убийство и телесные повреждения необратимого характера. Основной критерий наказания за указанные преступления — принцип талиона. Согласно положению Корана: «Предписано вам возмездие за убитых: свободный — за свободного, и раб — за раба, и женщина — за женщину», «и предписали мы им, что душа за душу, и око за око, и нос за нос, и ухо за ухо и раны — отмщение» (2:173/178; 5:49/45).
Вместе с тем по этой группе преступлений мусульманское право допускает замену талиона другим наказанием. Так, предусмотренная высшая мера наказания за умышленное убийство, мусульманское право допускает и иную возможность. Согласно Сунне в этом случае пророк предполагает пострадавшей стороне выбрать одного из трех — «кисас» (смертная казнь), «дия» — прощение преступника или принятие от него выкупа за кровь. Право выбора предоставляется наследникам убитого, но правитель, к которому переходит право на наказание в случае отсутствия наследников убитого, не может простить убийство, хотя в праве заменить смертную казнь выкупом за кровь.
В случае нанесения телесных повреждений пострадавший также имеет право заменить наказание для преступника по принципу талиона уплатой соответствующего выкупа за кровь или прощение. Причем в своем историческом развитии доктрина мусульманского деликтного права постепенно склонялось к тому, что прощение преступника по этой категории преступления предпочтительнее его наказания. («А если вы извините, то это ближе к богобоязненности. И не забывайте благости между собой, — ведь Аллах видит то, что вы делаете. И устремляйтесь к прощению от вашего Господа… но кто простит и уладит, награда его у Аллаха. Он ведь не любит несправедливых»). (2:238/237; 3:127/133; 42:38/40). В результате членовредительские наказания за нанесение телесных повреждений со временем практически перестали применяться в большинстве мусульманских стран и, как правило, заменялись уплатой «дия».
И, наконец, в определении третьей, последней группы правонарушений категории «тазир», в отличие от преступлений предыдущих двух категорий, существуют значительные разногласия между знатоками права. По мнению большинства мусульманских правоведов, к этой группе относятся те преступления, которые одновременно совершаются против общества и против личности. В то время как ответственность за преступления «хадд» и «кисас» определяются с учетом преимущественно признаков объективной стороны. Но, в определении наказания за совершение правонарушений «тазир» значительную роль играет и субъективная сторона правонарушения. Принципиальная возможность тазира мусульманскими правоведами выводится и основывается на отдельных положениях Корана, Сунны и подтверждается единогласным мнением муджтахидов (мусульманских богословов — правоведов).
Согласно мусульманской правовой традиции, к правонарушениям категории «тазир» относятся правонарушения, за которые мусульманским правом не устанавливаются точные санкции «хадд» «ил-кисас», а также в качестве единственной санкции «кафрара», т.е. религиозное искупление. Это очень обширная категория правонарушений. В их числе многие религиозные правонарушения, неисполнение религиозных обязанностей, например, неуплата закята, отказ от совершения молитвы, несоблюдение поста и многие другие, представляющие собой посягательства на «право Аллаха», многочисленные, преимущественно умышленные, преступления против собственности отдельных лиц -нанесение им любого материального ущерба. За исключением кражи и разбоя, относящихся к преступлениям против Аллаха и наказываемых санкций «хадд»; нарушением обязательств по сделкам, неуплата выкупа за кровь, обмер, обвес и мошенничество, растрата средств сирот, взяточничество.
Некоторые преступления против государственной (общественной) собственности — растрата средств казны и т.п.; преступления, направленные против порядка управления в государстве — к ним можно отнести взяточничество должностного лица, притеснение подданных или произвол по отношению к подчиненным и т.д.; преступление против правосудия — лжесвидетельство (за исключение ложного обвинения женщины в прелюбодеянии, наказываемого санкций «хадд»), вынесение неправомерного судебного решения и т.д.; нарушение правил поведения в обществе (общественных местах), особенно касающееся поведения морали женщин, преступления против государства и его безопасности — шпионаж. В число преступлений группы «тазир» входят и такие отдельные религиозные преступления — отрицание основополагающих выводов догматики ислама и колдовство, по которым у исламских богословов существуют значительные разночтения по поводу отнесения их к категории «хадд» или «тазир».
Преступления можно также разделить на виды, исходя из их направленности на те или иные интересы, характера нанесенного ущерба и мотивов совершения преступлений. На этом основании можно построить следующую классификацию:
— Преступления против публичных интересов и преступления против частных лиц. К преступлениям против публичных интересов отнесены все преступления категории «хадд»;
К преступлениям против частных лиц относятся преступления против личности (преступления категории «кисас»).
— Классификация преступлений осуществляется также по способу совершения деяния, характеру материального результата и моменту окончания преступления.
На этой основе различаются позитивные (активные) и негативные (пассивные) преступления; кратковременные и длящиеся; «простые и многозвеньевые преступления.
Преступление считается позитивным, если составляющее его деяние является позитивным и осуществляется, хотя закон и запрещает совершение этого деяния.
Что касается негативного преступления, то оно совершается, если составляющее его деяние является негативным (пассивным), когда закон предписывает совершать определенное действие, а лицо отказывается это сделать, т.е. занимает позицию воздержания от выполнения того, что предписано законом. Например, свидетель отказывается предстать перед судом, чтобы дать свидетельские показания. Или лицо воздерживается от уведомления о совершении преступления, или отказывается оказать необходимую помощь другому лицу, которому угрожает опасность. Такое преступление может быть умышленным, как в указанных примерах, и неумышленным, как, например, при личной небрежности в деле принятия мер предосторожности, в результате чего какой-либо человек получил травму.
Кратковременным (относящимся к какому-либо определенному моменту) преступлением называется деяние, материальная основа которого создается в результате деяния, продолжающегося в течение незначительного периода времени. Это, например, такие преступления как убийство, воровство, мошенничество, изнасилование. Все это кратковременные преступления, оканчивающиеся совершением активного деяния.
Что касается продолжительного по времени, то оно состоит из уголовно наказуемого преступления, которое продолжается относительно долгое время. Например, сокрытие вещей, полученных преступным путем, или отказ передать ребенка тому, кто имеет право на его воспитание, или лишение свободы человека без всякого на это права, или ношение оружия без специального разрешения.
Простым преступлением является преступление, состоящее из одного деяния, при этом не имеет значения его характер, т.е. не важно, было ли оно активным или пассивным, кратковременным или продолжительным по времени. Однако преступление может принимать сложный вид, когда преступник совершает не одно деяние, а ряд следующих друг за другом, повторяющихся ради достижения одной цели. Например, слуга неоднократно крадет деньги из дома своего хозяина, или имело место неоднократное хищение у ведомства электроэнергии. Во всех этих случаях посягательство направлено против права, защищаемого законом. Речь идет о совершении нескольких тождественных действий в разное время, но для достижения одной цели. Преступник совершает одно преступление, которое подлежит одному наказанию, и, если обратиться к нашим примерам, наказанию за кражу и хищение.
Что касается преступления, нераскрытого сразу на месте его совершения, то речь в данном случае идет о преступлении, которое было совершено незадолго до этого или же по прошествии довольно значительного периода времени, когда преступник не схвачен на месте преступления.
По действующему УК Иордании классификация преступлений дается в соответствии с принципами, предусмотренными в континентальной системе права. Все уголовно-наказуемые деяния, в зависимости от наказания, делятся на три категории: преступления, проступки и нарушения.
При определении вида наказуемого деяния принимаются во внимание максимально возможная степень наказания, указанная в законе, а не конкретный приговор, вынесенный судом по делу обвиняемого. Если изнасилованной меньше 15 лет, то карается тюремным заключением на срок до 10 лет (ст. 394, с.2 УК Ирака), а суд назначил обвиняемому тюремное заключение на срок 5 лет, то содеянное все равно считается преступлением.
Не меняется вид преступления и в том случае, если суд заменил предусмотренное за него наказание более мягким наказанием в связи со смягчающими обстоятельствами (ст. 24 УК).
Следует отметить, что указанная тройственная классификация преступлений на основании тяжести наказания не может считаться логичной. Прежде всего, следует принимать во внимание общественную опасность преступного деяния, а не ограничиваться, дав ему определение единственно на основании предусмотренных для него наказаний.
Иначе этот вопрос решается в УК Палестины. Классификация уголовно наказуемых деяний там дается не в отдельной норме, а в статье, разъясняющей понятие отдельных терминов, используемых в УК (ст. 5). В соответствии с этой статьей преступления — это деяния, которые караются смертной казнью или арестом на срок более трех лет. К нарушениям относятся деяния, наказуемые лишением свободы сроком до одной недели. Все другие уголовно-наказуемые деяния считаются проступками.
Отнесение деяния к одному из этих видов определяет пределы ответственности и порядок рассмотрения дела. Таким образом, в УК Иордании и Палестины классификация преступлений четко увязывается с определенными правовыми последствиями.
Совершенно очевидно, что при таком подходе обеспечивается дифференциация уголовной ответственности с учетом тяжести совершенного преступления.
§ 3. Неоконченное преступление
Одним из главных факторов, влияющих на уголовную ответственность как за преступление против собственности, так и за, любое умышленное преступное деяния, является степень завершенности преступных действий, образующих эти преступления или непосредственно примыкающих к ним. Преступление против собственности может выразиться в единственном преступном акте, хотя в большинстве случаев оно протекает на протяжении довольно длительного времени и поэтапно. В процесс умышленной преступной деятельности различают стадии ее развития (обнаружения преступного намерения и принятие решения его осуществить, приготовления и покушения на преступление — начало исполнения). Развитие преступной деятельности после обнаружения умысла до момента его осуществления составляет предварительную преступную деятельность. Уголовная ответственность наступает не только за оконченное преступление, но и за совершение неоконченного преступления, т.е. действий, которые не привели к наступлению преступного результата, хотя и были на это направлены.
1. Зарождение преступного намерения. На этой ранней стадии происходит процесс обдумывания образа будущего деяния и принимается решение его осуществить. Однако, для совершения обдуманного деяния недостаточно только принятия решения. Кроме этого, необходимо создать условия для его совершения (приготовление или приспособление средств и орудий и т.д.), и только после этого виновный приступает к его исполнению.
Необходимо отметить, что вопрос о стадиях преступления возникает только тогда, когда преступление не было доведено до конца. Исходя из этого, можно сделать вывод, что каждая предыдущая стадия поглощается последующей. В мусульманском законодательстве зарождения преступного намерения не считается наказуемым, так как, согласно правилу шариата, человека нельзя судить за то, что у него творится в голове (душе). Также как нельзя его карать за то, что он собирается сказать или сделать, согласно высказыванию пророка Мухаммеда: «Аллах простить лицу то, о чем оно замышляет, если оно этого не выразил в деянии». Таким образом, шариат не может карать за намерение, если оно не получило физического воплощения, т.е. не выражалось в определенных действиях, образующих преступление ибо «простое намерение» не может причинить ущерб общественным отношениям.
Это является основным из принципов, на котором основывается шариат с момента его возникновения и который является новым для позитивного права, хотя этим принципом стали пользоваться с конца 18 века после французской революции, а до этого момента можно было наказать за мысль или намерение, если это удавалось доказать.
Что касается законодательства арабских стран, то зарождение преступного намерения и приготовление к преступлению объявляется ненаказуемым (ст. 69 УК Иордании). УК Сирии также не содержит упоминания об ответственности за обнаружения намерения и приготовления. Исходя из этого, можно придти к выводу о том, что уголовный закон не карает за намерение, если оно не приобрело материальную форму, т.е. не выражалось в определенных действиях, образующих преступление, ибо «намерение» не может причинить материальный ущерб охраняемым отношениям.
2. Этап приготовления к преступлению. Оно выражается в совершении определенными конкретными действиями, создающими условия для совершения преступления (например, лицо изготовляет подложные документы для совершения мошенничества). Однако, приготовительные действия таковы, что обычно трудно определить их цель. Например, лицо покупает оружие для самозащиты, или с целью использования при совершении кражи. Кроме того, создав необходимые условия для осуществления преступления, виновный может отказаться от его исполнения.
Поэтому шариат не предусматривает ответственность за приготовления к преступлению, чтобы дать виновному возможность добровольно отказаться от исполнения преступления.
Однако, ненаказуемость приготовления следует понимать в узком смысле, т.е. лицо не несет ответственности за приготовления к преступлению, если совершенное им приготовление само по себе не содержит элементы другого состава. Это значит, что в силу опасности некоторые приготовительные действия оказываются наказуемыми, например, если лицо решил ограбить другого, напоив его алкогольным напитком, то покупка или хранения этого алкогольного напитка, само по себе, является преступлением по шариату, которое заслуживает наказания независимо от того, совершил ли он кражу или отказался от нее.
Что касается действующего законодательства арабских стран, то они предусматривают ответственность за приготовительные действия только в том случае, если они образуют самостоятельные преступления или рассматриваются в качестве отягчающихся обстоятельств (взлом, использование фальшивых ключей, влезание и т.д.). Так, уголовный кодекс Иордании предусматривает уголовную ответственность за сговор, т.е. создание и формирование злоумышленников с целью совершения преступлений против людей и имущества, даже если фактически не было совершено никакого преступления (ст. 157 УК Иордании). Таким образом, здесь законодатель перевел момент окончания преступления на более раннюю стадию, т.е. оно считается оконченным на стадии приготовления. Ст. 158 УК Иордании предусматривает более суровую ответственность — не менее 7 лет за создание или участие в вооруженных формированиях (из 3-х или более лиц) для совершения посягательства на людей и имущество или совершения любых действий, относящихся к воровству. Члены подобных формирований могут подвергаться пожизненной каторге, если они совершили любые из вышеуказанных преступлений. Как уже отмечалось, законодательство и теория арабских стран, воспринявших континентальные системы права, считают приготовление к преступлению в принципе уголовно наказуемым. Однако фактически многие приготовительные действия оказываются наказуемыми путем использования особого института — сговора. В УК Ирака сговор определяется как соглашение двух или более лиц совершить кражу, вымогательство и другие преступления. Члены преступного сговора несут ответственность в виде тюремного заключения сроком не более 7 лет, если обдуманное деяние относится к категории преступления, или не более 2-х лет, если обдуманное деяние было проступком, даже если членами сговора не были совершены подобные деяния (ст. 56).
Более того, в соответствии с положением ст. 447 Ирака, оконченным преступлением признается такие приготовительные действия, как изготовление поддельных ключей и других инструментов с предположением использования их при совершении кражи. Кроме того, к уголовной ответственности привлекаются лица, если они обнаружены ночью и имели при себе поддельные ключи или иные инструменты, используемые обычно для взлома замков дверей и попытались скрыться или предполагалось, что они намеревались совершить кражу (ст. 447 УК Ирака). В УК других арабских стран можно привлекать к уголовной ответственности только за факт использования поддельных ключей или иные инструменты при краже, а не процесс и факт их изготовления или ношения.
На наш взгляд, такие нормы в УК указанных стран является отходом от принципов наказуемости только реальные покушения. Иначе говоря, преступные действия, носящие приготовительный характер, должны быть наказаны как за приготовления к намеренному приготовлению, а не как оконченные преступления. Например, изготовление поддельных ключей при наличии преступного умысла должно быть признано приготовлением к краже.
3. Этап покушения. Прежде всего, необходимо отметить, что мусульманские правоведы не были озабочены выработкой особой теории попытки совершения преступления, в целом, и совершения кражи, в частности. Как мы узнаем сейчас, они не знали термина «покушение» в его техническом значении. Однако, они уделяли внимание различию оконченных и неоконченных преступлений. Причина этого заключается в том, что правило наказания «тазир» препятствует выработке особых правил наказания за попытку совершения преступления, так как правила «тазир» достаточны для внесения приговора по преступлениям, связанным с попыткой их совершения.
Каждое действие, направленное к совершению преступления, по шариату, признается само по себе оконченным преступлением, даже если это всего лишь один этап из многочисленных этапов совершения одного преступления, поскольку совершенное действие является противозаконным. Например, если лицо проделал отверстие в стене дома, чтобы совершить кражу, но был задержан, не успев войти в него, является лицом, совершившим преступление (грех), заслуживший кары. Этот грех сам по себе считается оконченным преступлением, даже если оно является началом совершения преступления по краже. Также, если вор взбирается в дом, который хочет обокрасть, то это признается оконченным преступлением, заслуживающий наказания «тазир», хотя кража не была доведена до конца.
Итак, покушение на совершение одного из этих имущественных преступлений мусульманско-правовая наука расценивает как самостоятельное правонарушение, влекущее «тазир».
Из всего вышесказанного можно установить причину, по которой мусульманские правоведы не стали уделять особого внимания разработке специальной теории о попытке (покушение) совершения преступления. Они лишь сочли необходимым обозначить разницу между оконченным и неоконченным преступлением применительно к преступлению категории «хадд», так как именно завершенное преступление заслуживает наказание «хадд» (строго определенным Кораном и Сунной), а незавершенное — лишь «поучительного» наказания (тазир). По нашему мнению, ошибкой является то, что некоторые считают, что шариат не знает вообще институт покушения на преступление. Из вышеизложенного явно следует, что шариат затронул эту проблему, однако решил по-своему, своим собственным путем. Мусульманские правоведы не стали обозначать незавершенного преступления термином покушения, так как незавершенные деяния входят в преступления категории тазир и считаются сами по себе оконченными преступлениями, даже если основное преступление не было доведено до конца. Поэтому нет необходимости, по мнению мусульманских правоведов, называть их начатыми преступлениями, раз то, что было совершено, само по себе является оконченным преступлением.
Что касается действующего УК арабских стран, то они ставят ответственность за покушение в зависимость от категории совершенного деяния — преступление, проступок или нарушение. При этом покушение на преступления всегда наказуемо, покушение на совершение проступков наказывается только в случаях, специально предусмотренных законом, а покушение за нарушение наказанию не подлежит, (ст.ст. 199, 202, 71 соответственно УК Сирии, Ливана, Иордании)1. В УК Иордании не предусмотрена ответственность за покушение на выдачу необоснованного чека, злоупотребление доверием и покушение на мошенничество.
На наш взгляд, такое снисходительное отношение позволяет преступникам избежать уголовной ответственности, несмотря на то, что они приступили к исполнению намеренных деяний. Поэтому мы считаем, что целесообразно объявить покушение на эти деяния уголовно наказуемым.
В УК арабских стран определяют покушение — как начало исполнения действий, направленных к совершению преступления или проступка, Если при этом совершенное действие было прервано или не удалось по обстоятельствам, независящим от воли исполнителя (ст.ст. 68, 199, 200 соответственно УК Иордании, Сирии и Ливана). Покушение, согласно УК арабских стран, состоит из трех основных признаков: начало преступного деяния; преступный умысел совершить определенное преступление; не доведение преступного деяния до конца по причинам, независящим от воли лица2.
Для определения момента начала исполнения, в доктрине арабских стран возникли объективная и субъективная теории покушения. Суть объективной теории заключается в том, что при решении вопроса об ответственности за покушение главное внимание должно быть уделено материальным действиям, образующим объективную сторону преступления. Следовательно, не считается покушением каждое действие не входящие в материальную сторону преступления, как бы оно не было близко к нему3.
Наоборот, субъективная теория уделяет основное внимание личности преступника и его преступным намерениям, а совершенные им действия занимают лишь второстепенное значение. Для покушения достаточно, чтобы преступник начал исполнять хотя бы часть действий, не входящих в преступление, но непосредственно и, несомненно, направленных на его совершение. Другими словами, достаточно, чтобы действие, которое начал преступник, было первым шагом по пути совершения преступления, и чтобы оно само по себе вело непосредственно к его совершению. Таким образом, любое действие из числа действий, ведущих к совершению кражи, считается покушением на кражу, если доказано, что оно совершено с намерением похитить чужое имущество. Арабские юристы видят достоинство этой теории в том, что она расширяет понятие покушение и, тем самым, обеспечивает охрану общественных отношений от преступных посягательств. В решениях высших судебных органов Египта, в частности конституционного суда, выявилась тенденция к решению этого вопроса в пользу субъективной теории покушения. Она нашла свое в трактовке «начала исполнения» как такого акта, который непосредственно направлен на совершение преступления и не оставляет сомнений по поводу преступного намерения преступника. Так кассационный суд признал виновным в покушении на кражу того, кто, ночью разувшись, проник в чужой дом.
В отличие от оконченного преступления действие, образующее покушение на преступления, не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли лица. Определение того, завершено ли деяние, зависит от конструкции объективной стороны совершаемого преступления. При покушении на имущественное преступление с материальным составом отсутствует предусмотренное диспозицией уголовного кодекса преступное последствие. Например, при краже, субъект не успел завладеть чужим имуществом. В доктрине и судебной практике арабских стран различаются:
1. Завершенное покушение — когда виновный совершил все действия, необходимые для исполнения преступления до конца, но оно оказалось не оконченным по причинам, не зависящим от воли преступника (ст.ст. 69, 200 УК Иордании и Сирии). Например, действие лица похитившего из дома вещи, но был пойман до выхода из дома, считается оконченным покушением.
2. Незавершенное покушение — когда виновному не удается совершить все действия, необходимые для совершения преступления. При этом считается незавершенным покушением действие виновного, проделавший отверстие в стене дома, но не успел войти в него, так как его заметили или был задержан, таким образом, необходимые для совершения хищения действия не были доведены до конца по причинам, не зависящим от воли виновного лица.
В соответствии судебной практики Сирии, приближение к похищаемому имуществу считается исполнительным действием, образующим незавершенное покушение на кражу, а если преступник дотронулся до похищаемого имущества, то налицо оконченное покушение на кражу. Оконченным покушением на вымогательство считается действие преступника, вымогать подпись с помощью угрозы, если потерпевший отказался подписаться.
В теории уголовного права выделяется также и невозможное преступление (негодное покушение). Такой вид покушения, при котором преступление не было доведено до конца в силу допускаемой виновным ошибки относительно предмета преступления или в результате использования негодных средств. Согласно ст. 30 УК Ирака, «признается покушением на преступление, любые действия, направленные на совершение преступления, если виновный применяет средства, объективно не способные привести к доведению преступления до конца. В отличие от УК Иордании не содержит норм о «невозможном преступлении» и вопрос об ответственности за этот вид покушения решается, исходя из общих начал об ответственности за покушение.
Большинство арабских криминалистов, занимающихся вопросами ответственности за покушение, различают так называемые «абсолютно невозможные» и «относительно невозможные преступления». Абсолютно невозможное преступление, — например, при попытке украсть имущество, ошибочно принимаемое за чужое, а в действительности принадлежит виновному, или при попытке принять украденное имущество, в действительности не являющимся таковым. Такой вид покушения не подлежит уголовной ответственности. Относительно невозможного преступления, т.е. случаи, когда преступление вообще не могло быть совершено из-за отсутствия предмета преступления или негодности средств, и случаи, когда преступление не могло быть совершено лишь в силу случайного стечения обстоятельств. Например, лицо просунул свою руку в карман другого человека с целью кражи и ничего там не нашел, или лицо взломал сейф с целью кражи, но обнаружил его пустым. Такой вид покушения не исключает уголовной ответственности потому, что воля лица направлена на совершение преступления, но преступное последствие не наступит лишь вследствие допускаемой ошибки покушающегося лица, по причинам, не зависящим от него.
Ответственность лица, добровольно отказавшегося от совершения преступления по мусульманскому уголовному праву.
Добровольный отказ намеревавшегося совершить преступление от доведения его до конца, по мнению большинства правоведов, не исключает уголовной ответственности. Однако, основываясь на положения Корана, мусульманские юристы полагают, что раскаяние разбойника до того, как он был схвачен властями, освобождает его от ответственности по установленной Кораном норме.2
Что касается добровольного отказа по действующему УК арабских стран, то вопрос решается по разному. Так, в УК Иордании, Ливана и Сирии имеются специальные положения о том, что добровольный отказ от совершения преступления исключает уголовную ответственность. В ст. 66, 199 УК Иордании и Сирии предусмотрено, что не подлежит ответственности тот, кто начал совершать преступления, но добровольно отказался от его завершения, только в том случае, если фактически совершенное им деяние не содержит состава иного преступления. В соответствии со ст. 66 УК Иордании добровольным отказом от преступления признается принятие решения без принуждения со стороны других лиц и при наличии у субъектов сознания возможности доведения преступления до конца. Теория уголовного права и судебная практика исходят из того, что добровольный отказ должен характеризоваться следующими признаками:
а) добровольностью;
б) окончательностью.
Добровольным отказ признается тогда, когда совершается лицом по своей воле при сознании им возможности доведения преступления до конца. Если отказ от совершения преступления был вынужденным, сохраняется опасность как уже совершенных лицом действий, так и его самого, и поэтому лицо не освобождается от уголовной ответственности. Отказ является вынужденным, когда он обусловлен невозможностью довести преступление до конца. Например, виновный пытается вскрыть сейф, но он оказывается столь сложной конструкции, что лицо не в состоянии выполнить намеченное. Отказ является вынужденным и тогда, когда кто-то помешал довести преступление до конца. Например, вор с целью хищения проник в дом, но был задержан вернувшимися хозяевами.
Окончательность отказа заключается в том, что лицо прерывает свое преступное посягательство на не время, а прекращает начатое преступление полностью и окончательно. Исходя из этого, комментаторы УК Иордании отмечают, что добровольный отказ не имеет места, если виновный принял решение отложить на время или обратить свои преступные усилия на другую жертву или на достижение иной, но сходной цели.
В УК других арабских стран вопрос о добровольном отказе не упоминается, а решается на основе судебной практики. На наш взгляд, следует приветствовать включение в кодексы подобных норм о добровольном отказе, которые представляет собой важные уголовно-правовые средства предотвращения преступления.
Необходимо отметить, что добровольный отказ возможен лишь в случае неоконченного преступления (стадии приготовления и покушения) ибо в противном случае, т.е. при завершенном преступлении он теряет всякий смысл.
Ответственность за попытку совершения преступления по шариату и арабскому законодательству.
Нормы шариата предусматривают обязательное снижение наказания за неоконченные преступления категории «хадд» (кража и разбой).
Нельзя отходить от этого правила относительно преступления категорий «хадд». Так нельзя наказывать за попытку совершить кражу ампутацией руки или Ноги, так как это является наказанием за оконченное преступление. Мусульманские юристы полагают, что приравнивание наказания между покушением и оконченным преступлением будет побуждать преступника непременно завершить свое дело, так как, начав его, он уже будет чувствовать свою неизбежную наказуемость как за оконченное преступление.
Что касается имущественного преступления категории «тазйр» (мошенничество, злоупотребление доверием, уничтожение или повреждение, грабеж и т.д.), то по этому поводу имеются различные мнения. Одни считают, что общее правило, которое относится к попытке совершить преступление категории «хадд» (кража и разбой), можно применять и к попыткам имущественных преступлений категории «тазир», хотя эти правила предназначены именно для первых. Поскольку этот вид преступления является более тяжким, то считается, что он применяется при совершении тяжких преступлений.
Другие считают, что эти правила касаются только имущественных преступлений категории «хадд», так как в высказываниях пророка ясно дано понять, что они касаются именно этих преступлений, и поэтому можно уровнять наказание за попытку преступления с наказанием оконченного преступления, особенно если учесть то, что преступление категории «тазир» не предопределено и судья имеет полную свободу в оценивании степени наказания.
На наш взгляд, положение мусульманского шариата, дающего предпочтения суду смягчить наказание в случае покушения, является более удачным, ибо оно более отвечает принципам справедливости, т.е. соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Действующие УК арабских стран не отходят от этих направлений, так как некоторые из них уравнивают наказание за попытку преступления и наказание за оконченное, а другие наказывают за попытку преступления (покушение) менее сурово, чем за оконченное преступление. УК Иордании предусматривает обязательное снижение наказания за покушение и таким образом отказывается от принципа наполеоновского французского уголовного права, согласно которому, покушение признается равносильным самому преступлению. Так, в соответствии со ст. 68 УК Иордании неоконченное покушение наказывается:
1. Каторгой от 7 до 20 лет, если деяние, предусмотренное законом, наказывается смертной казнью. Если же закон предусматривает пожизненное лишение свободы, то наказание составляет, по меньшей мере, 5 лет;
2. Если в санкции за оконченное деяние указывается определенный срок, то наказание за неоконченное покушение на него составляет от ½ до 2/3 от этого наказания. Более того, УК Иордании в ст. 70 допускает обязанность смягчения наказания за неоконченное покушение до соответствующих пределов, указанных в законе. При этом, смертная казнь заменяется пожизненной и временной каторгой, сроком от 10 до 20 лет, если закон предусматривает пожизненное лишение свободы, то наказание составляет от 7 до 20 лет;
3. Если в санкции за оконченное деяние указывается определенный срок, то наказание за оконченное покушение на него составляет от 1/3 до Уз указанного в законе (ст. 70 УК Иордании). В соответствии со ст. 29 УК Палестины покушение на преступление и проступок наказываются следующим образом:
1. Пожизненным заключением, если оконченное деяние наказывается смертной казнью.
2. Тюремным заключением на срок не более 10 лет, если оконченное деяние карается пожизненным заключением.
3. Во всех остальных случаях — лишением свободы сроком не более ½ от наказания за совершенное деяние.
Что касается УК Сирии и Ливана, то они допускают возможность смягчения наказания за покушения до соответствующих пределов, указанных в законе, а не на основе смягчающих обстоятельств (ст. ст. 199, 200 УК Сирии и Ливана). Следует обратить внимание на то, что в законодательстве ряда стран (Ливана и Сирии) отражается принцип наказуемости негодного покушения (ст. 203 УК Ливана; ст. 117 УК Марокко; ст. 202 УК Сирии). Это само по себе положительный факт, так как в новом уголовном кодексе Франции такие нормы отсутствуют, и подобные вопросы решаются только исходя из уголовно-правовой доктрины. Ответственность за негодное покушение не наступает лишь в тех случаях, когда негодность объекта посягательства или средств совершения преступления были очевидны.
Исходя из проведенного выше анализа, можно прийти к следующему выводу: Шариат и современные арабские законодательства сходятся в том, что не являются наказуемыми стадии обнаружения умысла и приготовления к Преступлению и устанавливают наказание лишь на стадии реального исполнения, т.е. покушение. Однако толкователи законов не сходятся в определении времени перехода преступника в стадию исполнения.
Сторонники объективной (материальной) теории считают, что начало исполнения, образующее попытку преступления — это начало выполнения объективной стороны задуманного преступления. Таким образом, если преступление состоит из одного действия, тогда покушение на преступление — это и есть начало исполнения этого деяния. Если же преступление состоит из нескольких действий, то начало исполнения одного из них является попыткой самого преступления. Следовательно, не считается началом исполнения совершение любого действия, не входящего в объективную сторону преступления. Представители субъективного — (личностного) направления концентрирует свое внимание на личности преступника и его преступных намерениях. Для покушения, по их мнению, достаточно чтобы лицо начало исполнять любое действие, не входящее в материальную часть преступления, но непосредственно направлено к его осуществлению.
Субъективная теория ничем не отличается от теории исламского шариата, так как все, что заслуживает наказания, согласно этому направлению, заслуживает его и в шариате. Однако, последняя теория шире, чём первая, так как шариат считает наказуемым всякое действие, являющееся ослушанием, независимо от того, приводит ли это действие к конкретному материальному исходу намеренного преступления или нет. В то время как субъективная теория обуславливает, что совершенное действие было непосредственно направлено на совершение преступления, например, вскрытие помещения при помощи поддельных ключей с целью кражи имущества. Египетское и Иорданское законодательства основываются именно на принципах субъективного направления, а египетский суд в итоге признал также именно принципы этого направления.
§4. Соучастие в преступлении
Преступление против собственности может быть учинено действиями не только одного лица, но и нескольких лиц. При соучастии преступники объединяют свои усилия, часто заранее распределяют между собой роли. Все это облегчает совершение преступления, позволяет идти на него с большей уверенностью и меньшим риском разоблачения, что и делает такие преступления более опасными. В связи с этим, большое значение имеет анализ вопроса о понятии соучастия и об ответственности соучастников того или иного имущественного преступления.
В шариате, как и в уголовном законодательстве арабских стран, не содержится конкретного определения соучастия, и только в исламской и арабской доктрине указываются основные его признаки:
1. Участие двух и более лиц в совершении преступления. При этом имеется в виду, что эти лица являются субъектами преступления, т.е. вменяемы и достигли возраста уголовной ответственности.
2. Другой важнейший признак соучастия — совершенное преступление является результатом совместных усилий нескольких лиц, хотя роли соучастников могут быть разными (неодинаковыми).
3. Наличие причинной связи между действиями соучастников и совершенным непосредственным исполнителем преступления, т.е. взаимную обусловленность их преступных действий, наступление единого результата.
4. Важнейшее значение в характеристике соучастия имеют субъективные признаки. Большинство криминалистов исходит из того, что соучастие — преступление умышленное. Это означает, что у каждого соучастника имеется умышленная вина. Как подчеркивает Джунди Абдель Малик, соучастие предполагает заранее обусловленную договоренность (умышленное участие, знание, волю) о совместном исполнении преступления3. Умысел соучастника должен охватывать содержание преступных намерений исполнителя и то, что он своими действиями вносит свой вклад в совершение преступления, а также оказывает содействие исполнителю совершить преступление.
Таким образом, соучастие в преступлении предполагает совместные действия соучастников как в объективной плоскости (наличие причинной связи между действиями каждого из них и совершением преступления), так и в субъективной (умышленное участие в совершении умышленного преступления).
С целью различения того, кто физически (материально) участвовал или не участвовал в исполнении объективной стороны преступления, шариат называет как того, кто непосредственно участвует в исполнении материальной основы преступления непосредственным (прямым) соучастником, так и того, кто прямо не участвует в данном исполнении виновным (причинным, опосредственным) соучастником.
Анализ норм мусульманского уголовного права о соучастии позволяет выделить, как отметили выше, две основные формы: прямое соучастие, т.е. совершение действий, составляющих материальный элемент преступления; опосредственное соучастие — соучастие в тесном смысле слова, т.е. выполнение действий, не образующих объективную сторону совместно совершаемого преступления, но посредственным путем связанные с ним. На основе этих форм выделяются: прямые соучастники (исполнитель, соисполнитель); опосредственные соучастники (сговорившиеся, подстрекатели, пособники).
Рассмотрим ответственность каждого из соучастников преступления в отдельности:
1. Прямое соучастие (исполнитель, соисполнитель).
Исполнителем признается тот, кто непосредственно сам совершил преступление, либо принимал участие в реализации конструктивных элементов преступления совместно с другими.
Необходимо отметить, что одно из правил шариата заключается в том, что наказание «хадд» за кражу подвергается только человек, который выносит украденное из защищенного места хранения, равно, если вынес на себе украденное за пределы защищенного места хранения или выбросил его наружу. Однако многие мусульманские правоведы выступают за применение «хадд» для каждого, кто помогал выносу украденного. По мнению этих мусульманских правоведов, лицо, содействующее выносу украденного, является тем, кто помогает крадущему вынести украденный предмет из защищенного места его хранения, независимо от того, является ли эта помощь материальной, физической или моральной.
Мусульманские правоведы, которые причисляют пособника к исполнителю кражи, согласны с тем, что мусульманскому наказанию подвергается только тот, кто помогает выносу украденной вещи из защищенного места хранения. Если помощь заключалась в ином, например, соучастие в проделывании дыры или взломе двери, открытии двери поддельным ключом или помощь в перелезании через стену для проникновения в защищенное место хранения, а также помощь в переноске украденного после его выноса из «хирза», то пособник в этих и подобных случаях не карается лишением свободы. Так, если, например, двое договорились о краже в доме и помогали в проделывании дыры в стене, затем один из них вошел, а второй остался снаружи следить за дорогой. При этом вошедший выносил украденные вещи из защищенного места их хранения раз за разом без помощи своего приятеля. Затем, после выноса украденных вещей они вместе переносили их, то в этом случае хадд подвергается только вошедший, а оставшийся снаружи карается «тазир», потому что он не признается пособником в выносе украденного до тех пор, пока не поможет исполнителю выносу украденного из защищенного места его хранения.
Несмотря на то, что мусульманские правоведы соглашаются с ранее изложенным, но расходятся в определении тех действий, которые можно считать помощью (пособничеством). Так, Маликитский мазхаб считает, что пособничество может исходить от человека, находящегося снаружи, а также от того, кто находится внутри защищенного места хранения.
Необходимо отметить, что Малик не считает соисполнителем того, кто входит в защищенное место хранения или остается снаружи и не принимает материальное (физическое) участие в выносе украденного.
Абу Ханифа считает, что для признания человека соисполнителем требуется, чтобы он вошел в защищенное место хранения. Если он не вошел в «хирз» (жилище, помещение и т.д.), то он не считается соисполнителем, даже если его действие помогло выносу украденного из защищенного места хранения. Мазхаб Абу Ханифа считает, что соисполнитель — это тот, который вместе с другими участниками вошел в «хирз», равно, если он совершил материальное действие, заключающее в оказании помощи выносу украденного или совершил моральное действие, оказавшее помощь в выносе украденного, например, стоя на страже или контролируя украденного из «хирза». Просто его нахождение внутри «хирз», признается моральным действием или моральной помощью выносу украденного из помещения, даже если ситуация не требовала его присутствия. При этом это пособничество не заслуживает наказания, по убеждению Мазхаба Абу Ханифа, кроме как, если каждому соисполнителю выделена доля, равная стоимости «нисаб». Если несколько человек участвовали в совершении кражи и каждый из них вынес некоторую часть украденного, а некоторые из них несли долю, стоимость, которой составляет «нисаб» (установленная для наказания стоимость) и больше, а другие несли меньше «нисаб», то все они несут ответственность, если стоимость всего украденного достаточная для того, чтобы каждый из них взял украденное имущество на стоимость «нисаб».
По мнению шафиитов соучастники кражи подлежат шариатскому суду при наличии двух условий: во-первых, крадущий должен участвовать в выносе украденного из защищенного места хранения, например, вещь является тяжелой и крадущие совместно участвуют в переноске украденного за пределы «хирз»; во-вторых, каждому из крадущих должен быть выделен «нисаб», если между ними распределена стоимость всего того, что они вынесли, невзирая на то, вынес ли каждый из них «нисаб» или нет. Как отметили ранее, в большинстве мусульманских стран нормы шариата заменены уголовными кодексами европейского образца. Поэтому целесообразно рассматривать институт соучастия в преступлении по УК арабских стран. Анализ норм УК арабских стран о соучастии позволяет выделить две основные его формы: соисполнительство и соучастие в узком смысле слова. На основе этих форм различаются: основные соучастники (исполнитель, соисполнитель); второстепенные соучастники (сговорившиеся, пособники и подстрекатели), роль которых в совершении преступления не значительна.
В любой арабской уголовно-правовой системе центральной фигурой среди различных видов соучастников признается исполнитель преступления. Как правило, именно в зависимости от его действий определяется характер и тяжесть преступления, его квалификация и, в конечном счете, ответственность других соучастников. Согласно УК арабских стран исполнителем признается «тот, кто сам совершает преступное деяние либо непосредственно участвовавший в его совершении» (ст.ст. 75, 211, 212 соответственно УК Иордании, Сирии и Ливана).
Соисполнительство предполагает, что все участники преступления принимают непосредственное участие в реализации конструктивных элементов конкретного преступления. Иначе говоря, при соисполнительстве каждый соучастник непосредственно участвует в осуществлении состава преступления. Так, в соответствии со ст. 76 УК Иордании, если несколько лиц совместно совершают преступление или проступок, состоящие из нескольких действий с целью совершения преступления или проступка, все они являются соучастниками преступления, а каждый из них рассматривается как исполнитель преступления. Например, если преступление состоит из нескольких действий, и каждый из них совершил часть преступления1 (при мошенничестве один обманывает, а другой поддерживает его обман; при краже один из преступников взламывает дверь, другой в это время проникает в дом и отбирает имущество). И тот и другой должны быть признаны исполнителями преступлений, поскольку, несмотря на различный характер исполнительства, оба они непосредственно выполняли объективную сторону кражи.
Наряду с материальным исполнителем, о котором шла речь выше, в шариате выделяется так называемый «духовный или моральный исполнитель», т.е. когда лицо совершает преступление посредством использования других лиц, невиновных или не подлежащих уголовной ответственности в силу своей невменяемости, возраста, принуждения или отсутствия преступного умысла.
Среди мусульманских правоведов нет разногласий относительно закрепления этого принципа. Однако они разнятся в применении этого принципа. Так, тот, кто приказывает несовершеннолетнему лицу украсть вещь другого человека, признается прямым исполнителем преступления, по мнению большинства правоведов, потому что лицо, которому был отдан приказ, является оружием в руках приказывающего, двигающего им по своему усмотрению. Что касается Абу Ханифа, то он не признает приказывающего прямым исполнителем, кроме как в случае, когда его приказ является принуждением в отношении другого лица, получающего приказ. Если приказ не достиг степени принуждения, то он является только соучастником по виновности и на него не распространяется норма прямого соучастия.
В УК арабских стран есть те, кто придерживается этой формы и те, кто ее не придерживается. Так, в УК Иордании, Сирии не различают материального и морального исполнителя по той причине, что они не обращают внимание на способ, используемый виновным при совершении преступления. Только в УК Ирака — ст. 47 содержатся нормы об ответственности морального исполнителя. Так, авторы комментария к УК Ирака 1969 года приводят случай, когда Б. по указанию А. проникает в чужой дом и отбирает имущество, принадлежащее С. Если окажется, что Б. был невменяемым, либо подростком, не достигшим возраста уголовной ответственности, либо он действовал невинно, считая, что взятое им имущество принадлежит А., то виновным в краже в качестве исполнителя преступления должен быть признан А.
Египетское уголовное право придерживалось этой теории до 1904 года, когда приказывающий карался за кражу, признавая его основным исполнителем, но не соучастником. После 1904 года УК Египта стало признавать приказывающего соучастником, как это становится ясным из статьи 39 УК Египта, которая обязывает, чтобы исполнитель выполнил материальное действие, и это не распространяется на морального исполнителя, поскольку он не принимает участие в осуществлении объективной стороны преступления.
Что касается Египетских судов, то они продолжают считать морального исполнителя прямым (основным) исполнителем. Так, Египетские суды придерживаются сегодня в этом вопросе теории исламского шариата. Мы полагаем, что это является правильным.
Наряду с исполнителем мусульманское уголовное право и действующие УК арабских стран различает фигуру сговорщика, подстрекателя и пособника.
Сговорщик по мусульманскому уголовному праву признается тот, кто заранее договорился о совместном совершении преступления. Для наличия сговора не требуется, чтобы соглашение между участниками было заключено в строго определенной форме, с соблюдением каких-либо формальностей. Достаточно, чтобы они пришли к взаимопониманию относительно совершения любых преступных или незаконных действий. Сговор о совершении преступления по мусульманскому праву признается наказуемым, даже если его участники не предприняли каких-либо действий с целью реализации своих планов.
Необходимо отметить, что имам Малик признает того, кто договорился с другим лицом о совершении преступления и присутствовал при его совершении, прямым исполнителем, даже если он сам не участвовал в реализации объективной стороны преступления. Эта теория Малика относительно опосредственного соучастника полностью равноценна, если средством соучастие является сговор, подстрекательство или пособничество.
В соответствии со ст. 34 УК Палестины каждый, кто договорился с другим лицом о совершении преступления, является преступником и наказывается тюремным заключением сроком на 7 лет. В ст. 35 УК Палестины говорится о том, что каждый, кто договорился с другим лицом о совершении проступка, и если данное деяние является проступком, то он считается виновным в совершении проступка и наказывается сроком на 2 года.
Следует отметить, что ответственность за сговор по УК Палестины не зависит от того, мог ли обвиняемый или лицо, с которым был в сговоре, совершить преступление, проступок или нет. В этом случае ответственность наступает за намерение оговорщика.
Однако, в отличие от английского уголовного права, где для привлечения к ответственности за сговор должно было быть совершено какое-то «открытое действие для осуществления своих планов», без чего они не могут быть привлечены к ответственности за сговор, в УК Палестины, такое требование не предусматривается.
Подстрекатель — это тот, кто подтолкнул или пытался подтолкнуть другого к совершению преступления подарками, деньгами, обещаниями, угрозами, злоупотреблением влияния и власти или обманами. УК Сирии и Ливана не указывают на различные способы склонения. Необходимо отметить, что подстрекательство по мусульманскому праву имеет место только в том случае, если оно направлено на совершение определенного преступления и имело решающее влияние на подстрекаемого. Подстрекательства не будет, если исполнитель (подстрекаемый) уже сам намеревался совершить преступление. Определение пособничества и подстрекательства в ряде кодексов (УК Иордании и Ирака) дословно воспроизводит положение ст. 60 УК Франции.
Однако, в соответствии с нормами шариата допускается наказание за подстрекательство, даже если склоняемый не совершил «заказанного» подстрекателем преступления.
В УК Ирака условием ответственности подстрекателя является совершение подстрекаемым соответствующего преступления. В некоторых случаях, предусмотренных законом, подстрекатель несет ответственность, даже если исполнитель не склонился к совершению преступления. Например, подстрекательство невменяемых или несовершеннолетних к краже.
2. Соучастие в преступлении может выражаться и в пособничестве. Пособником признается лицо, которое оказывает помощь или содействие исполнителю преступления или проступка:
1. советами в совершении преступного деяния;
2. предоставлением оружия или иных средств для его совершения;
3. присутствием на месте и во время совершения преступления с целью вселить потерпевшему, в случае оказания им сопротивления, страх или усилить решимость исполнителя;
4. совершением действий, подготавливающих, облегчающих, устраняющих препятствием или завершающих совершения деяния;
5. обещанием сокрытия следов деяния, орудия и средств совершения преступления, укрывательством добытого в результате его совершения, а также заранее приобрести или сбыть такие предметы.
Однако, необходимо отметить, что Малик считает пособника прямым соучастником (исполнителем) в случае предварительного сговора по преступлению, если пособник находится на месте преступления или поблизости от него для оказания помощи исполнителю в случае необходимости. Что касается других правоведов, то они считают пособника соучастником по виновности во всех случаях.
Как мы отметили выше, видами соучастия считаются сговор, подстрекательство и пособничество, среди которых сговор и подстрекательство — это по своей природе активные действия, так как сговор и подстрекательство не приписываются тому, кто не сговаривался и не подстрекал. Что касается пособничества, то по своей природе оно может быть пассивным действием, например, того, кто видел группу обворовывающих дом, но промолчал об этом. Является ли молчание в этом случае и подобных ситуациях содействием, оказываемое им или нет?
Большинство правоведов не видят в этой ситуации и ей подобных случаях содействия тому, кто совершил преступление, потому что молчание, если его можно считать помощью с моральной точки зрения, нельзя рассматривать в качестве соучастия по виновности и содействия в преступлении с юридической точки зрения. Наказуемое содействие требует взаимопонимания между пособником и исполнителем. Оно также требует, чтобы соучастник стремился своим содействием совершению преступления. Молчание о преступниках в случае, когда лицо видит совершаемое преступление, но не мешает его совершению, не основывается на взаимопонимании, но оно может быть следствием страха или безразличия. Также молчащий человек не стремится своим молчанием к совершению преступления и между его молчанием и совершением преступления, отсутствует причинная связь, которая должна наличествовать между помощью пособника и фактом преступления.
Однако некоторые правоведы не приемлют эту позицию, смешивая оценку человека, способного предотвратить преступления, с оценкой лица, не могущего его предотвратить. Тот, кто способен предотвратить преступление, является уголовно ответственным за свое молчание и признается соучастником преступления в качестве пособника преступников. Тот, кто неспособен предотвратить преступление, не является ответственным, так как у него не было возможности сделать что-либо.
Следует обратить внимание, что в шариате и в законодательстве большинство арабских стран отсутствует указание на такой вид соучастников, как организаторы. Только в УК Ливана и Сирии данная категория лиц названа и выделяется среди других соучастников. По мнению Лихачева В.А., установление особой уголовной ответственности для организаторов преступления является оправданным, так как это главная фигура при совместном совершении преступления несколькими лицами и поэтому заслуживает, по его мнению, наиболее сурового наказания.
Однако необходимо отметить, что отсутствие в УК Иордании, Палестины и Ирака норм, отягчающих ответственность организатора, не означает, что он не подвергается строгому наказанию, ибо суды в этих странах могут признать факт организации или руководство преступления как отягчающее обстоятельство.
При эксцессе исполнителя вопрос об уголовной ответственности по мусульманскому праву решается с позиций теории предвидимого последствия. Так, если исполнитель выходит за пределы того, о чем было согласовано с подстрекателем (например, при совершении кражи исполнитель изнасиловал дочь хозяина), то подстрекатель подлежит наказанию за преступление, которое он мог предвидеть.
Что касается УК арабских стран, то вопрос об эксцессе исполнителя решается по-разному. Так, по уголовному праву Палестины, как и уголовному праву других стран, следующих англосаксонской системе права, вопрос об ответственности соучастников при эксцессе исполнителя решается с позиции теории вероятности совершения какого-то деяния: «соучастник подлежит ответственности за реально завершенное деяние, если это деяние было вероятным последствием для среднего (разумного) человека», ст. 24.
Решение вопроса о том, что мог ли соучастник представлять вероятность другого развития событий, т.е. совершение исполнителем какого-либо деяния, должно основываться на правильном понимании намерений и целей, лежащих в основе договоренности и тех определенных обстоятельств, которые сопровождали совершение преступления.
Уголовное законодательство Ирака специально регламентирует вопрос об эксцессе исполнителя (ст. 53 УК Ирака). Соучастник может нести ответственность за те действия исполнителя, которые они предвидели, например, если вор, проникший в чужой дом и похитивший вещи, применит насилие к хозяину, то его подстрекателю грозит наказание лишь за простую кражу. Однако, если будет доказано, что ими учитывалось такое развитие событий, они будут отвечать за квалифицированную кражу.
Думается, что данный принцип ответственности соучастников при эксцессе исполнителя дает возможность более правильно решить вопрос об их ответственности за оказание исполнителю помощи в совершении преступления.
Ответственность за добровольный отказ при соучастии.
Согласно мусульманскому праву исполнитель не подлежит уголовной ответственности за совершение преступления, если он добровольно и без всякого принуждения отказался от доведения этого преступления до конца. Однако исполнитель, добровольно отказавшийся от завершения преступления, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактическое совершенное им деяния признается преступлением (грехом) по мусульманскому праву.
Добровольный отказ исполнителя от совершения преступления не исключает наказуемости действий иных соучастников. В этом, на наш взгляд, положительное отличие мусульманского законодательства от арабского, которое в случае добровольного отказа исполнителя, исходя из теории акцессорной природы соучастия, отказывается привлекать пособника и подстрекателя к уголовной ответственности.
Сутью этой теории в шариате является то, что сговор о совершении кражи, подстрекательство или оказание содействия преступнику в краже считается само по себе самостоятельным преступлением в независимости от того, совершено преступление или нет. Оно считается преступлением по двум причинам; во-первых, шариат запрещает приказ на греховное, сговор или помощь в этом, а кража является жесточайшим и величайшим грехом в шариате; во-вторых, договоренность о краже, подстрекательство и оказание помощи в ней неизбежно ведут к совершению того, что запрещено шариатом, так как одна из норм шариата гласит «то, что ведет к греху (преступлению), является грехом».
Принцип шариата о наказании за сговор, подстрекательство и пособничество, считающиеся самостоятельными преступлениями, полностью согласуется с его же принципом о не наказании за намерение, не реализованное в деянии или слове. Так, если лицо высказывает свое желание словом, то это считается сговором или подстрекательством. Пособник в краже проявляет свое желание действием, а именно помощью. Каждый из них становится объектом для наказания не за то, что они замыслили, а за то, что они проявили это делом или словом.
Арабские законодательства согласуются с шариатом в том, что они не наказывают за желание в отрыве от слова или действия.
Однако, эти законы противоречат шариату, так как законы не придерживаются в целом наказания за сговор, подстрекательство или пособничество, кроме как по факту совершения умышленного преступления, равно совершено ли оно полностью или частично. Эти законодательства во многих случаях отходят от этого принципа. Можно карать за преступные сговоры, признавая их самостоятельными преступлениями, хотя намеренные преступления не совершены. Об этом гласит статья 47 УК Египта, а также статья 81 УК Иордании, заявляющие, что если подстрекательство к преступлению или проступку не приводит к желаемому результату, то наказание уменьшается на 1/3. Эта тенденция, которой следуют законодательства ориентируется на теорию шариата, которая отличается тем, что она логически выверена и нацелена на реализацию потребностей общины.
Определенное самостоятельное значение для ответственности соучастников могут приобрести их действия, выразившиеся в добровольном отказе от преступления. В соответствии с нормами шариата сговорщик и пособник не подлежат уголовной ответственности, если они предприняли все зависящие от них меры, чтобы предотвратить совершение преступления. Подстрекатель преступления не подлежит к уголовной ответственности, если он докажет, что он изолировал всякий след своего подстрекательства, а исполнитель, совершивший преступление, не находился под воздействием подстрекателя.
По уголовному кодексу Иордании пособник не подлежит ответственности в том случае, если исполнитель добровольно отказался от совершения преступления. Добровольный отказ самого пособника от преступного намерения по оказанию помощи исполнителю имеет место только в том случае, если он сопровождается действиями, направленными на устранение и нейтрализацию последствии своих действий. Иными словами, он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления. И в этом случае пособник может быть освобожден от уголовной ответственности даже тогда, когда он предпринял такие меры, но исполнитель все же осуществил задуманное. Например, пособник дает исполнителю инструменты с целью совершения последним квартирную кражу. Затем, испугавшись уголовной ответственности за соучастие в краже, он забирает их обратно до ее совершения. И если исполнитель совершит кражу другим способом, то для такого пособника в уголовной ответственности за кражу нет оснований. Добровольный отказ иных соучастников не исключает уголовной ответственности по законодательству многих арабских стран.
На наш взгляд, положение о наступлении уголовной ответственности и при добровольном отказе от доведения преступления до конца нельзя считать удачным, ибо возможность избежать уголовной ответственности в случае добровольного отказа может побудить лицо не завершить уже начатую преступную деятельность.
Переходя к вопросу об ответственности соучастников, необходимо, прежде всего, подчеркнуть, что мусульманское законодательство исходит из того, что предопределенные наказания (наказания категории «хадд») применяются только к исполнителям преступления, а не к соучастникам. Реализация этой нормы требует, чтобы тот, кто принимал участие в преступлении типа «хадд» (кража и разбой), не карался предопределенным наказанием за преступление, каким бы не было средство соучастия, то есть соучастие по сговору, подстрекательству и пособничеству, наказывается «тазир».
Что касается преступления категории «тазир» (среди которых прочие имущественные преступления, кроме кражи и разбоя), то мы можем взглянуть на них с двух сторон:
1. Если мы сравним их с преступлениями «хадд», то нельзя уравнивать наказание прямого исполнителя и наказание иных соучастников, т.е. необходимо смягчить наказание последних по сравнению с наказанием первого. Мы можем обосновать эту точку зрения, сказав, что нормы, которые распространяются на преступления «хадд», являются теми же нормами, которые распространяются на преступления «тазир» в большинстве случаев.
2. Исходя из представления об акцессорной природе соучастия в преступлении категории «тазир», мусульманское уголовное право устанавливает, что соучастник этих преступлений подлежит тому наказанию, которое предусмотрено законом для исполнителя. Скажем, соучастнику в мошенничестве, также как и его исполнителю, может быть назначено наказание в пределах от 2 до 5 лет лишение свободы. Но, как отмечают мусульманские правоведы, соучастник «подлежит» такому же наказанию, что и исполнитель, но это не значит, что он «подвергается» тому же наказанию.
Исходя из этого, суд может назначить соучастнику больше, меньше или равное наказание, чем исполнителю, с учетом его роли в совершении преступления. Так, если судья посчитает, что обстоятельства прямого исполнителя требуют применения снисходительности (сострадания), то он смягчает наказание. Если же он посчитает, что обстоятельства соучастника требуют ужесточения, то он усиливает наказание. Судья может на этой основе увеличить наказание одного из соучастников до максимального уровня или снизить до минимума. Он также может уровнять наказание обоих соучастников, если посчитает, что обстоятельства требуют равенства.
Уголовные кодексы стран, развивающихся по англосаксонской системе права, устанавливают одинаковую ответственность для исполнителя и других соучастников. Однако, это не означает, что суд при определении ответственности соучастнику не должен учитывать характер и степень его участия в совершении преступления. УК Палестины такое смягчение устанавливает в отношении соучастников после факта совершения преступления.
Несмотря на то, что ст. 81 УК Иордании предусмотрено обязательное снижение наказания, как для подстрекателя, так и для пособника, но тем не менее в некоторых случаях, предусмотренных законом, соучастники могут подвергаться такому же наказанию, как и исполнитель. Например, ст. 174 УК Иордании приравнивает ответственность для всех соучастников виновных в совершении хищения, растраты государственного имущества. Однако в любом случае ответственность пособника не должна быть больше ответственности исполнителя.
Следует отметить, что соучастие в совершении нарушения не наказывается.
УК Ливана предписывает обязательное повышение наказания в отношении лица, организовавшего совместное совершение преступления или руководившего деятельностью лиц, которые приняли в нем участие. Так, организатор преступления, наказуемый пожизненным лишением свободы, карается смертной казнью; за преступление, наказуемое лишением свободы, срок увеличивается в 2 раза, а за деяние, наказуемое штрафом, — в два раза (ст. 213).
УК Ирака устанавливает, что соучастник подлежит тому наказанию, которое предусмотрено для исполнителя, если законом не предусмотрено иное (ст. 50). Скажем, соучастнику в простой краже, так же как и исполнителю, может быть назначено наказание в пределах от 3-х месяцев до 5 лет тюремного заключения, и пожизненное лишение свободы, если кража была квалифицирована по признакам ст. 440. Но, как отмечают иракские юристы, соучастник подлежит тому же наказанию, что и исполнитель, но это не означает, что он подвергается тому же наказанию. Несмотря на то, что УК Ирака устанавливает равную ответственность соучастников преступления и ответственность его исполнителя, суд при назначении наказаний соучастником учитывает различные Квалифицирующие обстоятельства, имеющиеся на стороне одного соучастника, относящийся к объективным свойствам деяния, к личности того или иного соучастника или с тем и другим одновременно.
При этом принято различать обстоятельства личные, материальные, смешанные. В соответствии со ст. 79 УК Иордании, материальные (отягчающие, смягчающие или исключающие ответственность) обстоятельства учитываются при назначении наказаний всех соучастников. При этом, условием влияния отягчающих обстоятельств, как было поставлено Иорданским кассационным судом, должны учитываться при назначении наказания соучастнику, если он о них знал». Таким обстоятельством является, например, совершение кражи путем взлома, с оружием, совершение кражи ночью, двумя или более лицами и т.д.
Личные обстоятельства могут быть либо отягчающими -совершение преступления повторно, рецидив, наличие судимости и другие, либо смягчающими или исключающими уголовную ответственность — несовершеннолетие, невменяемость и др.
Обстоятельства личного характера, имеющиеся на стороне одного соучастника, не вменяются другим соучастником, даже если они были им известны. Наконец, смешанные обстоятельства, относящиеся к личности исполнителя, но изменяющие квалификацию преступления (например, кража, совершенная слугой у своего хозяина, — ст. 406 УК Иордании) должны учитываться при назначении наказания соучастнику, даже если он о них не знал.
УК Ирака в отличие от Иорданского устанавливает, что материальные (реальные) обстоятельства, отягчающие или смягчающие обстоятельства, учитывается при назначении наказании всем соучастникам, даже если они о них не знали.
Наконец, специального рассмотрения заслуживает вопрос об ответственности за укрывательство преступлений. Этот вопрос по-разному решается законодательством, по-разному трактуется уголовно-правовой доктриной арабских стран. Так, Иорданское и Сирийское законодательства рассматривают укрывателей, как исполнителей самостоятельного преступления. Другие (здесь имеется ввиду заранее не обещанное укрывательство) уголовные кодексы рассматривают укрывателей как соучастников после факта совершения преступления. УК арабских стран предусматривают два основных состава укрывательства:
а) укрывательство вещей (ст.ст. 83, 220, 221, 460);
б) укрывательства лиц (ст.ст. 84, 221, 222, 460 соответственно УК Иордании, Сирии, Ливана и Ирака).
Ст. 83 УК Иордании гласит, что «кроме обстоятельств, указанных в п. «д» ст. 80 (в ней речь идет о заранее обещанном укрывательстве вещей и лиц, совершивших преступление, составляющее пособничество), тот, кто, зная об этом, приступил к сокрытию вещей, входящих в собственность других, заведомо похищенных, отнятых или присвоенных в результате преступления или проступка, наказывается тюремным заключением сроком до 2-х лет и штрафом до 50 динаров». Однако, следует обратить внимание на то, что уголовный кодекс Иордании в ст. 412 предусматривает в качестве самостоятельного состава преступления действия того, кто, зная об этом, купил, продал, посредничал в купле-продаже имущества, которое было украдено или добыто в результате именно кражи. Это деяние подлежит наказанию до 6 месяцев лишение свободы. Такая же формулировка характерна для ст. 220 УК Сирии. Однако отличие между ними заключаются в том, что диспозиция этой статьи называет способы укрывательства, которые могут быть разнообразными (сокрытием, продажей, куплей или сбытом).
Для привлечения к ответственности за укрывательство требуется, прежде всего, установить, во-первых, что обвиняемое лицо сознавал характер укрываемого преступления, факт укрывательства им похищенные вещи и желание скрыть преступление. При этом мотив и цель не имеет значения для квалификации этого деяния.
УК арабских стран предусмотрена и ответственность за укрывательство лиц, совершивших преступление. Так, ст. 84 УК Иордании гласит, «кроме случаев, указанных в п. Д и Е ст. 80 (в них речь идет о заранее обещанном укрывательстве злоумышленников, занимающихся разбоем или насильственными посягательствами против безопасности государства, общественного спокойствия отдельных лиц или собственности, обычно представляют им жилище, убежище или места сбора), сознательно укрывает лицо, о котором им известно, что оно совершило преступление, или оказание им содействия скрыться от правосудия». В этом случае укрыватель наказывается сроком до 2-х лет. Необходимо отметить, что уголовный кодекс Иордании наказывает только за укрывательство лиц, совершивших преступление. В УК Сирии и Ливана наказуемо и укрывательство лиц, совершивших проступки.
УК Палестины признает укрывателем соучастника после факта совершения деяния. Так, ст. 24 УК Палестины гласит «каждый, кто укрывает преступника или помогает ему избежать наказания, зная о совершенном им деянии, за исключением, если им является отец, мать, сын, дочь или жена». Однако жена не считается соучастницей преступления после факта его совершения, если она предоставила приют или оказала помощь в присутствии своего мужа и по его требованию другому лицу, чтобы это лицо избежало наказания. Подобная норма по соображениям гуманности и потребностей семейных отношений присутствует в УК Иордании, Сирии, Ливана и Ирака (ст.ст. 84,221, 222, 273).
Анализ норм шариата и действующее УК арабских стран об ответственности за соучастие позволяет сделать следующие выводы и предложения:
1. Учитывая распространенность совершения преступлений посредством использования других лиц, в силу закона не подлежащих уголовной ответственности, необходимо дополнить ст.ст. 75, 211, 212 соответственно УК Иордании, Сирии и Ливана следующим образом «…, а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц не подлежит уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости и иных обстоятельств, предусмотренных УК». В этом плане, УК Ирака, содержащие подобные нормы мог бы служить примером для УК других арабских стран.
2 Необходимо ввести в УК арабских стран (Иордании, Палестины и Ирака) нормы, которые предусматривали бы особой уголовной ответственности для организаторов преступления, т.к. эта главная фигура при совместном совершении уголовного правонарушения. В этом плане следует приветствовать УК Сирии и Ливана за усиление ответственности организаторов по отношению к другим соучастником.
3 Необходимо усилить наказание за совершенное преступление группой лиц по предварительному сговору и организованной группы, поскольку такие формы соучастия повышает опасность совершенного преступления. Поэтому мы считаем, что эти обстоятельства должны быть признаны в законе обстоятельствами, отягчающими ответственность всех участников преступлении.
§ 5 Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность
С понятием преступления непосредственно связанно определение обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния и, следовательно, исключающих уголовную ответственность. Можно сказать, что эти обстоятельства как бы подчеркивают значение признаков преступления. Иначе говоря, обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, свидетельствует об отсутствии в деяниях лица объективных и субъективных оснований уголовной ответственности.
В шариате и в уголовном законодательстве Иордании рассматриваются следующие виды обстоятельств, исключающих уголовную ответственность: принуждение, необходимость, невменяемость, алкогольное и наркотическое опьянение, не достижение возраста уголовной ответственности, осуществление своего права в пределах, предоставляемых законом, исполнение закона и выполнение приказа, применение телесных наказаний родителями в отношении детей, выполнение профессиональных функций. Примерно так же обстоятельства кроме двух последних, предусматриваются и в УК Палестины.
К обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность по мусульманскому уголовному праву, относится, прежде всего, принуждение.
Согласно нормам шариата, не привлекается к уголовной ответственности (не подлежит наказанию) каждый, кто вынужден был совершить преступления под угрозой смерти или любого серьезного телесного повреждения в случае отказа от его совершения. Это правило не распространяется на убийство.
Данное обстоятельство связано с характеристикой преступления, как сознательного волевого акта. Угроза лишения жизни или серьезного телесного повреждения исключает свободу волеизъявления и, следовательно, уголовную ответственность. Однако уголовная ответственность не исключается, если под воздействием такого принуждения совершается убийство. Видимо, в основе этого положения лежит правило, согласно которому нельзя спасать свою жизнь за счет жизни другого.
Мусульманское право подробно характеризует принуждение как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. Так, известный исламский юрист Абдель Кадер Оде усматривает три непременных условий для исключения уголовной ответственности при физическом насилии:
1) лицо совершает преступление, чтобы спасти себя от смерти или увечья;
2) оно иначе не могло избежать осуществления угрозы;
3) угрожавший находился рядом и имел реальную и полную возможность привести угрозу в исполнение
Серьезное внимание следует уделять случаям принуждения несовершеннолетних, которые в силу возрастных особенностей, способности понимать и оценивать события могут оказаться менее выносливыми и стойкими по сравнению с взрослыми, чаще, чем последние, могут посчитать, что данному принуждению невозможно противостоять.
Необходимая оборона — правомерная защита против посягательств на интересы государства, общества, личности и права обороняющегося и других лиц, совершаемая путем причинения какого-либо вреда нападающему. Институт необходимой обороны выполняет двойную задачу: служит предотвращению нанесения вреда интересам граждан и государства и одновременно дает право самим гражданам осуществлять борьбу с преступными проявлениями.
Согласно норме шариата, не может быть привлечено к наказанию лицо, совершившее преступное деяние, если оно было вызвано необходимостью защитить себя или свое имущество или защитить других и их имущество от опасности, не вызванной умышленно им самим. Необходимость не распространяется на тех, кто обязан по закону подвергать себя опасности.
Может быть освобождено от уголовной ответственности лицо, совершившее деяние (действие или бездействие), квалифицируемое как правонарушение, если оно доказало, что совершило такое деяние для предотвращения результата, который повлек бы причинение вреда или более тяжкого вреда для этого лица, его чести или имуществу, либо для других лиц, их чести и имуществу, находящихся под его контролем или в его ведении при условии, что оно совершило такое деяние в пределах необходимого и разумного для достижения указанной цели и, чтобы вред, причиненный его деянием, был соразмерным с вредом, который оно предотвратило.
Данное определение необходимости нужно рассматривать и как крайнюю необходимость, и необходимую оборону, хотя более оно относится к необходимой обороне.
Можно предположить, что понятие необходимости включает в себя не только необходимую оборону, но и крайнюю необходимость. Однако в ст. 341 УК Иордании ясно, что в этом случае речь идет о необходимой обороне. Следующее действие считается необходимой обороной:
1. Лишение жизни другого или нанесение ран и ударов при защите себя либо другого при условии, что нападение и защита осуществлялись одновременно; нападение со стороны агрессора было неправомерным; у защищаемого не было другого способа избежать этого нападения, кроме как лишить жизни или нанести раны и удары;
2. Лишение жизни другого или нанесение ран и ударов при защите своего имущества или имущества другого, которое находится в его ведении при условии, что защита осуществлялась при хищении или краже, сопровождаемых насилием. Кража причинила серьезный ущерб, а также, если в указанных выше двух случаях не было другой возможности предотвратить хищение злоумышленником и вернуть имущество, кроме как лишить или нанести раны.
Необходимая оборона является наиболее распространенным обстоятельством, с которым сталкивается судебная практика. Необходимая оборона известна законодательству любой страны, но условия ее правомерности определяются не всегда одинаково. В соответствии с нормами шариата, требованиями закона и решениями кассационного суда Иордании можно перечислить следующие условия правомерности необходимой обороны: нападение (посягательство) должно быть общественно опасным как для жизни, так и для имущества лица, подвергшегося нападению, а также и других лиц. При этом не обязательно, чтобы посягательство было преступным, т.е. уголовно наказуемым, однако она способна представлять серьезную опасность для право охраняемых интересов. Например, посягательство на жизнь и здоровье со стороны невменяемого лица или лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Необходимая оборона от таких посягательств также допустима.
Необходимая оборона недопустима против действий, которые сами совершены в состоянии необходимой обороны. В связи с этим, лицо совершающее, например, нападение и встретившее решительный отпор со стороны потерпевшего, не может ссылаться, в свою очередь, на то, что причинило вред здоровью потерпевшего, чтобы самому избежать причинения им подобного вреда.
Во всех случаях на необходимую оборону не может ссылаться и тот, кто своим неправомерным действиям спровоцировал ситуацию, при которой окружающие вынуждены были применять в отношении него какие-либо насильственные действия.
Вторым условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству является его наличность, т.е. когда нападение уже началось или вот-вот должно начаться. Причинение вреда, когда нападение еще не началось или когда оно уже окончились, не может рассматриваться как необходимая оборона.
Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является действительность посягательства. Действительным считается посягательство, которое существует объективно, в реальной действительности, а не в воображении «защищающегося».
Четвертым условием правомерности необходимой обороны, относящимся к защите является соблюдение требования уголовного закона о том, чтобы при защите не было допущено превышения пределов необходимой обороны, т.е. защита должна быть в пределах необходимости отразить нападение и не преследовать преднамеренного желания причинять излишний вред нападающему.
На наш взгляд, такое решение представляется вполне оправданным. Упоминание в самом определении необходимой обороны о том, что необходимая оборона не должна быть связана с превышением ее пределов, будет ориентировать внимание судебно-следственных органов на установление соответствия нападения и защиты, что вызывает ошибки в применении института необходимой обороны, когда эта оборона расценивается как превышение. Наиболее частые ошибки в применении данного института в Российской Федерации, как свидетельствует судебная практика, связаны именно с данным обстоятельством, о чем неоднократно говорилось в Российской правовой литературе.
Однако, согласно нормам шариата, необходимая оборона понимается не как самостоятельный, а как субсидиарный институт защита допускается только в случаях невозможности прибегнуть к помощи полиции, убежать, спрятаться и т.д. Иначе говоря, опасность не может быть устранена другими способами (этот признак сближает необходимую оборону с крайней необходимостью).
Хотя закон прямо не упоминает (ст. 18 УК Палестины и ст. 89 УК Иордании) о крайней необходимости, но можно сделать вывод, что эти нормы могут применяться и при решении вопросов, связанных с крайней необходимостью. В законе отмечается, что лицо не может ссылаться на крайнюю необходимость, если в соответствии с законом оно обязано предотвращать грозящую опасность.
В большинстве уголовных кодексов арабских стран, следующих за французским законодательством, нет специальных положений о крайней необходимости. Конечно, отсутствие подобных норм в кодексах еще не означает, что судебная практика, руководствуясь доктриной, не использует этот институт уголовного права. Тем не менее целесообразность внесения таких норм в уголовный кодекс не вызывает сомнения.
Невменяемость ранее рассматривалось в рамках морального элемента преступления.
Алкоголизм и наркотическое опьянение. В ст. 14 УК Палестины говорится следующее: «не может нести наказание тот, кто лишился чувств или права выбора в момент совершения преступного акта из-за чрезмерного опьянения или приема значительной дозы наркотических средств, независимо от их вида и качества, если был вынужден принять их вопреки своей воле и желанию, или даже ничего не зная о них».
Следовательно, не всякое алкогольное или наркотическое опьянение исключает уголовную ответственность, а только в том случае, если лицо было вынуждено принять их вопреки воле и желанию или даже не зная о них.
Однако представляется, что целесообразно указать в законе о совершении преступления в состоянии опьянения, если оно является патологическим (белая горячка), когда оно подлежит под понятие невменяемости.
Исполнение закона и выполнение приказа. «Деяние, — говорится в ст. 61 УК Иордании, — не является преступным, если это деяние допустимо по закону».
Закон имеет в виду такие случаи, когда деяние связано с исполнением лицом предоставляемых ему полномочий для предотвращения вреда личности и обществу.
Более распространенные случаи, с которыми сталкивается судебная практика — это исполнение приказа. В УК Иордании, как и в УК Палестины не содержится описание условий, при которых исполнение приказа признается правомерным. Статья 61 УК Иордании устанавливает: исполнение приказа считается обстоятельством, устраняющим противоправность «в том случае, если закон обязывает исполнить такой приказ в порядке подчинения».
Для признания исполнения приказа обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, требуется соблюдение следующих условий:
а) приказ должен быть отдан соответствующим начальником своему подчиненному;
б) не выходить за пределы компетенции приказывающего.
К числу важнейших условий, о которых говорится в законе, относится требование, чтобы приказ не был незаконным (ст. 61 УК Иордании) или явно незаконным (ст. 19 УК Палестины). Совершение при исполнении заведомо незаконного приказа умышленного преступления не освобождает от уголовной ответственности ни исполнителя приказа, ни лицо, отдавшее такой приказ. Явная (заведомая) незаконность отданного приказа означает представление исполнителя об их явной, очевидной преступности.
К обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность, по шариату и по УК Иордании относится также:
а) телесные наказания детей с воспитательной целью их родителями, как это обычно принято;
б) причинение телесного вреда и проявление элементов насилия в ходе спортивных состязаний, если соблюдены правила спорта или игры;
в) проведение хирургических операций при условии, что это делается по желанию больного или с согласия его законных представителей, или в случае крайней необходимости.
В первом случае, речь идет о таком обстоятельстве, правомерность которого обосновывается воспитательными целями. Следует отметить, что применение наказания в данном случае не должно быть связано с причинением вреда здоровью. В противном случае такое причинение вреда рассматривается по общим правилам об уголовной ответственности.
Что же касается обстоятельств, предусмотренных в п. «б» и «в», то следует отметить, что специфика данных обстоятельств связана с выполнением профессиональных функций и, следовательно, необходимым условием признания и правомерности является соблюдение требований и правил, которые предъявляются к этим видам деятельности. Совершенно очевидно, если лицо намеренно грубо нарушило правила игры и стремилась причинить другому вред, то такие действия не исключают противоправности. Точно также не исключается уголовная ответственность, если врач при операции грубо нарушает предъявляемые требования.
Осуществление своего права в пределах, предоставленных законом, также является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность. Поэтому вопросу положение кодексов краткое. Например, в ст. 59 УК Иордании (и соответствующих статьях УК Ливана и Сирии) сказано: «не является преступлением деяние, совершаемое для осуществления своего права. Условия применения подобных норм разъясняются правовой доктриной. Так, известный Сирийский юрист Мухамед аль-Фадель выдвигает пять необходимых условий оправданного осуществления своего права:
1. наличие признанного и охраняемого законом права;
2. деяние должно быть совершено для осуществления признанного законом права;
3. признанное законом право может быть осуществлено лишь тем лицом, для которого закон устанавливает данное право;
4. для осуществления такого права деяние должно быть совершено в установленных законом пределах;
5. право не должно быть предметом спора.
В доктрине уголовного права дается классификация обстоятельств с учетом причин их возникновения. Так Джунди Абдель Малик и Абдель Кадер Оде делят эти обстоятельства на следующие две группы.
К первой группе относятся: исполнение закона, исполнение приказа и необходимость, обусловленная объективными причинами (causes de non culpability object). Ко второй группе — обстоятельства, вызываемые так называемыми субъективными причинами (causes de non culpability subject). Это принуждение, невменяемость, алкоголизм и наркомания, возраст, а также, телесные наказания детей с воспитательной целью, обстоятельства, связанные с занятием спортом и выполнением профессиональных обязанностей.
По их мнению, данное деление имеет значение при решении вопросов уголовной ответственности:
1. при наличии субъективных оснований лицо освобождается от уголовной и гражданской ответственности, например, при принуждении, невменяемости или несовершеннолетии. В последних двух случаях ответственности подлежит его законный опекун;
2. при наличии объективных условий в принципе преступное деяние (правонарушение) не считается противозаконным. В этом случае соучастники не несут уголовной ответственности. Соучастники несут уголовную ответственность при субъективных обстоятельствах: принуждение, невменяемость, несовершеннолетие и т.д., исполнитель в этих случаях освобождается от уголовной ответственности.
В отличие от УК Иордании УК Палестины предусматривает следующее, помимо рассмотренных обстоятельств, исключающие уголовную ответственность:
1. не достижение лицом определенного возраста;
2. ошибка или незнание фактов (в тех случаях, когда необходимо доказать намерение или предвидение преступника).
Фактическая ошибка является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Считается, что если подсудимый ошибался в факте, не намереваясь совершить запрещенное деяние, он не должен подлежать уголовной ответственности, так как его заблуждение было добросовестным и разумно обоснованным.
Правило об ошибке закреплено в ст. 12 УК Палестины, где говорится, что не несет уголовной ответственности тот, кто совершил деяние, будучи глубоко уверен в том, что существуют определенные обстоятельства, хотя эта уверенность было и ошибочной, и реальность положения оказалась иной, нежели той, в существовании которой он был так уверен.
ГЛАВА 3. СИСТЕМА НАКАЗАНИЙ В МУСУЛЬМАНСКОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ И ИХ ВИДЫ
§ 1. Понятие и основные признаки наказания по мусульманскому уголовному праву
Наказание — один из основных институтов уголовного права. От правильного его определения, от того, какой смысл мы вкладываем в это понятие, как определяем его социальную сущность, зависит решения основных проблем уголовного права: понятие уголовной ответственности и формы ее реализации, практика назначения и освобождения от наказания и определения других вопросов уголовной ответственности.
История развития наказания свидетельствует, что оно больше, чем какой либо другой институт уголовного права отражает социально-экономические особенности развития общества, его обычаи, традиции систему взаимоотношения людей. Социальная сущность наказания в арабских странах двоякая. Она обусловлена социально экономическими особенностями этих стран. Первой ее аспект — общетеоретический, когда наказания направлено на защиту интересов всех членов общества (запрет на совершения так называемых общеуголовных преступлений); второй — зависит от направления социально-экономического развития той иной страны. В странах, идущих по капиталистическому пути, социальная сущность наказания определяется также интересами этого развития. В странах же социалистической ориентации она, кроме того, обусловлена необходимостью защиты осуществляемых там социально-экономических и политических преобразований. История человеческого общества свидетельствует, что по мере его развития происходит гуманизация наказания, которая выражается в отмене ее наиболее жестоких форм исключения позорящих и калечащих наказаний; применения наказания, не связанных с лишением свободы.
Наказание непосредственно связано с преступлением. Иначе говоря, социальная сущность наказания непосредственно связана с социальной сущностью преступления. Поэтому оно вступает как средство самозащиты общества от нарушения условий его существования.
В шариате, как и в уголовном законодательстве арабских стран не дается определения понятия наказания. Однако некоторые арабские юристы в своих трудах пытаются дать определение понятия наказания, раскрыть его содержание. Так, сирийский юрист Мухамедль-Фадель пишет, что наказание — это предусмотренная законом кара, принимаемая от имени общества в отношении лица, вина которого установлена, которое заслужило наказание за совершение преступления, предусмотренного законом. Далее, он, анализируя понятие наказания, выделяет его следующие признаки:
1. законность наказания, которая вытекает из принципа «Nulla Poena Sine lege»;
2. наказание за одно и то же преступление должно быть одинаковым для всех членов общества, т.е. наказание назначается виновному независимо от его социального положения;
3. наказание должно быть индивидуальным, т.е. оно назначается только виновному лицу, совершившему преступления;
4. наказание должно выражаться в возмездии, т.е. в каре за совершенное преступление; это связано с положением о том, что наказание назначается только за преступление, указанное в законе.
Известный арабский криминалист, бывший советник кассационного суд Египта Джунди Абдель Малик считает, что наказание — это кара, налагаемая на преступника в интересах общества. Далее он пишет, что наказание является страданием, причиняемым преступнику за нарушение предписаний закона.
Джунди Абдель Малик отмечает три признака, присущих, по его мнению, уголовному наказанию. Первый — наказание должно быть законным; это значит, что наказание может быть назначено только приговором суда и в соответствии с законом. Для этого требуется:
а) чтобы была установлена уголовная ответственность обвиняемого, т.к. уголовная ответственность основание для назначения наказания;
б) определить вид наказания и его тяжесть.
Как видно, признаки наказания, указанные Джунди Абдель Маликом, в принципе совпадают со вторым и третьим признаками, указанными Мухамедом аль-Фаделем.
Сходные определения наказания и его признаков дает Исхак Ибрагим, который полагает, что наказание — эта кара, установленная законодателем и назначаемая судьей лицу, признанному виновным в совершении преступления, которая состоит в причинении страданий этому лицу, в ограничении его прав и свобод. Этот автор говорит о пяти признаках наказания. Приведем все эти признаки, т.к. несмотря на то, что некоторые из них совпадают с теми, которые указаны выше, их трактовка не всегда совпадает.
1. Наказание должно быть подчинено принципу законности; законодатель устанавливает пределы наказания, его максимум и минимум:
2. Оно индивидуально, т.к. назначается только лицу, предназначенному виновным в совершении преступления;
3. Наказание применяется судьей, т.е. оно должно исходить только от судебной власти;
4. Наказание должно быть справедливым. Это значит, что суровость наказания должна соответствовать опасности, тяжести совершенного преступления;
5. Наказание — это страдания, т.е. содержит во время его реализации элементы страдания. Страдание состоит в ограничении или лишении определенных личных прав осужденного права на жизнь, на свободу, на свободное передвижение, некоторых имущественных прав.
Известный исламский криминалист Абделькадер Оде считает, наказание это кара, налагаемая на преступника в интересах общества. Он отмечает три признака присущих, по его мнению, уголовному наказанию. Первый — наказание должно быть законным. Оно считается законным, если опирается на один из источников шариата, каковым является Коран и Сунна, аль-иджма (единодушное мнение авторитетных лиц) и писаные законы, принимаемые компетентными органами. От наказаний, установленных властями, требуется, чтобы они не противоречили нормам шариата.
Из требования законности наказания вытекает, судье не дозволяется наказание от себя, если он посчитает, что оно лучше уже установленных наказаний.
Некоторые ошибочно полагают, что шариат представляет судье абсолютные полномочия в применении наказания, не согласуясь с реальностью. У этого мнения нет основания, кроме невежества относительно норм шариата.
Наказания в шариате делятся на «хадд», «кысас» (отмщение за убийство, ранение и другие телесные повреждения) и «тазир», что касается «хадд» и «кысас», то это однозначно преопределенное наказание, в отношении которых у судьи нет выбора, кроме как принимать решения об их применении, так как эти преступления являются неизменимыми, и он не может смягчить эти наказания, ужесточить или заменить их другими. Так, кража, по традиционному мусульманскому праву, например, карается ампутацией и судья в соответствии с нормами шариата не может приговорить к другому виду наказания, кроме этого наказания, за исключением случая, когда имеется причина, препятствующая наказанию, например, кража отцом у сына. Полномочия судьи в этих преступлениях определены и ограничены.
Что касается «тазир», то в нем судья обладает широкими полномочиями, однако они не произвольные. Они широки, потому что шариат карает преступления категории тазир комплексом наказаний, начиная с простых наказаний (порицание), кончая самыми жестокими (пожизненное заключение и смерть). Шариат оставляет за судьей право выбирать из этого комплекса наказаний одно соответствующее преступлению и личности преступника. Ему также разрешается оценивать достаточность наказания в рамках его максимального и минимального уровней.
На наш взгляд, представление судье таких широких законных полномочий, бесспорно, облегчает ему возможность расставить вопросы по своим местам и наказать преступника тем наказанием, которое защитит общество от преступления и исправит преступника.
Во-вторых, наказание носит личный характер, т.е. оно назначается только виновному лицу, совершившему преступления, и не должно затрагивать интересы других людей.
В-третьих, наказание должно быть общим, т.е. наказание за одно и то же преступление должно быть одинаковым для всех членов общества, не взирая на их социальные положения. Полное равенство в наказании не существует, за наказание является «хадд» или «кысас», потому что эти наказание предопределены.
И, наконец, в одной из сравнительно новых работ отмечается, что наказание это уголовная кара, представляющая собой телесные страдания, причиняемое виновному, определяемое и назначаемое судьей на основании закона. Из шести признаков, присущих, по мнению автора этого определения, уголовному наказанию отметим первый и, по-видимому, самой главной целью наказания является причинение телесных страданий, представляющих собой осуществление справедливости.
Из рассмотрения вышеприведенных определений понятия наказания можно указать общие признаки, присущие наказанию по шариату и по уголовному праву арабских стран.
Прежде всего, в исламской и арабской уголовно-правовой доктрине наказания ассоциируются с карой за совершенное преступление. В связи с этим может сложиться впечатление, что кара — это основная, чуть ли не единственная цель наказания. В действительности же кара представляет собой содержание наказания, является средством предупреждения преступлений, т.е. может рассматриваться как промежуточная или вспомогательная цель в борьбе с преступностью. Кара — это воздаяние виновному за содеянное им. Иначе говоря, арабские юристы, говоря о наказании как о каре, подчеркивают важнейший признак уголовного наказания, а именно, что оно всегда носит принудительный характер, что оно влечет за собой лишения личного или имущественного характера. За наказание всегда стоит принудительная сила государства. Следует отметить, что особенностью правовых систем арабских стран является то, что наказания там нередко устанавливаются не законом, а подзаконными актами, что, строго говоря, является нарушением принципа «Nulla Poena Sine Lege». Важнейшим признаком уголовного наказания является то, что оно применяется только судом. Это общепризнанное положение также зачастую нарушается в развивающихся странах, в том числе и арабских.
Одним из важнейших признаков наказания, отличающим его от других мер государственного и общественного воздействия, является то, что оно влечет за собой судимость.
Чтобы наказание было эффективным, оно должно соответствовать совершенному преступлению. Соразмерность суровости наказания тяжести преступления — непременное условие эффективности уголовного наказания.
Следует отметить, что в основу содержащегося в уголовном законодательстве Иордании трехчленного деления уголовно-наказуемых деяний (на преступления, проступки и нарушения) положено, предусмотрено ли за их совершение наказания, которое обусловлено опасностью этих деяний. Так, общеуголовное преступление по УК Иордании караются смертной казнью, пожизненной которой, пожизненным лишением свободы, временной каторгой, временным лишением свободы (ст. 14); общеуголовные проступки — заключением, штрафом (ст. 15); и нарушения — простым заключением или штрафом (ст. 1б). Такой подход наблюдается и в законодательствах ряда других арабских стран, испытавшим влияние французского права.
Соразмерность между преступлением и наказанием, конечно, не может быть абсолютной. На наш взгляд, не совсем прав Н.С. Ной, который пишет, что утверждение о пропорциональной зависимости между карой и тяжестью совершенного преступления не только не обоснованно теоретически, но и не может быть осуществлено на практике. Суд должен всегда стремиться к обеспечению такой соразмерности.
Следует отметить, что в настоящее время точка зрения на то, что кара — это цель наказания не имеет много сторонников среди юристов современного периода. Одним из не многих является И.И. Карпец, который считает, что «сегодня нельзя отказываться от признания кары в качестве одной из целей наказания». Такие авторы, как Н.А.Стручков и Н.С.Ной считают, что кара — это свойство наказания.
С этим трудно спорить, ибо именно карательное свойство наказания оказывает предупредительное воздействие.
Однако кара присуща не только уголовному наказанию, но и другим мерам правового предупреждения. Особенностями уголовной кары являются следующие. Она применяется только на основании решения, вынесенного судом от имени государства; характеризуется наибольшей остротой репрессии; применяется лишь к виновным в совершении преступления, а не какого-либо правонарушения; влечет за собой судимость, т.е. ограничения в пользовании определенным правом после отбытия наказания и другие последствия.
В заключении попытаемся сформировать определение понятия уголовного наказания: наказание — это мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда лиц, признанному виновным в совершении преступления, предусмотренного законом и выражающаяся в причинении ему определенных лишений личного и имущественного характера.
§ 2. Цели наказания по мусульманскому уголовному праву
Важнейшее значение в характеристике наказания имеет определение его целей. Вопрос о целях один из самых спорных вопросов теории наказания. Объясняется это, прежде всего его сложностью. Определенное значение имеет и то, что цели наказания редко становятся объектом внимания уголовного законодательства.
Ничего не говорится о целях наказания ни в шариате, ни в УК арабских стран. Отсутствие в шариате и в уголовном законодательстве арабских государств определении целей наказания приводит к тому, что в уголовно-правовой литературе эти вопросы решаются противоречиво.
Так, Джунди Абдель Малик пишет, что основная цель наказания — защита интересов общества и обеспечение охраны общественной системы, непосредственными же целями наказания являются общая и специальная превенция. Последняя достигается путем изоляции и исправления преступника.
Джунди Абдель Малик отмечает, что обе эти цели взаимосвязаны, но как именно они связаны между собой, он не показывает1.
Йеменский юрист М. Хайдар считает, что уголовным наказанием преследуются цели предупреждения преступления, исправления и перевоспитания осужденного1.
В алжирской уголовно-правовой литературе отмечается, что целями наказания являются: общее предупреждение, осуществление социальной справедливости, т.е. наказание должно удовлетворять интересам общества (тяжесть наказания должна соответствовать опасности преступления), специальное предупреждение и ресоциализация преступника.2
В работе ливанского юриста Али Абдель Кадера аль-Кахауджи, посвященной уголовному праву и криминологии, отмечается, что основная цель наказания — это борьба с преступностью. Она, по его мнению, реализуется через более непосредственные цели. Конкретными же целями наказания являются восстановление справедливости, общее и специальное предупреждение и исправление преступника. Более развернутое определение целей наказания дается сирийским юристом Мухамедом аль-Фаделем. Он выделяет две цели наказания. Первая — это защита общественных интересов, направленная на предотвращение совершения преступления лицом, ранее уже совершившим преступления. По существу речь о специальном предупреждении. Он считает, что посредством реализации этой цели, путем наказания конкретного лица оказывается воспитательное воздействие в отношении других лиц. Как видно, Мухамед аль-Фадель цель общего предупреждения понимает довольно узко. И вторая цель, так называемая моральная цель, когда наказание должно служить осуществлению социальной справедливости путем исправления и удовлетворения общественного мнения. Это последнее положение требует, чтобы преступник нёс ответственность за содеянное им, а вид и размер назначенного ему наказания должны соответствовать степени уголовной ответственности.
И, наконец, известный исламский правовед Абдель Кадер Оде перечисляет следующие цели уголовного наказания:
1) устрашения преступника и месть общества в виде наказания;
2) предупреждения совершения новых преступлений осужденными и другими лицами;
3) исправление и перевоспитание осужденных.
Таким образом, по мнению арабских юристов, уголовное наказание преследует, прежде всего, общепредупредительные цели — общего и специального предупреждения.
В числе основных целей наказания указываются также и такие цели, как восстановление социальной справедливости и исправления осужденного. Надо отметить, что на практике, наказание в той или иной степени причиняет страдания и лишения, в том числе и физические. Но они, конечно, не идут ни в какое сравнение с теми страданиями, которые причиняют осужденным в странах, где широко применяются нормы шариата (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан, Судан и Йемен). Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что в Пакистане было вынесено значительное число приговоров, предусматривающих наказание плетьми. Далее он пишет, что после принятия нового уголовного кодекса Судана 1983 г. до 1985 г. там было приведено в исполнении 68 приговоров к отсечению руки за кражу.
Наказание преследует цель восстановления нарушенного права или возмещение причиненного преступлением ущерба. Как правильно отмечает В.А. Лихачев, «среди широких слоев населения освободившихся стран распространено мнение о том, что целью уголовного наказания является возмещение ущерба потерпевшему, его семье и племени. Это происходит из-за живучести в общественном правосознании положений обычного и мусульманского права».
§ 3. Система наказаний по мусульманскому уголовному праву
Прежде чем приступит к рассмотрению системы наказаний по шариату и по уголовным кодексам некоторых арабских стран необходимо выяснить, что такое система.
Система — это совокупность элементов, находящихся в отношениях между собой и образующих определенную целостность, единство.
Системой наказания принято называть совокупность предусмотренных в уголовном законе всех видов наказаний, которые суд может назначить за совершение преступлений и расположенных в определенной последовательности.
В трудах арабских авторов, посвященных уголовному праву, в частности проблемам наказания, не дается определение системы наказания. По-видимому, они не считают этот вопрос достаточно важным, заслуживающим специального рассмотрения, и в этом чувствуется влияние буржуазной уголовно-правовой доктрины. В российской юридической литературе отмечается, что под системой наказаний понимается исчерпывающий и обязательный для судов перечень видов наказания, установленных действующим уголовным законодательством.
Система наказаний по мусульманскому уголовному праву включает в себя следующие элементы.
1. Худуд. В переводе на русский язык означает запрет и в шариате ислама предполагает категории преступлений, определенные наказания, которые считаются правом Аллаха. Худуд в мусульманском праве — это система абсолютно определенных и относительно определенных видов мусульманских наказаний, применяемых по божественному праву (смертная казнь, отсечение определенных частей тела человека, избиение виновного камнями, телесные наказания).
2. Кысас. В переводе на русский язык означает кровную месть. Исламские наказания по системе кысас могут назначаться за умышленное убийство, за телесные повреждения (наказание равное по тяжести совершенному противоправному деянию).
3. Тазир — это система исламских наказаний, применяемых по усмотрению судьи за неопределенные шариатом преступления. Наказания по системе тазир включает в себя тюремное заключение, порицание, ссылку и высылку, нанесение ударов плетью и смертная казнь за тяжкие преступления.
Относительно разновидностей тазира среди мусульманских исследователей нет единства: называют от 4-5 до 11 видов этого наказания. Причем, среди них указываются такие своеобразные санкции, как устное порицание (оно применялось, например, лжесвидетелям) или просто молчаливое проявление осуждения, бойкот или отлучение («И покидайте их на ложах…» (IV — 38-39). Так советует Коран мужьям по обращению с провинившимися женами. Унижение нарушителя бритьем головы (но не бороды), чернением лица или вождением его в полуобнаженном виде по улицам города с публичным оглашением совершенного им греха, распятие на три дня без лишения жизни, но с запретом принимать пищу.
Интересно, что даже общеизвестные меры наказания за правонарушения, например, лишения свободы, материальные санкции или телесное наказание — отмечались в мусульманском праве большим своеобразием. К примеру, при мусульманских судах первоначально не имелось специальных тюрем, и правонарушители, приговоренные к лишению свободы, содержались у себя дома или в мечети без права покидать их. Кроме того, никто не мог быть осужден к ссылке на срок более одного года.
Широко применялось в качестве меры наказания причинение правонарушителю материального, имущественного ущерба путем конфискации, наложения штрафа и даже уничтожения имущества. Например, сжигались лавки виноторговцев. Вместе с тем, последователи шафиитского и ханбалитского толков мусульманского права, а также многие маликиты допускали применение данного вида санкции в иной форме — в виде временного изъятия всего имущества или его части до тех пор, пока правонарушитель не раскается. Сторонники других правовых школ считали, что имущество должно оставаться у преступника и подлежит конфискации только в том случае, если он в течение времени не раскается.
По мнению третьих, возможна лишь окончательная конфискация имущества в пользу казны по решению суда, а ханифиты вообще не допускали подобный вид тазира.
Несовпадающие оценки тазира, включая и имущественные санкции, наглядно демонстрируют, что различные школы мусульманского права (а внутри школ — отдельные правоведы), пользуясь правом на иджтихад, (свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права применяли несовпадающие нормы при решении сходных вопросов.
Ярким примером, подтверждающим данный вывод, является трактовка телесного наказания. По-своему толкуя положение Сунны, различные мусульманские правовые школы сформулировали собственные разнообразные нормы, регулирующие применение этого наиболее распространенного вида тазира. Так, ханбалиты считали, что телесное наказание может колебаться от 3 до 10 ударов палкой, розгами или кнутом.
При этом они ссылались на предание, согласно которому не допускалось наказания более чем 10 ударами за проступки, не являющимися категории хадд.
Ханифиты, исходя из того, что тазир в любом случае должен быть меньше санкции хадд, устанавливали максимальный предел телесного наказания в 39 ударов для свободного и 14 — для раба (напомним, что по ханифитскому толку, в отношении раба допускалось 20 ударов).
Согласно шафиитскому толку, высший предел для этого вида наказания — 19 ударов для всех мусульман. Некоторые правоведы полагали, что тазир за наиболее опасные преступления при отсутствии всех необходимых условий для применения за их совершение точно установленной санкции хадд не может превысить максимального размера телесного наказания для этой категории — 100 ударов (за прелюбодеяние). Например, лицо, совершившее кражу, но не подлежащее по каким-либо причинам отсечению руки, может быть подвергнуто телесному наказанию — 99 ударами. Сторонники маликитского толка мусульманского права считали, что наказание тазир может быть даже более суровым, чем санкция хадд за аналогичные преступления, если она не подлежит применению из-за «сомнения». За другие правонарушения, по их мнению, тазир может достигать 100 ударов (например, за умышленное убийство при прощении преступника) и более (маликиты ссылались на предание, согласно которому халиф Омар наказывал за подделку документов с целью овладением средствами государственной казны — 100 ударами трижды -в течение трех дней подряд). Отдельные правоведы полагали, что тазир в виде телесного наказания не имеет строго определенных границ, которые всякий раз устанавливает компетентный государственный орган по своему усмотрению, исходя из конкретных обстоятельств проступка и руководствуясь «общими интересами» общины.
4. Дият. В переводе на русский язык означает буквально «цена крови». Применения наказания по системе дият по шариату допускается в случаях, когда потерпевшие от преступления и виновная сторона приходят к согласию о том, что вместо кровной мести основной стороной выплачивается выкуп имущественного или денежного характера, что касается системы наказаний в уголовном праве развивающихся стран можно обнаружить два принципиально отличающихся друг от друга подхода к построению наказаний. В странах, которые ранее являлись британскими колониями и, уголовное законодательство которых по-прежнему испытывает значительное влияние англосаксонского, точнее английского уголовного права, система наказаний не связана с классификацией преступлений. Так, УК Палестины (ст. 37) предусматривает следующие виды наказаний: смертная казнь, тюремное заключение, штраф, выплата компенсаций, залог с обязательством под гарантию соблюдения общественного порядка и хорошего поведения; помещение под контроль инспектора по поведению в соответствии с приказом.
Более сложной система наказаний является в тех развивающихся странах, уголовное законодательство которых следует континентальной системе права. К их числу относится и уголовное законодательство Иордании.
Система наказаний в этих странах строится на основ классификаций уголовно-наказуемых деяний, в частности, на основе деления их на преступления, проступки и нарушения. В зависимости от вида совершенного деяния уголовное законодательство Иордании предусматривает следующую систему наказаний: преступление карается (ст. 14) смертной казнью через повешение, пожизненной каторгой, пожизненным заключением, временной каторгой, арестом (пожизненным или временным); проступок влечет за собой заключение сроком до 3-х лет, штраф в размере от 5 до 200 динаров (ст. 15); за нарушения предусмотрено заключение сроком от 24 часов до недели, штраф в размере от 500 фильсов до 5 динаров, может быть и 200 динаров.
При этом санкция по уголовному законодательству Иордании относительно-определенная — устанавливается вид и размер наказания в определенных пределах.
Помимо этого, УК Иордании предусматривает и дополнительные наказания. В числе дополнительных наказаний — штраф, конфискация, компенсация, общественное порицание. Особенностью акцессорных наказаний является то, что они определяются основным видом наказания и присоединяются к последнему автоматически.
Помимо наказаний, УК Иордании предусматривает возможность назначения мер безопасности (ст.ст. 28-40). В качестве мер безопасности УК Иордании назначает следующие:
а) домашний арест;
б) конфискация;
в) освобождения под залог на определенный срок;
г) временное или окончательное закрытие учреждения;
д) запрещение передвижения внутри страны.
Меры безопасности существенно отличаются от наказания. Их применение не является следствием совершения преступления. Они имеют чисто превентивное значение и применяются главным образом к лицам, в отношении которых есть опасения полагать, что они могут совершить преступления.
В основу классификаций наказаний, предусмотренной УК Сирии, положение два критерия:
1) тяжесть совершенного правонарушения, которая находит отражение в делении уголовно-наказуемых правонарушений на преступления, проступки и нарушения,
2) характер совершенного деяния, т.е. является ли оно общеуголовным или политическим.
В соответствии со ст. 37 УК Сирии наказаниями за общеуголовные преступления являются: смертная казнь, пожизненная каторга, пожизненный арест, временная каторга, временный арест.
Согласно ст. 38 УК Сирии наказаниями за политические преступления являются следующие: пожизненный арест, временный арест, ссылка, лишения гражданских прав.
А наказаниями за общеуголовные проступки в соответствии со ст. 39 УК являются: заключение, соединенное с работами, простое заключение, штраф.
К наказаниям за политические проступки (ст. 40 УК) относятся: простое заключение, ссылка, штраф.
И, наконец, наказаниями за нарушения в соответствии со ст. 41 являются: простое заключение, штраф.
Известный сирийский юрист Мухаммед аль-Фадель классифицирует наказания на основные, дополнительные и акцессорные. Он считает, что основное наказание — это основная кара за совершенное деяние. К основным наказаниям относятся: смертная казнь, пожизненная или временная каторга, пожизненный или временный арест, ссылка, гражданская деградация, простое заключение и штраф.
Дополнительные и акцессорные наказания, по мнению Мухаммеда аль-Фаделя, представляет собой второстепенную кару за совершение уголовного правонарушения. К дополнительным наказаниям по УК Сирии относятся: штраф, опубликование приговора — в случае совершения преступления или проступка, а в некоторых случаях конфискация. Мухаммед аль-Фадель дополнительные наказания подразделяет на обязательные и допустимые или факультативные. Что касается акцессорных наказаний, то они применяются как бы автоматически, т.е. являются непременным следствием применения основных наказаний. Поэтому суд не обязан фиксировать их в приговоре. К ним относятся: гражданская деградация — в случае назначения наказания за преступления или лишения осужденного некоторых гражданских прав при назначении наказания в виде простого заключения или ссылки.
То же самое можно сказать применительно к системе наказаний по УК Египта. Согласно этому УК преступления караются смертной казнью, пожизненной или временной каторгой, тюремным заключением (ст. 10), преступники — заключением и штрафом в размере более 100 фунтов (ст. 11), а нарушения — штрафом в размере не более 100 фунтов (ст. 12).
Законодательством Египта также предусматривается акцессорные наказания. По мнению Джунди Абдель Малика, они подлежат обязательному применению в связи с наказанием основного наказания и могут быть не включены в приговор, их главная цель — обеспечение большей эффективности основного наказания. Так, например, отмечает автор, назначение наказания за преступления в обязательном порядке влечет за собой применения наказания, в виде лишения осужденного прав и льгот, предусмотренных в ст. 25 УК; Египта. Что же касается дополнительных наказаний, то они имеют определенные сходства с акцессорным наказаниями в том смысле, что и те и другие являются как бы приложением к основным и не назначаются отдельно от них. Отличие заключается в том, что дополнительные наказания должны быть указаны в приговоре, в противном случае — применению не подлежат. К дополнительным наказаниям относятся лишение права занимать определенные должности (ст. 27), установление надзора над лицами, совершившими преступления или проступок, конфискация имущества в случае совершения преступления, проступка или нарушения и штраф, предусмотренный законом за совершение преступления (ст. 200 УК).
Джунди Абдель Малик так же подразделяет наказания по сроку их действия на пожизненные и временные. Данная классификация касается наказания связанных с лишением или ограничением свободы или лишения прав. Так, к первой группе он относит пожизненную каторгу, а ко второму — временную каторгу и тюремное заключение.
В зависимости от последствий он подразделяет наказания на следующие виды:
 причиняющие телесный или физический вред (отсечение частей тела, смертная казнь);
 связанные с ограничением или лишением свободы (каторга, тюремное заключение или полицейский надзор);
 причиняющие материальный вред (штрафами конфискация имущества);
 позорящие наказания (опубликование приговора).
§ 4. Смертная казнь по мусульманскому уголовному праву
Смертная казнь — древнейший и наиболее суровый вид наказания. Данный институт имеет не только уголовно-правовое значение. Он, как свидетельствует история уголовного законодательства, далеко выходит за пределы уголовного права. Как мы отмечали ранее, в некоторых арабских стран, (Саудовская Аравия, Судан, некоторые княжества Персидского залива) основным источником права, включая уголовное право, является шариат. Шариат предусматривает наказания в виде смертной казни за ряд преступлений.
Так, по мнению многих мусульманских правоведов закрепленная в Коране норма уточнена и дополнена сунной о том, что, если прелюбодеяние совершено мусульманами, состоящими в браке, то они наказываются сотней ударов и забивают камнями до смерти.
Смертной казнью также может караться разбой. Основанием для применения этой меры наказания считается следующее положение Корана: «Действительно, воздаяние тех, которые воюют с Аллахом и его посланником и стараются на земле вызвать несчастие, в том, что они будут убиты, или распяты, или будут отсечены у них руки и ноги накрест, или будут они изгнаны из земли. Это для них — позор в ближайшей жизни, а в последней для них — великое наказание, кроме тех, которые обратились прежде, чем вы получили власть над нами. Знайте же, что Аллах прощающий, милосердный!». Толкование этой весьма неопределенной нормы позволило мусульманским юристам обосновать наказания за разбой в зависимости от его последствий. Так, по мнению шафиитов, если разбой сопровождается убийством и захватом имущества, то правонарушитель наказывается смертной казнью и распятием, при убийстве без присвоения имущества -смертной казнью, а при лишении путника имущества без убийства -четвертованием.
Необходимо отметить, что многие религиозные нормы предлагают как два вида санкции, одна из которых должна быть применима в «земной» жизни, а другая — в «загробной».
Большинство исследователей мусульманского уголовного права считают, что такое преступление, как бунт (попытка свержения главы государства, неповиновение властям и иные посягательства на мусульманский общественный и государственный строй) является наиболее опасным государственным преступлением, которое в соответствии с Кораном и Сунной карается смертной казнью. Свою позицию они основывают на следующем, допускающем неоднозначное толкование, стихе Корана: «И если бы два отряда верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, то сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратиться к велению Аллаха. А если он обратиться, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных».
Измена исламу (вероотступничество и богохульство) по преобладающему в мусульманской уголовно-правовой доктрине мнению составляет преступление, наказуемое смертной казнью. Вера — важнейшая ценность, охраняемая исламом, поэтому измена ей является наиболее тяжким преступлением. Однако точная мера наказания за это деяние не вытекает из Корана. Отмечается, что она была установлена пророком, закреплена в Сунне.
О том, как оценивается вероотступничество в наше время, свидетельствует заявление, сделанное на состоявшемся в 1976 г. в Саудовской Аравии симпозиуме по проблемам предупреждения преступности: «нет никаких различий между лицом, отошедшим от ислама, и тем, кто непосредственно или в идеологическом отношении встал на сторону врага».1
Смертной казнью также может караться умышленное убийство. Основанием для применения этой меры наказания считается следующее положение Корана: «не следует верующему убивать верующего, разве только по ошибке.
А если кто убьет верующего умышленно, то воздаяние ему геенна, для вечного пребывания там…». Данное общее положение Корана конкретизируется преданиями о пророке, в которых зафиксирована точная мера наказания за убийство. В частности, пророку приписываются такие слова: «за умышленное убийство — возмездие».
Специальное внимание мусульманские правоведы уделяли смертной казни как одному из видов «тазира». Они полагают, что данная мера наказания может и должна применяться за наиболее тяжкие преступления, посягающие на общие интересы общины или власть правителя. Так, Маликиты требовали смертной казни за шпионаж в пользу врага, находящегося в состоянии войны с мусульманами.
По мнению шафиитов и ханбалитов, аналогичная мера наказания, исходя из «общей пользы» для верующих, может применяться за призыв к смуте и отказу от основных принципов мусульманской веры, зафиксированных в Коране и Сунне (известно, что халиф Омар жестоко расправлялся с членами секты кадиритов, отстаивавших тезис о свободе воли и отрицавших предопределение), а также за колдовство. Ханифиты выступали против смертной казни в этих случаях, но допускали ее в отношении преступников — рецидивистов, неоднократно совершавших серьезные преступления и не исправившихся под влиянием иных мер наказания. Аль-Маварди также считал, что в отношении рецидивистов халиф вправе применить пожизненное лишение свободы и даже смертную казнь, если это отвечает общим интересам мусульман.
Переходя к рассмотрению вопроса о смертной казни по действующему законодательству арабских странах, прежде всего, следует отметить, что УК сохранили этот вид наказания, но ограничили сферу его применения наиболее опасными преступлениями.
Уголовный кодекс Иордании содержит исчерпывающий перечень деяний, за совершение которых может быть назначена смертная казнь. Она предусматривается за измену (ст.ст. 110-113), вербовку в вооруженных силах (ст. 120), преступление против внутренней безопасности (ст.ст. 135-139), деяния, связанные со смутой (ст. 142), терроризм (ст. 148), умышленное убийство, убийство родственника (ст. 328), поджог, повлекший за собой смерть человека (ст. 372), преступления против средств движения и связи, повлекшие за собой смерть человека (ст. 381).
Наказания в виде смертной казни также предусматривается уголовным законодательством других арабских стран, в частности Сирии. Она может применяться за государственные преступления — измена (ст.ст. 263,265), шпионаж (ст.ст. 271-274), терроризм (ст. 305), некоторые деяния, связанные со смутой (ст. 298); преступления против средств движения и связи, повлекшие смерть человека (ст. 585); наказывается смертной казнью лицо, совершившее умышленное убийство, если оно совершено:
1) предумышленно;
2) с приготовлением к совершению преступления путем облегчения его исполнения, либо облегчения побега подстрекателя, исполнителя, либо пособника совершения данного преступления, либо его соучастников, с тем, чтобы они избежали наказания;
3) убийство родственника по восходящей и нисходящей линии (ст. 535); поджог, повлекший за собой смерть человека (ст. 577); а также торговля наркотиками (ст. 33 закон о наркотиках № 182 от 1960 г).
В общей сложности УК Ирака содержит 74 статьи, предусматривающие смертную казнь, по которым может быть вынесен смертный приговор, что побудило различные общественные организации Ирака потребовать от Иракского правительства ограничение применения смертной казни. Наряду с этим также существуют законы и постановления совета революционного командования, как секретные, так и опубликованные, допускающие смертную казнь.
В арабской юридической литературе по поводу смертной казни существуют различные точки зрения.
Так, Мухамед аль-Фадель пишет, что весьма значительная группа ученных требует отмены этого вида наказания, используя при этом следующие аргументы:
1) общество, от имени которого применяется смертная казнь, не может лишать жизни человека, какова бы ни была степень опасности совершенного деяния, она все же не может соответствовать суровости этого наказания;
2) в случае установления невиновности осужденного уже после приведения приговора в исполнения, такую судебную ошибку исправить невозможно,
3) смертная казнь не сыграла значительной роли в искоренении преступности, поскольку в тех странах, в которых она была отменена, не прослеживается тенденция к резкому росту преступности.
Сторонники смертной казни считают, что хотя смертная казнь лишает человека жизни, все остальные виды наказания также непосредственно затрагивают его жизнь, поскольку лишают его свободы или ограничивают ее, а, следовательно, и в данном случае применим тезис противников смертной казни о том, что общество не может лишать человека жизни, поскольку оно ее не предоставляет, что же касается вопроса о возможности судебной ошибки, повлекшей за собой применения смертной казни, то, по мнению сторонников смертной казни, такие ошибки могут совершаться и при назначении других видов наказания, например, лишения свободы.
Другой арабский юрист Абдель аль-Вахаб Хумад, пишет, что наказание в виде смертной казни и ее применение справедливо в отношении наиболее тяжких общеуголовных преступлений, например, за умышленное убийство. Но этот автор, выступая категорически против смертной казни за политические преступления, считает возможным ее применение только за такое преступление как «измена Родине».
Джунди Абдель Малик считает, что в целях борьбы с преступностью смертную казнь в египетском законодательстве следует сохранить, отменять ее еще рано.
Другой исламский юрист Абдель Кадер Оде также является сторонником смертной казни. Он пишет, что смертная казнь за тяжкие преступления — это эффективная мера, способная понизить уровень преступности. Далее он высказывает довольно необычную мысль: если бы законодатели отказались от учета смягчающих обстоятельств при применении смертной казни и запретили бы применения вместо нее другого вида наказания, смертная казнь была бы более эффективным средством в уменьшении числа умышленных убийств и способствовало важной проблеме борьбы с преступностью.
Совершенно очевидно, что можно привести еще не один десяток доводов в пользу той и другой точек зрения, и вряд ли таким методом можно решить указанную проблему. На наш взгляд, эту проблему нужно решить не абстрактно, а на основе реальных условий жизни общества, его противоречий и тенденций развития, на основании анализа преступности, ее структуры и динамики. Вряд ли, например, можно признать обоснованным постановку вопроса об отмене смертной казни в России в настоящих условиях ее развития, в обстановке резкого роста преступности, в том числе убийств и других тяжких преступлений.
§ 5. Телесные наказания по мусульманскому уголовному праву
Телесные наказания — входят в систему наказаний ряда развивающихся стран. Существование членовредительных наказаний (отсечение рук и ног), а также порки, прежде всего, связанно с тем, что в некоторых арабских странах до наших дней продолжают действовать традиционные нормы мусульманского уголовного права. Традиционное мусульманское право предусматривает телесные наказания за ряд преступлений.
Так, по мнению многих мусульманских правоведов, совершение прелюбодеяние мусульманами, не состоящими в браке, наказываются сотней ударов. Основанием для применения этой меры наказания считается следующее положение Корана: «Прелюбодея и прелюбодейку — побивайте каждого из них сотней ударов. Пусть не овладевает вами жалость к ним в религии Аллаха…».
Большинство исследователей мусульманского уголовного права считают, что такое преступление как ложное обвинение в прелюбодеянии является опасным преступлением, которое в соответствии с Кораном карается 80 ударов. Основанием для применения этой меры является следующее: «А те, которые бросают обвинения в целомудренных, а потом не приведут четырех свидетелей, -побейте их восьмьюдесятью ударами….».
Употребление спиртного по преобладающему в мусульманской уголовной доктрине мнению составляет преступление наказуемое 80 ударами. Необходимо отметить, что Коран не предусматривает определенного наказания за это преступление. Однако, Сунна фиксирует точную меру наказания за него.
Шариат за совершение кражи и разбой также предусматривает наказания в виде отсечения руки и ноги (см. подробно 4 главу).
Различные мусульманско-правовые школы сформировали собственные разнообразные нормы, регулирующие применения этого наиболее распространенного вида «тазира». Так, хамбалиты считали, что телесное наказание может колебаться от 3 до 10 ударов палкой, розгами или кнутом. При этом они ссылались на предание, согласно которому пророк не допускал наказания более чем 10 ударами за проступки, не являющиеся преступлениями категории «хадд».
Ханифиты, исходя из того, что «тазир» в любом случае должен быть меньше санкции «хадд», устанавливали максимальный предел телесного наказания в 39 ударов для свободного и 19 для раба. Согласно шафиитскому толку, высший предел для этого вида наказания — 19 ударов для всех мусульман. Сторонники маликитского толка мусульманского права считали, что наказания «тазир» может быть даже более суровым, чем санкция «хадд» за аналогичные преступления, если они не подлежат применению из-за «сомнения».
По другим правонарушениям, по их мнению, тазир может достигать 100 ударов (например, за умышленное убийство при прощении преступника) и больше. Так, маликиты ссылались на предания, согласно которому Халиф Омар наказывал за подделку документов с целью овладения средствами государственной казны 100 ударами трижды — в течение трех дней подряд. Отдельные мусульманские правоведы полагали, что «тазир» в виде телесного наказания не имеет строго определенных границ, которые всякий раз устанавливает компетентный государственный орган по своему усмотрению, исходя из конкретных обстоятельств проступка и руководствуясь «общими интересами» общины.
В 70-80 годы нашего века в связи с политической активизацией ислама и наметившимся «возвратом к мусульманскому праву» в Иране, Ливии, Мавритинии, Пакистане и Судане введены законы, восстанавливающие нормы шариата, и в том числе членовредительные наказания и порку.
Если членовредительные показания применялись относительно редко (за исключением Ирана и Судана), то порка широко используется в исламских странах буржуазного пути развития. Так, в Пакистане в 1977-1982 был принят ряд законов о бичевании за прелюбодеяния, распития и продажу спиртных напитков, участия в антиправительственных демонстрациях. При этом было разрешено наносить до 100 ударов бичом.
В 1977-1982 в Пакистане около 300 тыс. человек подвергались бичеванию, многие из них публично.
Введения законодательства о восстановлении мусульманских наказаний приветствуются многими в исламских странах, однако, массовое практическое применение членовредительных наказаний и порки вызывает протесты не только широких масс, но и некоторых представителей мусульманского духовенства.
Таким образом, подводя итог сказанному, можно отметить, что особенности применения наказания по уголовному праву некоторых арабских стран (Ливии и Судана) определяется как спецификой системы наказаний по уголовному закону, так и особенностями исламской системы наказаний. Необходимо отметить, что нормы шариата, как элемент культуры мусульманских стран близки и понятны людям. Поэтому, несмотря на жестокость названных выше систем мусульманских наказаний, они народу мусульманской страны представляются понятными и эффективными.
В то же время надо подчеркнуть, что противники телесного наказания утверждают, что данное наказание противоречит ст. 5 Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН 10 декабря 1948 г., где сказано, что никто не должен подвергаться пыткам и жестоким, бесчеловечным или унижающим человеческое достоинство обращению и наказанию.2 Она также, по их мнению, противоречит международному пакту о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966г. (ст. 7), конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 19791 этим объясняется то, что в настоящее время во многих арабских странах весьма редко применяется наказания к виновным в совершении преступлений по правилам шариата.
§ 6. Лишение свободы по мусульманскому уголовному праву
В отличие от смертной казни, к которой отношение было различным, ее то вводили, то отменяли, то снова восстанавливали, причем в странах с различным общественным строем, лишение свободы со времени появления государства и права всегда было, есть и, по-видимому, еще длительное время будет одним из основных наказаний.
Если обратиться к истории применения лишения свободы, то здесь, прежде всего, следует, что по мусульманскому уголовному праву этот вид наказания нельзя считать распространенным, во всяком случае, лишения свободы на длительные сроки.
Так, например, лишению свободы могло быть подвергнуто лицо, которого простили за совершенное им убийство (сроком на один год), а также лицо, скрывавшее вора, разбойника или убийцу.2 В отношении рецидивистов — лиц, неоднократно совершивших опасные преступления, можно было применять пожизненное лишение свободы или даже смертную казнь. Небезынтересно, что первоначально при мусульманских судах не было тюрем. Правонарушители, приговоренные к лишению свободы, содержались у себя дома или в мечети.
Тюремное заключение по мусульманскому уголовному праву может быть:
1) на определенный срок, т.е. временным,
2) неопределенный срок, т.е. пожизненным.
По общему правилу, тюремное заключение на определенный срок назначается лицу, совершившему неопасное преступление. Минимальный срок лишения свободы — 1 день, а максимальный колеблется от шести месяцев до одного года. В некоторых случаях максимальный срок зависит от усмотрения суда.
Основная цель применения данного вида наказания — исправление и перевоспитание преступника, а если оказывается, что она не реализуется, то суд назначает другой вид наказания.
Абдель Кадер Оде полагает, что отличия мусульманского уголовного права от позитивного уголовного права в этой области состоит в том, что, если в позитивном праве тюремное заключение является основным наказанием как за тяжкие, так и за неопасные посягательства, то по мусульманскому праву этот вид наказания назначается только за неопасные преступления и оно является факультативным, т.е. суд может его заменить другим, который, по его мнению, является более эффективным.
Тюремное заключение на неопределенный срок, как отмечалось выше, назначается рецидивистам (при повторном совершении тяжких преступлений), опасным преступникам, как убийство и кражу, а также тем, для кого простое наказание оказывается бесполезным. В случае применения этого вида наказания осужденный помещается в тюрьму до тех пор, «пока не исправится» (что на практике означает до конца жизни) или до тех пор, пока он не покается. Другими словами, при вынесении приговора срок тюремного заключения не определяется, т.е. по существу речь идет пожизненном лишении свободы.
В современном арабском мире наказание в виде лишения свободы применяется довольно широко.
В лишении свободы наиболее ярко проявляются общепредительные цели наказания. Это наиболее распространенная мера наказания и вместе с тем в данном случае создаются благоприятные условия для исправления и перевоспитания осужденного. Не случайно, когда становиться вопрос об эффективности наказания, то он рассматривается главным образом применительно к лишению свободы.
Следует, однако, иметь в виду, что лишение свободы как вид наказания имеет и негативные последствия. Поэтому в теории уголовного права правильно ставится вопрос об ограничении применения лишения свободы.
Отметим основные социально-негативные аспекты применения этого наказания: в отношении личности осужденного, его семьи и общества в целом.
Нередко, особенно в результате длительного пребывания в заключении, происходит деградация личности осужденного, вследствие чего его дальнейшее пребывание в местах лишения свободы становится бесполезным. С другой стороны, краткосрочное лишение свободы, назначаемое неопасным правонарушителям, не имеющим порочных привычек, может привести к тому, что осужденный в результате общения с другими заключенными, приобретет уже навыки опытного преступника. Кроме того, находясь в изоляции, осужденный не может в полной мере реализовать свой правовой статус гражданина.
Пребывание в местах лишения свободы в целом пагубно сказывается на семье (ее материальном положении, воспитании детей и т.п.) и семейных узах, когда нередко брак вообще расторгается, т.е. семья распадается. Осужденный, изолированный от общества, порывает сложившиеся общественные отношения, участником которых он был и которые вполне вероятно были полезны для общества и государства.
Уголовное законодательство Иордании, Сирии и Палестины предусматривают следующие виды лишения свободы: каторжные работы (каторга), арест и тюремное заключение.
Вид лишения свободы в Иордании зависит от вида совершенного уголовно-наказуемого деяния.
Так, в случае совершения преступления лицо наказывается каторжными работами или арестами. Согласно ст. 18 УК каторга — это принуждение осужденного к выполнению тяжких физических работ в соответствии с его возрастом и состоянием здоровья; такие работы могут выполняться внутри или за пределами тюрьмы. Каторга может быть временной или пожизненной.
Законодательным примером первой может служить положения, содержащиеся в ст. 115 УК: каждый иорданец предоставляющий местожительство, пищу, одежду солдату враждебной стороны или шпиону, целью которого, как ему известно, является передача информации или оказывает содействие побегу, карается временной каторгой (ч.1).
В соответствии со ст. 20 УК Иордании, временное лишение свободы, соединенное с каторжными работами назначается сроком от трех до пятнадцати лет.
Назначение краткосрочного лишения свободы — специальный вопрос, который сейчас остро дискутируется в уголовно-правовой доктрине, в том числе развивающихся стран. Не рассматривая его здесь по существу, хотелось бы отметить, что в некоторых арабских странах широко практикуется назначение такого наказания. Например, на Бахрейне наказания сроком менее 6 месяцев отбывали 81 % осужденных. За некоторые преступления предусматривается и такое наказание, как пожизненная каторга. Так, ст. 113 УК гласит: каждый Иорданец карается пожизненной каторгой, если он каким-то способом содействовал ослаблению национальной обороны, причиняя вред учреждениям, заводам, воздушным или водным судам, припасам, транспортным средствам и другим объектам, имеющим военный характер, предназначенный для использования армией или принадлежащим вооруженным силам (ч.1). Для сравнения отметим, что если указанные действия совершенны во время или накануне войны, виновный карается смертной казнью (ч.2).
В случае назначения наказания в виде пожизненной каторги осужденный может быть выпущен на свободу лишь по амнистии (общей или специальной) или по истечении 20-летниго срока, если он своим поведением в местах лишения свободы доказал, что исправился и может вернуться к свободной жизни, но в этом случае осужденный освобождается условно.
Арест — это заключение осужденного в одну из государственных тюрем, где он подвергается особому обращению, не обязан носить форму заключенного, не может, без его согласия, привлекаться к физическим работам (ст. 19). также как и каторга, арест может быть временным или пожизненным.
Тюремное заключение по уголовному законодательству Иордании применяется за проступки. Согласно ст. 21 УК тюремное заключение это помещение осужденного в одну из государственных тюрем сроком от одной недели до трех лет, если законом не предусмотрено иное.
Продолжительность лишения свободы за нарушение (аль-хабс аль-такдири) может быть в пределах от 24 часов до одной недели. Это наказание отбывается в специальных местах, т.е. не в тех, где содержаться лица, осужденные за преступления и проступки. Так, в соответствии со ст. 473 УК лицо наказывается лишением свободы на срок до одной недели или штрафом в размере до 5 динар либо и тем и другим, если оно воздержалось от выполнения решения какого-либо суда или какой-либо работы; такое же наказание назначается лицу, которое препятствовало выполнению такой работы, как строительство дома по специальному разрешению (ч.1).
§ 7. Штраф как вид наказания по мусульманскому уголовному праву
Штраф является распространенным наказанием по мусульманскому уголовному праву.
Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что он, наряду с другими имущественными наказаниями (конфискация или уничтожение имущества), применяется довольно широко.
Так, по шариату, кража наряду с членовредительским наказанием (отсечение правой руки), по мнению Абдель Кадыра Оде, каралось штрафом в размере двойной стоимости похищенного имущества. Но если виновный отказывается уплатить штраф (в случае, когда он в состоянии это сделать), это наказание заменяется лишением свободы. Если же он не может уплатить штраф, то наказание в виде лишения свободы не применяется.
В законодательстве некоторых арабских стран штраф как вид наказания предусмотрен за совершение антиисламских по своему характеру деяний, включенных в действующее законодательство. Так, например, по УК Иордании (ст. 274) и Марокко (ст. 222) нарушения мусульманского поста во время рамадана наряду с лишением свободы наказывается и штрафом.
Переходя к рассмотрению штрафа как вида наказания по действующему законодательству, следует отметить, что штраф занимает преобладающее место в структуре применяемых мер уголовного наказания. Так, в Египте примерно в 90% всех рассматриваемых дел в качестве основного наказания суды назначают штраф.
Как характеризуется штраф как вид наказания? Почему этот вид уголовного наказания является столь распространенным? Сирийский юрист Мухамед аль-Фадель определяет штраф как обязанность правонарушителя уплатить в доход государства определенную сумму денег, установленную приговором суда. Далее он пишет, что назначение наказания в виде штрафа более выгодно, чем применения санкции в виде лишения свободы, поскольку средства, полученные в результате уплаты штрафа, идут в доход государства, а в случае лишения свободы государство, наоборот, обязано расходовать денежные средства на содержание заключенных.
Преимущество штрафа по сравнению с лишением свободы состоит, прежде всего, в том, что штраф, в отличие от тюремного заключения не деморализует, «не портит» осужденного. Далее штрафные санкции позволяют более четко реализовать принцип соразмерности суровости наказания тяжести совершенного уголовно-наказуемого деяния: чем опаснее преступления, тем должна быть более значительной сумма штрафа.
Джунди Абдель Малик, отмечает достоинства штрафа как уголовного наказания, кроме всего прочего считает, что он имеет предупредительные значения, содействует исправлению и воспитанию осужденного.
С другой стороны, штрафу присущи и определенные недостатки. Прежде всего, следует отметить, что применение штрафных санкций нередко нарушает принцип равенства всех перед законом: для человека состоятельного — это легкое наказание, а для малообеспеченного, тем более бедного или вообще лишенного средств существования — это тяжелое, быть может, непосильное наказание.
Другой недостаток, касающийся штрафа, состоит в том, что применение этого вида наказания не всегда согласуется с принципом личной уголовной ответственности за содеянное, т.к. штраф часто затрагивается материальное положение не только осужденного, но и его близких родственников, прежде всего членов семьи.
Штраф может быть как основным, так и дополнительным. Размеры штрафа зависят от вида уголовно-наказуемого деяния (ст. 22 УК Иордании ст.ст. 41, 42 УК Палестины, ст. 53 УК Сирии).
Проступки караются штрафом в размере от 5 до 200 динаров, если законом не предусмотрено иное (ст. 22). Нарушения в соответствии с УК Иордании караются штрафом в размере от 2 до 10 динаров.
Если в законе отсутствуют указания о размере штрафа, в таком случае в соответствии со ст. 41 УК Палестины действуют следующие правила:
а) если не определен максимальный размер штрафа, то он не должен превышать 200 фунтов;
б) если наказания за преступления предусматривается в виде штрафа или тюремного заключения, то суду принадлежит право выбора между тюрьмой и штрафом или же суд назначает и то, и другое.
При назначении штрафа суды, как правило, учитывают материальное положение правонарушителя. На это обстоятельство специально обратил внимание кассационный суд Сирии в одном из своих решений.
Наказания в виде штрафа не может назначаться лицу, не достигшему совершеннолетия; в силу этого обстоятельства нельзя налагать штраф и на родителей, т.к. уголовное наказание имеет индивидуальный характер и следовательно, применяется только к лицам, совершившим преступления.
Действующее уголовное законодательство Сирии предусматривает правила на случай уклонения от уплаты штрафа, когда лицо отказывается уплатить штраф. Такие правила содержатся в ст. 62 УК в соответствии с этой статьей:
1) если осужденный в течение 30 дней с момента вынесения приговора, не уплачивает штраф, то последний заменяется лишением свободы;
2) в этом случае суд определяет срок лишения свободы, исходя из соотношения: один день лишения свободы назначается за 2-5 лир штрафа; максимальный срок не должен превышать 10 дней. По этому же пути идет и судебная практика. Так, в своем решении от 11 июня 1979г. верховный суд Сирии отметил, что если лицо отказывается уплатить штраф, то он заменяется лишением свободы.
§ 8. Ссылка по мусульманскому уголовному праву
Общепредупредительное назначение ссылки заключается в том, что осужденный принудительно удаляется из определенной местности с целью прервать его связи с преступной средой, изменить окружающую его обстановку.
Ссылка по шариату определяется как избрание судом определенного места для проживания там осужденного, причем это место не должно быть одновременно местом постоянного проживания данного лица, местом совершения преступления или местом жительства родственников осужденного.
Следует отметить, что ссылка является одним из видов наказания по мусульманскому праву. В.А.Лихачев пишет, что ссылка и высылка применялись в мусульманских странах, как в качестве основного, так и дополнительного наказания.
Исламский правовед Абдель Кадер Оде пишет, что ссылка по мусульманскому праву применяется в случае совершения преступления повторно, когда деятельность правонарушителя оказывает негативное (плохое) влияние на членов общества.
Минимальный срок ссылки шариатом не предусматривается, а максимальный — зависит от толка (школы) мусульманского права. Так, правоведы — сторонники шафиитского и ханбалитского направления считают, что максимальный срок ссылки не может превышать одного года, поскольку, например, такое преступление, как прелюбодеяния, относящееся к категории «хадд» может караться ссылкой сроком, не превышающим год, также как и деяния, входящие в группу «тазир».
Ханифиты, наоборот, утверждают, что максимальный срок ссылки может превышать один год, так как, по их мнению, ссылка не относится к системе наказаний «хадд», а является «тазиром» и дает правоприменительному органу право простить преступника в случае его исправления.
Следует отметить, что такой вид наказания не известен действующему УК Иордании и Палестины. По УК Сирии ссылка применяется только за политические преступления (ст. 38 УК) и политические проступки. Срок ссылки за политическое преступление может колебаться в пределах от 3 до 15 лет, если законом специально не предусмотрено иное, как отмечалось выше, ссылка также может быть основным наказанием за совершение политического проступка. В соответствии со ст. 52 УК в этом случае она может назначаться на срок от трех месяцев до трех лет.
Согласно ст. 65 УК осужденный за политический проступок в течение всего времени нахождения в ссылке лишается следующих прав:
 занимать какую-либо публичную должность или находиться на публичной службе;
 занимать должность или находиться на службе в администрации какой-либо религиозной общины или профсоюза, членом которого он является;
 избирать или быть избранным в какие-либо государственные органы и т.п.
Если осужденный во время отбывания наказания в виде ссылки за совершенный им политически проступок покинул пределы предписанного ему местопребывания, то ссылка заменяется ему простым тюремным заключением на срок не отбытой части этого наказания.
В одном из решений кассационного суда Сирии отмечается, что, если во время отбывания ссылки обнаружится, что осужденный исправляется, то это наказание может быть заменено простым надзором.
§ 9. Конфискация имущества по мусульманскому уголовному праву
В арабской юридической литературе можно встретить различные определения конфискации. Так, Джунди Абдель Малик пишет, что конфискация — это изъятие в собственность государства имущества, приобретенного в результате совершения преступления и предметов, используемых для совершения преступления.
Известный арабский юрист Мухаммед аль-Фадель определяет конфискацию как финансовое наказание, с одной стороны, она является дополнительным наказанием, с другой, — мерой безопасности и заключается в передаче изъятого имущества в собственность государства в случае совершения преступления или проступка.
Конфискация имущества, как дополнительное наказание предусматривается шариатом. Она, в частности, может применяться за вероотступничество. Известный исламский правовед Абдель Кадер Оде в связи с этим пишет, что дополнительным наказанием за вероотступничество является конфискация имущества вероотступника. Он также отмечает, что среди мусульманских ученых нет единого мнения по вопросу о том, в каких пределах должна применяться конфискация имущества виновного. Шафииты считают, что подлежит изъятию все имущество вероотступника, ханифиты же полагают, что можно конфисковать лишь то имущество, которое появилось после совершения преступления, а то имущество, которое вероотступник приобрел до его совершения, конфискации не подлежит, т.к. оно становится объектом права наследования его мусульманских наследников.
Что касается конфискации имущества по действующему уголовному законодательству, то оно предусмотрено по уголовному кодексу Иордании, Сирии и Ирака.
В соответствии со ст. 30 УК Иордании конфискация имущества как дополнительное наказание, осуществляется по следующим правилам:
1. Конфискации подлежит все имущество, полученное в результате совершения умышленного преступления или проступка, а также вещи, которые использовались или приготовились для использования при их совершении, при этом не должны нарушаться права лиц, имевших «добрые намерения»;
2. Конфискация имущества за совершения неумышленного проступка или нарушения не допускается, если иное не предусмотрено законом.
В одном из решений кассационного суда Сирии подчеркивается, что конфискация является дополнительным наказанием и ее, согласно ст. 5-8 закона о несовершеннолетних, нельзя применять в отношении этих лиц. В самом же законе (ч.1) сказано, что положения о повторности и наказаниях дополнительных и акцессорных не распространяются на несовершеннолетних и приговоры суда, вынесенные в отношении несовершеннолетних, в регистре не фиксируются.
Шариат предусматривает еще и такое наказание, как возмещение причиненного ущерба (компенсация). Оно имеет определенное сходство с конфискацией. Однако между этим наказанием имеются некоторые отличия, основное из которых заключается в том, что конфискованное имущество переходит в собственность государства, а имущество, передаваемое в возмещение причиненного ущерба, в собственность потерпевшего.
§ 10. Лишение гражданских прав как вид наказания по мусульманскому уголовному праву
Лишение гражданских прав как наказание предусматривается по шариату и по уголовному законодательству других арабских стран, в частности в Ираке. В законе содержится перечень гражданских прав, которых лишается виновный в совершении преступления:
1. Право продолжать занимать прежнюю должность или находиться на прежней службе.
2. Права участвовать в выборах или избираться.
3. Право быть свидетелем.
4. Право быть опекуном, попечителем или поручителем.
5. Право быть наследником.
6. Право иметь свою газету или публиковаться в прессе, а также быть редактором какого-либо печатного органа.
§ 11. Опубликование и расклеивание приговора как вид уголовного наказания
Эти наказания призваны оказать моральный (психологический) эффект и, как представляется, в основном рассчитаны на достижения цели общей превенции. Абуд аль-Саррадж по этому поводу отмечает: «цель применения этих наказаний состоит в том, чтобы оповестить близких и знакомых осужденного о совершенном им деянии, а также поставить в известность общество о том, что такой-то преступник изолирован и, тем самым, удержать других от совершения подобных деяний».
Публикация приговора как дополнительное наказание предусматривается уголовным законодательством Ирака. Так, согласно, ст. 102 (п.1) УК Ирака суд по своей собственной инициативе или по требованию прокурора может приказать опубликовать приговор. Все расходы, связанные с опубликованием приговора, возлагаются на осужденного.
Ст. 67 УК Сирии содержит следующие положения, касающиеся расклеивания приговора:
1. Каждый приговор, вынесенный за совершение преступления, должен быть приклеен на двери зала судебного заведения, на месте совершения преступления, на рабочем месте и по месту жительства осужденного и находиться там, в течение срока до одного месяца;
2. Если судом вынесен за совершение проступка, то он расклеивается только в случаях, указанных в законе. Здесь суд должен указать в приговоре места расклеивания приговора и нахождения его там сроком до 15 дней, если законом не предусмотрено иное;
3. Во всех случаях допускаются расклеивания краткого изложения содержания приговора, но судья определяет объем публикации.
ГЛАВА 4 ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ НАКАЗАНИЯ И ЕГО ВИДЫ
Теория мусульманского уголовного права в отдельных случаях допускает освобождение от ответственности за правонарушения категории «тазир». Так, этот вид наказания безусловно исключается при раскаянии виновного. Кроме того, если проступок затрагивает частные права, то компетентный орган применяет «тазир», как правило, только по требованию потерпевшего и вправе не прибегать к наказанию при прощении виновного потерпевшего. В то же время, по мнению большинства правоведов, в случае посягательства на «права Аллаха» (неисполнения религиозных обязанностей, присвоения государственных средств или неоднократное совершение серьезных преступлений, прощения или помилование не допускается, поскольку при этом затрагиваются интересы не конкретного человека, а всей общины и наказания должно быть обязательно наложено государственным органом.
Аль-Миварди в отличие от других правоведов, полагал, что даже при нарушении «права Аллаха» правитель может применять «тазир» или помиловать виновного, исходя из «общих интересов».
Переходя к институту освобождения от наказания по действующему уголовному законодательству, следует отметить, что этот институт понимается несколько иначе, чем по российскому праву. Так, Джунди Абдель Малик считает, что освобождение от наказания может быть в случаях смерти осужденного, общей и специальной амнистии, реабилитации или истечения срока давности.
Уголовный кодексы Иордании и Сирии предусматривают следующий перечень оснований освобождения от наказания:
1) смерть осужденного;
2) общая амнистия;
3) специальная амнистия;
4) отказ потерпевшего от своего права;
5) истечения срока давности;
6) условное осуждение;
7) Условно- досрочное освобождение.
В арабской юридической литературе решение вопроса освобождения от наказания в случае смерти ставится в зависимость от характера наказания. Физическое наказание, а также наказания связанные, с лишением свободы и с правами осужденного, не исполняются. Они утрачивают свое действие с момента смерти осужденного. Что касается имущественных наказаний, то, как правило, смерть осужденного на их исполнение не влияет. Это, например, касается конфискации, имеющей индивидуальный характер или специальной конфискации, т.е. изъятия предметов преступления, а также закрытия заведения.
Уголовное законодательство Иордании не содержит понятия амнистии, не дает ее определения. Оно встречается в работах отдельных арабских авторов. Так, Абуд аль-Саррадж определяет амнистию как освобождение от наказания за совершенное лицом деяние или освобождения его от отбывания наказания полностью или частного. На наш взгляд, данное понятие неполное: не указан его существенный элемент, кто имеет право на издание акта об амнистии.
По уголовному Кодексу Иордании амнистия может быть общей или специальной. Мухаммед аль-Фадель пишет, что общая амнистия является актом законодательной власти, в силу которого совершенное преступное деяние как бы утрачивает признаки преступления, что имеет своим следствием прекращения уголовного производства в отношении такого деяния или освобождения лица от отбывания наказания.
Статья 49 УК Иордании содержит следующие положения, касающиеся общей амнистии:
1. решения о принятии общей амнистии относятся к законодательной власти;
2. общая амнистия освобождает как от основного, так и от дополнительного наказания;
3. в случае проведения общей амнистии взысканный штраф, конфискованные предметы и судебные расходы не возвращаются.
В отличие от общей амнистии специальная амнистия осуществляется на основании ордонанса главы государства. Есть и другие отличия. По времени — акт о специальной амнистии издается тогда, когда приговор вступил в законную силу, а об общей — в любое время по усмотрению законодателя. По кругу лиц — специальная амнистия осуществляется в отношении индивидуального определенного лица, а общая объявляется в отношении индивидуально не определенного круга лиц. По последствиям — специальная амнистия «не затрагивает» преступления, а влияет только на наказание, т.е. может освободить от наказания, смягчить или изменить его, в то время как общая амнистия «затрагивает» и преступления и наказания.
Статья 50 УК Иордании содержит следующие положения, касающиеся специальной амнистии:
1. решения об амнистии применяется королем по представлению правительства;
2. акт об амнистии издается тогда, когда приговор вступил в законную силу и имел окончательный характер;
3. акт об амнистии сугубо индивидуальный и он может заменить одно наказание другим, освободить от его отбывания или сократить его сроки.
Отказ потерпевшего от своего права. По общему правилу возбуждение уголовного преследования — это обязанность прокуратуры. Однако из этого правила законодатель сделал исключения в отношении некоторых преступлений, непосредственно затрагивающих некоторые права граждан: в случае их совершения преследования назначается по заявлению потерпевшего.
В ст.ст. 52,53 УК Иордании содержатся следующие положения, касающиеся отказа потерпевшего от своего права:
1. отказ потерпевшего от своего права влечет за собой прекращения дела и освобождения от отбывания наказания, если приговор не был окончателен;
2. отказ не подлежит отмене и не может быть условным;
3. отказ потерпевшего от своего права в отношении одного осужденного распространяется и на других осужденных;
4. при наличии нескольких потерпевших, отказ допускается только при их общем согласии.
Важным основанием освобождения от наказания является давность. УК Сирии и Иордании не содержат ее понятия, они устанавливают лишь сроки в зависимости от совершенного уголовно-наказуемого деяния. Сроки давности определяются как истечения срока исполнения вступившего в законную силу приговора; неисполнения такого приговора освобождает осужденного от наказания.
В ст. 162 УК Сирии установлен следующие сроки давности исполнения приговора за совершенное преступление:
 25 лет, если лицо было приговорено к смертной казни или пожизненному лишению свободы;
 в двойном размере от назначенного временного наказания, но в пределах от 10 до 20 лет, если было назначено наказание в виде временного лишения свободы;
 10 лет во всех остальных случаях (ч.З), в ч. 4 этой же статьи содержится правило относительно начала течения срока давности исполнения наказания: со дня вынесения приговора в случае отсутствия или со дня уклонения осужденного от исполнения наказания, если он присутствовал.
Сроки давности в случае совершения проступка: в двойном размере от назначенного наказания, но в пределах от 5 до 10 лет и пять лет во всех остальных случаях. Течение срока давности начинается с момента вынесения приговора, если он вынесен в присутствии осужденного и с момента уклонения осужденного, если он вынесен в его отсутствии.
Срок давности исполнения наказания в случае совершения нарушения уголовным кодексом установлен в два года.
Одним из оснований освобождения от отбывания наказания является также условное осуждение. Условное осуждение заключается в том, что суд, назначив виновному наказание в виде лишения свободы и ареста и, придя к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, постановляет считать назначенное наказание условным.
В ст. 55 УК Иордании содержатся следующие положения, касающиеся условного осуждения:
1. При назначении наказания в виде лишения свободы и ареста за проступки и нарушения на срок до одного года, суд в праве постановить об условном неприменении наказания, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания.
2. При назначении условного осуждения суд учитывает поведение осужденного, возраст, отягчающие и смягчающие обстоятельства.
3. При применении условного осуждения не исключается исполнение дополнительных, акцессорных наказаний или мер безопасности.
4. Испытательный срок в соответствии со ст. 55 УК Иордании должен быть 3 года.
5. Условное осуждение отменяется если в течении испытательного срока осужденный приговорен к Бресту сроком на один месяц.
На условно осужденное лицо может быть возложено исполнения некоторых обязанностей. Так, согласно ст. 169 УК Сирия судья может обязать осужденного: предоставить специальное поручительство находиться на поручении; возместить потерпевшему полностью или частично причиненный ему ущерб в течение не более двух лет в случае совершения проступка и шести месяцев — нарушения.
Последним основанием освобождения от наказания по сирийскому уголовному законодательству является условно-досрочное освобождение.
В арабской юридической литературе оно понимается как освобождение осужденного от отбывания наказания после того, как он отбыл определенную его часть: оставшаяся часть исполняется за пределами пенитенциарного учреждения под надзором с целью его исправления и возвращения в общество.
Мухаммед аль-Фадель дает следующее определение данного института: это освобождение осужденного от полного отбывания наказания при условии, что он будет хорошо вести себя в течение оставшегося срока наказания; если будет установлено, что он нарушил это условие, то он обратно водворяется в пенитенциарное учреждение для отбывания оставшейся части ранее назначенного ему наказания.
В ст. 172 УК Сирии указан следующие условия для применения досрочного освобождения:
1) если лицо осуждено к наказанию, связанному с лишением или ограничением свободы за преступление или проступок, судья вправе освободить его от дальнейшего отбывания этого наказания, если оно отбыло его на 2/3 и доказало, что процесс исправления протекает успешно;
2) отбытая часть наказания не должна быть менее девяти месяцев;
3) если приговором назначено пожизненное лишение свободы, то досрочное освобождение возможно после отбытия 20 лет.
В ст. 175 УК Сирии сказано, что осужденный, подвергнутый условно-досрочному освобождения от наказания или меры безопасности подлежит надзору на все время испытательного срока, если это не предусмотрено приговором.
Если осужденный до истечения испытательного срока совершит новое преступление или проступок либо установлено, что он нарушил условия надзора или уклонился от исполнения обязательств, упомянутых в предыдущей статье, условно-досрочного освобождения от наказания или меры обязанности теряет силу (ст. 176 УК).
В решении кассационного суда Сирии от 1967 г содержится следующее уточнение: неисполнения условий или обязательств, указанных в приговоре в случае условного освобождения от наказания, имеет «обратную силу», т.е. влечет за собой отбывание оставшейся части наказания.
В заключении следует отметить, что уголовное законодательство других арабских стран также предусматривает различные виды освобождения от наказания. Так, по УК Ирака (ст.ст. 152-155) освобождение от наказания может быть в случаях смерти освобожденного, общей и специальной амнистии, отказ потерпевшего от своего права и давности.
ГЛАВА 5. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПО МУСУЛЬМАНСКОМУ УГОЛОВНОМУ ПРАВУ
§ 1. Виды и категории преступлений по мусульманскому уголовному праву
Разрабатывая теорию правонарушения, мусульманские юристы исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего, они считали, что все поступки и даже мысли людей, так или иначе, представляются волей Аллаха.
Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых школ, установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибкие, и позволяют человеку во многих случаях самостоятельно выбирать вариант своего поведения. Поэтому любой серьезный проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности, его правовых принципов и норм, на защиту пяти основных ценностей — религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности.
Другим принципиально важным моментом является рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха: Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, любое неправомерное в юридическом смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время, выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару.
Подобный подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. Ясно, что в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношений людей, так и о нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер.
Одновременно следует иметь в виду, что в соответствии с принятой классификацией система мусульманского права не знает строгих различий между санкциями за нарушение отдельных категорий норм и включает в себя единую отрасль права. Правда, классифицируя виды правонарушений, мусульманские юристы учитывают такое разграничение, но проводят его с учетом не только и не столько общественной опасности или характера нарушений нормы, сколько иных критериев, среди которых важное значение придается чисто религиозным моментам. В этом наглядно отражаются как зависимость оценки поведения мусульманина от степени соответствия его «воле Аллаха», закрепленной в той или иной форме, так и, в конечном счете, религиозной природы мусульманского права в целом.
Авторитетные мусульманские правоведы средневековья и современные исследователи разработали немало классификаций правонарушений, анализ которых помогает лучше понять специфику мусульманского деликтного права. В основу большинства из них кладутся два основных критерия: степень определенности наказания за тот или иной проступок и характер нарушенных интересов и прав. Наибольшее распространение получила классификация, согласно которой все правонарушения подразделяются на три группы. Первая из них включает преступления, которые представляют наибольшую общественную опасность, посягают на «права Аллаха» (то есть интересы всей мусульманской общины) и наказываются точно определенной санкцией — хаду. Вторая также объединяет преступления, которые также влекут за собой фиксированные наказания (кисас, кавад или дийа), но нарушают права отдельных лиц. Наконец, третью категорию составляют все иные правонарушения, которые наказываются не жестко установленной санкцией — тазир и могут затрагивать как «права Аллаха» (к ним относятся нарушения всех религиозных обязанностей), так и частные интересы.
Преступления категории хадд. Большинство современных исследователей мусульманского деликтного права понимают под хадд ответственность за деяние, которые, во-первых, посягают только на интересы всей общины («права Аллаха»); во-вторых, влекут наказания либо однозначно определенные Кораном или Сунной, либо нормативно точно установленные правоприменительной практикой «праведных» халифов. Однако мусульманские ученые-юристы не единодушны в том, какие конкретно правонарушения должны быть включены в данную категорию преступлений. Большинство исследователей полагают, что к ним относятся семь наиболее опасных общественных деяний:
1) прелюбодеяние,
2) употребление спиртных напитков,
3) кража,
4) недоказанное обвинение в прелюбодеянии,
5) разбой,
6) вероотступничество,
7) бунт.
Однако Ибрахим Дасуки ам-Щахави, например, исключает из этого перечня бунт, а Атийа Мустафа Машрафа, кроме того, и вероотступничество.
Такое весьма характерное отсутствие единства относительно классификаций этих правонарушений наглядно подтверждает, что мусульманское право не отличается формальной определенностью, однозначным закреплением большинства принципов и норм, которые в рамках различных школ понимается по-разному.
§ 2. Кража как преступление категории «хадд»
Одной из характерных особенностей мусульманского уголовного права является отсутствие единой, четко определенной системы имущественных преступлений. Мусульманские правоведы в зависимости от степени определенности наказания за то или иное имущественное деяние различают:
1) имущественные преступления категории «хадд» (кража и разбой), т.е. преступления, наказуемое по шариату (Кораном и сунной) точно определенными наказаниями отсечением руки, ноги, смертной казни и распятиям;
2) имущественные преступления категории «тазир» (все остальные), причем в шариате предусмотрены некоторые из них — злоупотребления доверием, расточительство. Остальные виды преступления против собственности определяет правитель по своему усмотрению, исходя из насущной потребности мусульманской общине в защите тех или иных благ.
В зависимости от обстоятельства дела, правитель за эти преступления может принять к преступнику один, два или несколько видов «тазир»: наказания воспитательного характера (такие как порицания, советы, предупреждения), конфискацию, штрафы, тюремное заключение (временное или пожизненное) и другие. Кроме того, правитель может помиловать преступника в той степени, в которой не затрагиваются личные права потерпевшего, т.е. освободить его от ответственности с возложением на него обязанностей возмещения причиненного потерпевшему ущерба. Прощения же со стороны потерпевшего может служить лишь смягчающим обстоятельством и не выходит за рамки своих прав.
В трудах мусульманских правоведов средневековья, а также в трудах современных исследователей мусульманского уголовного права (МУП), особое внимание уделяется одной характеристике кражи и разбоя, подробнейшему анализу их элементов и признаков, а также разработке условий уголовной ответственности за их совершения.
В нормах шариата (Коран и Сунна), где предусмотрена уголовная ответственность, не содержится понятия кражи и не раскрываются все ее признаки и элементы. Единственный стих Корана, касающийся кражи гласит: «Вору и воровке отсекайте их руки и воздаяния за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха. Поистине Аллах — великий, мудрый! А кто обратится после своей несправедливости, и исправит, то Аллах обратиться к нему. Поистине, Аллах — прощающий, милосердный!»,2 а в нормах «Сунна» (высказывания, действия, решения и даже молчание пророка) приводятся обычно различные примеры о том, как пророк Муххамед и Халифат отсекали руки лицам за кражу вещей определенной стоимости — 1/4 динара (в то время 3 дирхама), независимо от их социального положения и классовой принадлежности. Вопросы, касающиеся понятия кражи, ее элементов и признаков были разработаны мусульманскими юристами спустя много лет после появления ислама. Мусульманские юристы по-своему понимали и толковали нормы шариата. Они различают два вида кражи:
1) кража категории «хадд», т.е. кража, совершенная при наличии всех требований и условий применения «хадд» — отсечение руки;
2) кража категории «тазир», т.е. кража, которая могла бы наказываться как «хадд», если бы не отсутствовало одно или более из условий «хадд», и поэтому она наказывается как «тазир». Интересно, что к этому виду кражи мусульманские юристы обычно приравнивают различные виды грабежа и всякого рода присвоения чужого имущества.
По мнению этих правоведов, эти преступления менее опасные, чем кража, ибо пророк Мухаммед не применял за их совершение «хадд» и существует якобы возможность узнать вора задержать его, или обратиться за помощью. В теории МУП имеются различные определения понятия кражи, затрагивающие ее объективную сторону, субъект и объект. Кража определяется как «тайное изъятие не доверенного вору имущества других», или «тайное изъятие совершеннолетним десять дирхамов спрятанных в «хирз» (специальное место для хранения)», или «тайное изъятие совершеннолетним разумным лицом имущества, принадлежащего другим, спрятанного в «хирз» без сомнения, если оно не относилось к быстропортящимся вещам и его стоимость достигла определенной суммы.
Несмотря на различные разногласия по поводу отдельных элементов этих определений, мусульманские юристы единодушны в том, что эти определения существенно сужают понятия кражи а, следовательно, и случаи применения «хадд» за ее совершения.
Например, тайное изъятие имущества других рассматривается как кража категории «хадд», если: вор тайно проник в хирз, вынимал вещь оттуда и ушел, причем вещь должна выйти из владения собственника и перейти во владение вора, иначе кража не считается оконченной, а следовательно, будет наказываться только как тазир. Наоборот, согласно захириискому направлению, кража считается оконченной, если вор дотронулся до вещи с намерением ее украсть, независимо от того, где храниться данная вещь, ибо место хранения не считается условием привлечения к ответственности за кражу. Остальные школы считают «хирз» одним из важнейших условий кражи категории хадд.
По мнению этих юристов, «хирзом» может быть дом, шкаф, сейф и даже человек, если, например, вор украл у него кошелек или пальто, когда данный человек спал. Более того, «хирз» должен быть запертым, ибо кража, совершенная в открытых местах не подлежит наказанию категории «хадд» (отсечением руки). Анализируя различные точки зрения правоведов по поводу кражи, можно сделать следующие выводы:
1) тайное хищение является существенным признаком кражи;
2) между юристами существует разногласия относительно понятия «хирз», однако они единодушны в том, что похититель вещи из «хирза» подлежит отсечению руки;
3) между правоведами есть также разногласия по поводу соответствия хирз своему назначению, т.е. некоторые считают, что вор, укравший золото, спрятанное в сарае, отсечению не подлежит, ибо люди обычно не хранят золото в сарае, а в шкафу или в сейфе и т.д. Другие юристы не обращают внимания на это, исходя из действительного положения вещей, т.е. местом хранения считается любое место, где фактически хранится имущество.
Строгость наказания за кражу обуславливаются наличие ряда требований, которым должны отвечать ее предметы. Например, между правоведами имеются разногласия по поводу применения хадд или тазир, если предметами кражи оказались:
1) быстропортящиеся вещи (молочные продукты, фрукты и т.д.);
2) ничтожные вещи;
3) запрещенные исламом вещи (свинина, алкоголь, музыкальные инструменты);
4) дети;
5) книги и некоторые другие вещи.
По мнению большинства правоведов, запрещенные исламом вещи не могут быть предметом кражи, так как их принадлежность мусульманам является собственностью, посягательство на которую защитой не пользуется.
Большинство правоведов считают, что предмет кражи должен иметь определенную стоимость — 3, 5, 10 дирха или меньше. Другого мнения придерживались Алхасан Албассри и Алхаваридж, которые считали необходимым отсекать руки за кражу независимо от стоимости похищенного. Одним из условий применения хадд за кражу является принадлежность похищенного имущества другим, причем не должно быть сомнения в принадлежности данного имущества, в противном случае вор отсечению не подлежит и наказывается только тазиром. Исходя из этого положения, кража общественного имущества не наказывается «хадд», а «тазир», ибо вор, по мнению большинства мусульманских юристов, имеет, якобы, право на определенную долю в общественном имуществе, что создает основание для сомнения в том, что данное имущество целиком принадлежит другим.
В теории мусульманского уголовного права регулируется ответственность за кражу, совершенную между родственниками. По этому вопросу имеются различные мнения. Например, одни считают, что кража мужем имущества своей жены и наоборот, наказывается отсечением руки, ибо брачный договор заключенный между ними не дает им права на имущество друг друга. Другие юристы отвергают отсечение руки за кражу, совершенную между супругами из-за сомнения в определении, чьей собственностью является данное имущество. Третьи же считают, что муж подлежит отсечению за кражу имущества своей жены, а жена такому наказанию за кражу имущества мужа не подвергается, так как она имеет право на имущество мужа, а муж лишен такого права имущество жены. Примерно также решается вопрос об ответственности за кражу, совершенную между другими родственниками.
МУП особое значение уделяет случаям, когда в краже участвуют несколько лиц (соучастники). Как правило, уголовная ответственность каждого участника определяется в зависимости от совершенных им действий, стоимость похищенного имущества и места нахождения участника во время совершения кражи. УК ЙР считает, что лица, принимавшие участие в краже, подлежат отсечению, даже если для каждого участника из украденного имущества не достигает требуемой для отсечения суммы. Наоборот, УК Судана считает, что доля каждого участника должна достигать требуемой для отсечения суммы, иначе все участники наказываются тазир.2 Большинство мусульманских юристов считают, что отсечению подлежит тот, кто непосредственно проникает в хирз, вынимает оттуда вещи и уходит.
Короче говоря, в МУП нет единых норм или принципов, согласно которым могли бы решаться вопросы об ответственности за соучастие в преступлении вообще и, в краже в особенности. Ответственность каждого участника определяется той или иной школой по-разному, в зависимости от ее понимания действий того или иного соучастника. Поэтому соучастие в краже наказывается либо хадд, либо тазир, в зависимости от того, признает ли та или иная школа действия того или иного соучастника оконченной кражей или нет. Следует отметить, что вопросы о соучастии в краже, о покушении решаются на основе общей для всех преступлений теории «тазир».
Согласно МУП в случае покушения на кражу вор наказывается: 40 ударами плетью, если он взял вещи, однако был пойман до того, как он вышел из хирза; или 30-10 ударами, если он сделал в хирзе отверстия и проник туда, но ничего не взял; или 20-10 ударами, если он сделал в хирз отверстия, но не проник в него или 10-10 ударами, если он пытался сделать отверстия в хирз или открыть дверь был пойман,1 а в случае оконченной кражи (в зависимости от понимания той или иной школы на этот счет) вор подлежит отсечению руки.
Отсечение руки за кражу не применяется в тех случаях, когда вор не знал о наказании ожидавшее его; если вор украл вещь у хозяина, будучи в гостях; если вор утверждал, что украденная вещь является его собственностью; если кража совершена для спасения от голода; если вор раскаялся и вернул похищенное до возбуждения дела в суде.
Следует отметить, что столь суровая мера наказания за кражу была известна эпохе Джахилийа, т.е. до появления ислама. Утвердив эту меру наказания, исламом установлен ряд ограничений для его применения. При наличии всей совокупности условий преступник наказывается отсечением правой руки. За вторую кражу, по общему мнению, полагается отрубить левую ногу (в зависимости от толка — по лодыжку или колено). В случае совершения аналогичного преступления в третий раз шафииты требовали отрубить левую руку, а в четвертый — правую ногу. Однако, согласно выводам большинства толков (школ), начиная с третьей кражи, преступник наказывался по усмотрению судьи («тазир»), которому рекомендовалось выбрать лишения свободы либо семерную казнь, если вор не исправился.
Доказательством кражи мусульманские юристы считали свидетельские показания или признания преступника.
Переходя к рассмотрению кражи по действующему законодательству, следует отметить, что имущественные преступления являются самыми распространенными преступлениями не только в развивающихся, но и других странах. При этом наблюдается постоянный рост данных преступлений. Этим и объясняется то внимание, которое уделяется этим преступлениям в уголовном законодательстве развивающихся стран и тенденция усиления ответственности за их совершение. Уголовные законодательства развивающихся стран не проводят к разграничению ответственности в зависимости от форм собственности.
Однако охрана частной собственности рассматривается как важнейшая задача уголовного законодательства.
По уголовному законодательству арабских стран предусматривается следующая система имущественных преступлений:
1) кража,
2) вымогательство,
3) мошенничество,
4) выдача необеспеченного чека,
5) злоупотребление доверием,
6) уничтожение или повреждение имущества.
Кража наиболее распространенный вид преступления против собственности. О распространенности кражи в арабских странах свидетельствуют не только статистические данные, но и материалы Международных конференций ООН по предупреждению преступности и обращению с преступниками. В уголовном праве арабских стран существует большое сходство в вопросах о понятии, определений, признаках и оценке этого преступления.
Необходимо подчеркнуть, что УК Ливана, Сирии, Иордании, Ирака расширяют ее понятие, начинают разделы об имущественных преступлениях с кражи, причем эти кодексы охватывают все виды преступных посягательств, связанных с тайным или открытым, насильственным или ненасильственным, вооруженным или невооруженным завладением чужим имуществом. Такое положение в уголовном праве арабских стран является следствием влияния французского уголовного законодательства, лежащего в основе УК этих стран, которому также неизвестно понятие грабежа и разбоя. Однако, на наш взгляд, эти преступления по многим признакам отличаются от кражи. С одной стороны, применение насилия со стороны грабителя и разбойников свидетельствует, прежде всего, об их повышенной опасности и решимости претворить в жизнь свое преступное намерение. Все это, по нашему мнению, дает основание для выделения этих преступлений в самостоятельные составы. В отличие от других имущественных преступлений, кражи в УК Иордании, Палестины, Ливана, Сирии и Ирака дается самостоятельное определение, указывающее на основные его элементы, наличие которых является необходимым условием уголовной ответственности. В ст.ст. 399, 263, 635, 621 соответственно УК Иордании, Палестины, Ливана и Сирии, кража определяется как изъятие движимого имущества, принадлежащего другому, без его согласия. Из этих норм арабские юристы выводят следующие существенные элементы кражи:
1. изъятие или владение;
2. движимое имущество, принадлежащее другим;
3. преступное намерение (умысел). Каждое из этих признаков требует самостоятельного рассмотрения.
Основные признаки кражи по мусульманскому уголовному праву.
В ст. 399 УК Иордании изъятие определяется как лишение собственника возможности распоряжаться своим имуществом, переместив со своего места или отделив его, если оно было связано с недвижимостью.
С точки зрения арабских юристов, изъятие рассматривается как «похищение вещи из владения законного владельца с переходом ее во владение вора без знания или согласия первого».
Свою точку зрения по данному вопросу арабские юристы основывают не на собственных рассуждениях, а исходя из французской доктрины уголовного права, а именно, из так называемой научной теории Гарсона, согласно которой изъятие как признак, характеризующий кражу, вытекает из системы владения в гражданском праве.
Дело в том, что сторонники этой правовой школы различают два вида владения. Полное владение, — когда лицо владеет вещью не как собственник, а на основе определенного договора, т.е. лицо, получает вещь материально, но право распоряжаться этой вещью и решить ее юридическую судьбу остается за законным собственником. В связи с этим не будет изъятия, если владение перешло к обвиняемому в этих двух случаях.
Для объяснения этого момента необходимо различить два обстоятельства:
1. Когда лицо, взяв имущество, становится его владельцем. В данном случае действия данного лица могут быть правомерными, так как имущество может быть ничьей собственностью и его приобретение не образует кражу. Кража не имеет места, если даже вещь принадлежит другим, но лицо ошибочно ею завладело, полагая, что оно является действительным собственником данной вещи, так как в данном случае, несмотря на наличие элемента «изъятие», отсутствует умысел, без которого нет и уголовной ответственности. Иначе говоря, преступное изъятие всегда предполагает наличие преступного умысла.
2. Когда вещь была передана владельцу, ибо передача вещи означает, что лицо уступает владение кому-то. В данном случае необходимо выявить, было ли у лица, получившего вещь, преступное или непреступное намерение. Передача вещи при не злостном намерении лица, которое ее получило, не образует преступление, даже если лицо, которое передало вещь, не является ее собственником и не имеет на нее права полного или неполного владения. Данное лицо может отвечать за мошенничество, если ему передали вещь вследствие его обмана, или за злоупотребление доверием, если оно получило вещь на основе договора, или за укрывательство краденного, если он, получив ее, знал, что она краденая. В УК и доктрине арабских стран указывается на то, что при изъятии вещи необходимо наличие несогласия на это ее собственника. Изъятие, которое считается кражей, образуется из двух элементов:
а) выведение вещи из владения потерпевшего;
б) введение вещи во владение преступника или иного лица, не имеющего на это права, т.е. замена одного владения другим на основе активных действий со стороны виновного.
Исходя из этого, необходимо отметить, что арабский законодатель применяет теорию передвижения владения, характерную для английской доктрины, не взирая на характер этого перемещения, его вид или метод. Важным является то, что это перемещение ведет к выводу имущества из владения потерпевшего и вводу его во владение лица, не имеющего на это право.
Для определения момента окончания кражи, с юридической точки зрения, в арабской доктрине существуют 4 направления:
1. Сторонники первого направления пришли к тому, что изъятие считается оконченным с того момента, когда преступник накладывает свою руку на вещь, являющуюся предметом кражи. В соответствии с этим пониманием для совершения кражи не требуется, чтобы преступник смог перевести украденную вещь из владения законного обладателя в свое владение или владение другого лица, не имея на то основание.
2. Сторонники этого направления считают, что изъятие (хищение) считается оконченным, если имеет место материальное перемещение украденной вещи. Иными словами, необходимо, чтобы преступник поднял имущество со своего места и начал процесс ее сокрытия. Эта позитивная деятельность преступника ведет к материальному перемещению владения от законного обладателя к владению другого лица, которое не опирается в своем владении на законную основу. Примером этого может служить кража, которая совершается при контакте с кассиром в банке, когда клиент утаивает часть денег, в то время как кассир пересчитывает деньги, подлежащие передаче преступнику.
3. Сторонники третьей точки зрения касательно момента совершения кражи склоняются к тому, что необходимо, чтобы преступник покинул место совершения преступления после того, как он поднял вещь с ее места. Примером этого может служить кража слугой у своего господина. Согласно этой теории для нее нет места, если слуга не вынес украденное имущество с места своей работы, принадлежащего господину.
4. В соответствии с этим направлением кража считается оконченной с момента укладки преступником украденного имущества в место, в котором он желает утаить (спрятать) его.
По нашему мнению, изъятие или хищение признается оконченным, когда виновный взял чужое имущество и получил реальную возможность распорядиться им по своему рассмотрению. Точное определение момента окончания кражи в каждом конкретном случае зависит от характера имущества, обстановки, в которой совершается кража, способа завладения имуществом, реальной возможности использовать его по усмотрению виновного.
Что касается Иорданского законодателя, то он придерживает третье направление для определения момента окончания кражи. На это указывает пункт 2 статьи 399 УК, который гласит, что «изъятие имущества» означает «лишение собственником возможности распорядиться этим имуществом путем его поднятия со своего места и его перемещением, а если оно связано с недвижимостью, то путем его полного отделения от нее и перемещением».
Движимое имущество, принадлежащее другим
Прежде всего, необходимо отметить, что этот элемент относится к состоянию предмета кражи и указывается в определениях кражи, даваемых в УК арабских стран, согласно которым предметом кражи может быть только движимое имущество, так как кража совершается путем изъятия вещи руками, что характерно для движимого имущества. В гражданском законодательстве арабских стран, например ст. 53 и 54 ГК Иордании, имущество — это любая вещь или любое право, имеющее определенную ценность. С точки зрения предмета, кража совершается только в отношении движимого имущества, имеющего в глазах собственника определенную материальную или моральную ценность. Недвижимое имущество не может быть предметом кражи, так как фактически изъять и унести ее нельзя. По нашему мнению, нельзя автоматически исходить из концепции гражданского права о движимом и недвижимом имуществе, а следует учесть фактическое положение имущества. Так, кражей признается хищение статуи — части чужого дома, завода, нерезаного торфа и т.д., если преступнику удалось сделать их движимыми. Таким образом, и движимое и недвижимое имущество может быть предметом кражи, по этому нет необходимости указывать на этот момент в определении кражи. С точки зрения уголовного законодательства и доктрины, имущество должно быть не только движимым, но и материальным, т.е. имеющим предметы внешнего мира. Нематериальное имущество не может быть предметом кражи, ибо невозможно перемещать его. Красть, например, личные права и обязанности нельзя, ибо это не материальные вещи. Однако документы, предоставляющие эти права или возглавляющие соответствующие обязанности: чеки, векселя, акции и др. могут быть предметом кражи, в силу того, что они являются материальными. К предметам кражи не могут быть отнесены объекты интеллектуальной собственности, поскольку они нематериальны и не обладают признаком вещи.
Предметом кражи могут быть любые вещи материального мира, в создании которых вложен труд человека и которые обладают ценностью. По этой причине не могут быть предметом кражи природные ресурсы и другие объекты, в которых не овеществлен труд человека (рыба в море, дикие животные и т.д.). В то же время рыбный улов, животные и птицы, выращенные в специальных водоемах, питомниках и вольерах, могут служить предметом кражи.
Не может быть предметом кражи имущество, представляющее собой находку и клад, а равно имущество, вышедшее из ведения собственника или иного владельца в силу каких-либо случайных обстоятельств. По мнению арабских юристов, качественные свойства похищенного имущества не имеют значения для уголовной ответственности, а ничтожность и незначительность похищенного выступает лишь как смягчающие обстоятельства. Главное для уголовной ответственности за кражу заключается в том, чтобы похищенная вещь имела определенную материальную или моральную ценность в глазах собственника. В связи с этим кражей считается похищение писем, телеграмм, неподписанных чеков, если будет установлено, что похититель присвоил их для получения какой-то определенной выгоды.
Следует отметить обстоятельство, сложившееся в судебной практике арабских стран, согласно которому ничтожность похищенного смягчает ответственность только при совершении кражи, относящейся к категории проступков. Ничтожность похищенного при совершении кражи категории преступления на уголовную ответственность не влияет.
Среди вопросов, которые были и остаются предметом разногласий в некоторых странах, выделим вопрос выяснения того, является ли электричество предметом кражи или нет. Так, судебная практика, сложившаяся во Франции, признает электричество пригодным для кражи. Что касается Германии, то преобладающее мнение заключается в том, что электричество не может быть украдено. На основании этого Верховный суд принял решение о неприменении норм, касающихся кражи, к хищению электричества. Предметом кражи, с точки зрения западногерманской доктрины уголовного права, может быть лишь такая вещь, которую можно взять руками, а не просто ощутить или почувствовать. Как разъясняет автор одного из учебников П. Бекельманн, украсть можно аккумулятор, но не энергию, накопленную в нем. Кассационный суд Италии принял решение от 13 июля 1929 года о наказании за похищение электричества в соответствии с нормами кражи. Затем вышел уголовный кодекс Италии от 1930 г., который дополнил определение кражи, включив в статью 634 уголовного кодекса, пункт, гласящий о том, что касается применения уголовного кодекса к движимым предметам относит электрическую энергию и другую любую силу, имеющую экономическую ценность (ч.2. ст. 624). В Англии составители закона о кражи 1968 года выделили в самостоятельный вид преступлений против собственности хищение электрической энергии, поскольку оно не попадает полностью под признаки кражи (ст. 13 закон о краже).
Кассационный суд Египта в своем решении постановил, что электрическая энергия относится к движимому имуществу и пригодна для владения. Таким образом, она относится к числу вещей, которые можно похитить. В другом постановлении кассационный суд постановил: «… ввиду того, что движимое имущество в соответствии с нормами гражданского кодекса, является всякой вещью, имеющей финансовую стоимость, которую можно присвоить, владеть и передавать, а эти признаки наличествуют в электричестве, так как у электрического тока имеется денежная стоимость, его можно присвоить, им можно владеть и передавать из одного владения в другое, и в соответствии с этим электричество относится к движимому имуществу, зафиксированному в статье 311 уголовного кодекса и нельзя вывести его хищение из-под нормы, касающейся кражи, как этого требует обжалователь решения суда».
Виды и квалифицирующие обстоятельства кражи по мусульманскому уголовному праву
В уголовном законодательстве и доктрине различают два вида кражи:
а) простая кража, т.е. кража, содержащая в себе вышеуказанные элементы без квалифицирующих обстоятельств. Данная кража наказывается тюремным заключением до одного года (ст. 407 УК Иордании). Наряду с таким сроком тюремного заключения УК Сирии и Ливана, соответственно (ст. ст. 634, 648) предусмотрено также факультативное дополнительное наказание — штраф в размере до 100 лир;
б) квалифицированная кража, т.е. кража, совершенная при наличии хотя бы одного из предусмотренных законом квалифицирующих обстоятельств. Ответственность за кражу, совершенную при этих обстоятельствах, определяется в зависимости от того, какие обстоятельства и в каком сочетании имеют место в конкретном преступном деянии. При этом одни обстоятельства усиливают наказание в пределах установленных санкций, но не меняют квалификацию кражи, т.е. кража остается деянием категории проступка, и наказание за ее совершение не превышает 3-х лет тюремного заключения (ст. ст. 51, 51, 21 и последующие статьи соответственно УК Сирии, Ливана и Иордании), или 5 лет тюремного заключения (ст. 26 УК Ирака).
Другие обстоятельства, в силу своего характера и опасности резко усиливают ответственность за кражу, в результате чего, меняется ее юридическая характеристика. Другими словами, эти обстоятельства превращают кражу из проступка в преступление со всеми вытекающими из этого последствиями. Для ознакомления с этими обстоятельствами необходимо, прежде всего, обратиться к ст.ст. 440, 440, 622, 636 соответственно УК Иордании, Ирака, Сирии и Ливана, где перечислены пять таких обстоятельств, а именно:
1. совершение кражи ночью;
В уголовном законодательстве и доктрине арабских стран ночь определяется как период времени между заходом и восходом солнца (ст.ст. 2, 440 соответственно УК Иордании и Ирака). В этот период времени, когда господствует темнота, преступнику легче осуществлять свое преступное намерение по завладению имуществом других и легче ему скрыться, в связи с чем кража становиться более опасней. Смысл усилия ответственности за кражу при наличии этого признака заключается в желании законодателя защитить людей и их имущество во время их отдыха и покоя от преступных посягательств. Этот признак сам по себе, т.е. в отдельности, усилив ответственность за кражу, не может менять ее юридическую характеристику. Для этого необходимо наличие других квалифицирующих принципов.
2. двумя или более лицами;
Этот признак делает кражу более опасной, ибо совместные усилия преступников, распределение между ними ролей, с одной стороны, облегчает совершение кражи, а с другой стороны, ослабляет сопротивление потерпевшего. Этот признак имеет место только тогда, когда у преступников заранее была договоренность совершить кражу. Это значит, что случайное нахождение нескольких воров на месте кражи не образует этого признака, ибо множество виновных предполагает единство преступления — кражи. Этот признак имеет место также, если один из совершивших кражу преступников был неизвестен или по каким-либо причинам освобожден от ответственности.
3. ношение оружия (явное или скрытое) при совершении кражи;
В доктрине различают два вида оружия:
1) оружие по природе своей (огнестрельное);
2) оружие по назначению своему (режущее и колющее, рубящие предметы) наличие оружия по своей природе усиливает ответственность за кражу, даже если у виновного не было намерения использовать его во время совершения им кражи, и даже если это оружие не было пригодным для использования. Дело в том, что огнестрельное оружие всегда внушает страх потерпевшему и ослабляет его решимость защищать себя и свое имущество. Что касается холодного оружия, то оно усиливает ответственность только в случае, если будет установлено, что его ношение было преднамеренно для использования при совершении кражи, даже если оно фактически не использовалось. Более того, наличие оружие раскрывает намерения преступника прибегнуть к использованию данного оружия в случае необходимости. Данное обстоятельство усиливает наказания, но не меняет юридическую характеристику кражи. Речь, разумеется, идет только о ношении оружия, а не его использовании
4. с проникновением в жилое помещение или в его пристройки путем разрушения стены, влезания, взлома дверей или открытия замков поддельными ключами или специальными орудиями или путем форменной одежды или документов представителя власти;
5. угроза оружием или применение насилия над лицами — опасный признак, квалифицирующий кражу.
Повышенная опасность этого признака заключается в том, что он направлен непосредственно против физических лиц с целью облегчения совершения кражи или обеспечения бегства преступников с похищенным имуществом. Угроза оружием как один из видов психического принуждения имеет эффективное психологическое воздействие на потерпевшего и, поэтому законодатель сравнил его с физическим (материальным) принуждением — с насилием.
Однако, Ахмед Фатхи Срур критикует ограничение морального принуждения только угрозой оружием и считает, что существующий более эффективные виды морального принуждения кроме угрозы оружием (угроза разглашением позорящей потерпевшего тайны, угроза матери убийством ее ребенка, если она позовет кого-либо на помощь и т.д.), соглашаясь с его мнением, мы считаем необходимым расширить в законодательстве понятие морального принуждения, чтобы оно включило другие виды морального принуждения. Что касается насилия, то под ним доктрина понимает любое физическое принуждение на потерпевшего или другое лицо, с целью облегчения совершения кражи или обеспечения бегства преступников с похищенным имуществом. Чтобы признать насилие квалифицирующим признаком, необходимо наличие следующих обстоятельств:
а) насилие должно быть направлено против лиц;
б) между насилием и кражей должна быть непосредственная связь, т.е. насилия осуществляется с целью облегчения совершения кражи или обеспечения бегства преступников;
в) насилие должно предшествовать или сопровождать кражу;
г) насилие, как квалифицирующий признак, распространяется на всех преступников, даже если оно было совершено только одним из них.
Наличие в действиях виновного всех пяти вышеуказанных признаков кражи влечет за собой осуждение к пожизненному или временному (не меньше 15 лет), каторги — (ст.ст. 400, 440 УК Иордании и Ирака), либо пожизненной или временной от 15 до 20 лет каторги (ст.ст. 622, 636 УК Сирии и Ливана).
В последующих статьях УК подробно регламентируется ответственность за кражу в зависимости от того, какие из вышеуказанных квалифицирующих признаков, в каком сочетании и при каких иных обстоятельствах установлены по конкретному делу. Например, в ст. 401 УК Иордании предусмотрено наказание в виде временной каторги сроком не меньше 5 лет за кражу, совершенную при наличии 1, 2, 5 признаков, или не меньше 10 лет, если в результате насилия были причинены телесные повреждения.
Перечень квалифицирующих кражу признаков, содержащийся в УК этих стран, включает в себя не только пять вышеуказанных признаков, но и другие признаки, имеющие большое значение для усиления уголовной ответственности за кражу. К этим признакам относятся:
1. Совершение кражи на публичных (общественных) дорогах — ст. 402 УК Иордании или в поездах — 623, 637 УК Сирии и Ливана, а также на дорожном или морском транспорте, если он находится далеко от населенных пунктов — ст. 411 УК Ирака. За кражу, совершенную на общественных дорогах или в поездах и при наличии 2 и 5 признаков, предусмотрено временная каторга сроком не меньше 5 лет, при наличии 1, 2 и 5 сроком не меньше 16 лет. В УК Ирака ст. 441 ответственность за кражу, совершенную при наличии квалифицирующих признаков наступает в виде пожизненной или временной категории, либо смертной казни, если преступник мучил потерпевшего или обращался с ним с особой жестокостью;
2. Совершение кражи во время волнения, войны, забастовок, кораблекрушения и других стихийных бедствиях (ст.ст. 405, 627, 641, 445 соответственно УК Иордании, Сирии, Ливана и Ирака). Подобная кража в УК Сирии, Ливана и Иордании наказывается временной каторгой от 3-х до 15 лет, по УК Ирака же, тюремным заключением на срок не свыше 7 лет. В отличие от УК этих стран, УК Ирака предусматривает также ответственность военнослужащих или ночных сторожей, призванных охранять общественную безопасность во время исполнения своих обязанностей — в виде тюремного заключения на срок не свыше 7 лет, если они совершили кражу при наличии вышеуказанных обстоятельств;
3. Совершение кражи слугой, служащим во вред своему хозяину, а также совершение кражи водителем, хозяином гостиницы, кучером и другими лицами (ст.ст. 406, 628, 642, 444 соответственно УК Иордании. Сирии, Ливана и Ирака). Согласно УК первых трех стран, кража, совершенная этими лицами, относится к категории проступка, по УК Ирака же она является преступлением, которое наказывается сроком не свыше 7 лет тюрьмы, в других странах — до 3-х лет тюремного заключения. Не излагая все постановления УК, регулирующие ответственность за кражу при наличии квалифицирующих признаков, подчеркнем лишь общий принцип: арабский законодатель предусматривает определенное наказание в зависимости от того, сколько отягчающих обстоятельств кражи установлено в конкретном случае.
Проведенный выше анализ элементов кражи позволяет сделать следующие предложения по усовершенствованию норм об ответственности за ее совершение:
1. необходимо выделить от кражи в самостоятельный состав все случаи насильственного, вооруженного или открытого завладения чужой собственностью;
2. уголовная ответственность за кражу, совершенную против собственности, должна быть определена в зависимости от объективных и субъективных признаков этого преступления, прежде всего, от характера совершенных действий, тяжести причиненного ущерба, личности преступника и степени реализации его вины, а не в зависимости от факультативных признаков, например, кража, совершенная ночью, на общественных дорогах, использованием поддельных ключей и т.д.
3. необходимо устранить различия между кражей, совершенной в ночное и кражей, совершенной в дневное время.
§ 3. Разбой как преступление категории «хадд»
Мусульманские правоведы в зависимости от степени определенности наказания за то или иное имущественное деяние различают: имущественные преступления категории «хадд» (кража и разбой), т.е. преступления, наказуемые Кораном и Сунной точно определенными наказаниями; имущественные преступления категории «тазир» (все другие преступления, кроме кражи и разбоя). Имущественные преступления определяет правитель по своему усмотрению, исходя из насущной потребности мусульманской общины в защите тех или иных благ.
В многочисленных трудах мусульманских юристов средневековья, а также в трудах современных исследователей, мусульманское уголовное право, особое внимание уделяет общей характеристике имущественных преступлений категорий «хадд» (т.е. кражи и разбоя), подробнейшему анализу их элементов и признаков, а также разработка условий уголовной ответственности за их совершение. Мусульманские правоведы определяют кражу как тайное изъятие движимого имущества, принадлежащего другим лицам, из защищенного места его хранения.
К наиболее опасным видам имущественных преступлений, категории «хадд», согласно МУП является «хираба» (разбой). Уголовная ответственность за разбой основывается, прежде всего, на одном из стихов Корана, который гласит: «Действительно, воздаяние тем, которые воюют с Аллахом и его посланником и стараются на земле вызывать нечестие в том, что они будут убиты, или распяты, или будут отсечены у них руки и ноги накрест, или будут они изгнаны из земли.
Это для них — позор в ближайшей жизни, а в последней для них -великое наказание, — кроме тех, которые обратились, прежде всего, чем вы получили власть над ними. Знайте же, что Аллах, всепрощающий, милосердный». Мусульманские юристы по разному толковали этот стих, что привело к появлению различных точек зрения, относительно «хираба». Некоторые правоведы объясняют «хираба», как выход с целью завладения имуществом силой, если этот выход приводит к испугу путника, изъятию имущества или убийству. Другие считают, что «хираба», это вооруженное нападение на путников в дороге с целью завладения их имуществом. Такой вывод обосновывался на реальном историческом событии, согласно которому, однажды пророк дал разрешение группе мусульман-бедуинов остановиться в Медине для отдыха и лечения больных. Однако за такое благодеяние они напали по дороге на погонщика верблюдов, убили его и скрылись, прихватив с собой животных. Узнав об этом, пророк и сформулировал соответствующий аят Корана. Другие определяют такое запугивание путника с целью захвата имущества как — разбой. В секте Шафии разбой объясняется как запугивание путника, независимо от того, явилось ли изъятие имущества целью или нет. Они также считают, что «хираба» может быть совершена не только в отношении путников на дороге, но и на людей находящихся в жилище, если правитель не мог оказать помощь потерпевшему.
На наш взгляд, «хираба» это не только нападение на путников в дороге, но и вооруженное нападение на людей, находящихся у себя дома независимо от того, есть возможность оказать потерпевшему помощь или нет. А также мы считаем, что целью разбойничества является завладение имуществом, независимо от того, завладел ли преступник им или нет, а если преступник вошел с целью запугивания или убийства, то эти действия являются преступлением другого рода.
Одним из условий разбоя, согласно мусульманского законодательства является наличие оружия (огнестрельного или холодного) или предметов, используемых в качестве оружия. Это могут быть предметы специально изготовленные или приспособленные для нанесения телесных повреждении (например, отрезок резинового шланга, внутрь которого залит свинец). Но это могут быть и предметы хозяйственно-бытового назначения или другие предметы, фактически использованные преступником для причинения вреда (топор, отвертка, камень и т.д.), даже если они не готовились заранее, а были взяты на месте преступления. Мусульманские юристы установили, что ответственность за разбой может нести совершеннолетний, находящийся в полном рассудке, причем только в том случае, если захваченное имущество находится не в его собственности или законном владении. Поэтому, если среди разбойников принимал участие несовершеннолетний или умственно отсталый, то Абу Ханифа считает, что к ним нельзя применить наказание категории «хадд», равно как и к тем, кто совершил преступление или содействовал его совершению. Абу Юсеф же придерживается этой точки зрения только в том случае, если несовершеннолетний или умственно отсталый является исполнителем преступления. Однако, если его исполнитель кто-нибудь из остальных участников — совершеннолетний или здоровый, то наказание категории «хадд» применяется только к совершеннолетнему. Другие же правоведы (Шафии и Ахмед) считают, что несовершеннолетний и умственно-отсталый не должны быть наказаны, независимо от того, являются ли они исполнителями преступления или нет.
На наш взгляд, последняя точка зрения, является наиболее правильной, так как несовершеннолетний (до 15 лет) и умственно-отсталый не могут понять опасность того, что они совершают в отличие от других полноценных преступников, участвующих в совершении преступления.
Учитывая суровость наказания за «хираба», юристы разработали ряд ограничений в его совершении, например, одни считают, что разбойником может считаться как мужчина, так и женщина. Другие (Абу Ханифа) утверждают, что женщина не карается «хадд», если она участвовала в разбое с другими, и не наказуемы те, кто с ней участвовал в разбое, если именно она выполняла преступление.
Мы же считаем, что «хадд» должен применяться как к мужчине, так и к женщине на равных условиях за любые преступления, потому что в Коране нет различия между мужчиной и женщиной, и потому ненаказуемость женщины за разбой может привести к негативным последствиям, например, таким, как распространение разбоя среди женщин, а также использование мужчинами женщин для совершения преступления.
Что касается захваченного имущества во время разбоя, то оно должно подходить под те же условия, которые приписываются к краденому имуществу — оно должно иметь определенную стоимость, принадлежность похищенного другому лицу, причем не должно быть сомнения в принадлежности данного имущества потерпевшему. Но в целом, вещи, взятые разбоем, подчиняются тем же условиям, что и за краденое имущество, только в первом случае добавляется в качестве условия факт насилия или борьбы, а не тайность, причем украденные вещи должны для каждого из разбойников составлять «нисаб» (т.е. установленная законом сумма).
Что касается места совершения разбоя, то, по мнению Абу Ханифа, он должен происходить вдали от жилых кварталов. Если же он все-таки происходит в пределах жилых кварталов, то он не наказывается «хадд», будь это днем или ночью, с оружием или без. А Абу Юсеф разделяет происшествие, если оно имело место в жилом квартале днем или ночью. Итак, он считает, что если преступление совершено ночью, то оно наказуемо «хадд» (смертная казнь с распятием и др.), независимо от применения оружия или нет, а днем преступление считается разбоем, только в случае применения оружия, и оправданием такого подхода он считает тот факт, что ночью мала вероятность помощи и со стороны, поэтому неважно, есть ли оружие или нет. Другие правоведы (Малик и Шафии), считают, что разбой может быть совершен не только в отношении путников на дороге, но и в отношении людей, находящихся у себя дома, если милиция не могла оказать помощь потерпевшему.
На наш взгляд, разбой должен повлечь более суровые последствия, если оно было совершено ночью с применением оружия, так как в этот период времени преступнику легче осуществить свое преступное намерение по завладению имуществом других и легче ему скрыться, в связи с чем разбой становится более опасным, а оружие всегда внушает страх потерпевшему, что ослабляет его решимость защищать себя и свое имущество, и соответственно облегчает преступнику успешно завершить свое дело.
При решении вопроса об ответственности за «хираба» мусульманские юристы придают особое значение ее моральному элементу. Они считают «хираба» оконченным преступлением, если разбойник выходит тайно с целью завладения имуществом путников в дороге с помощью насилия и применения оружия, независимо от того, завладел ли он данным имуществом или нет.
Толкование нормы Корана относительно «хираба» позволило правоведам установить меру наказания за это преступление в зависимости от последствий, совершенных разбойником действий, затрагивающих как личность потерпевшего, так и его имущество. Последствия от разбоя могут быть следующими:
1) запугивание путников без захвата имущества или убийство;
2) захват имущества;
3) убийство;
4) завладение имуществом и убийство.
1) Запугивание. Если разбойник напугал путников, но без убийства и завладения имуществом, то его наказание, согласно мусульманского законодательства, будет высылкой (опираясь на стих в Коране, который гласит «… или будут они изгнаны из земли») или лишением свободы. Срок ссылки, по их мнению, неограничен. Преступник остается в ссылке до покаяния. Другие считают, что срок ссылки должен быть один год. Мы считаем, что ссылка должна быть на неопределенный срок, так как в Коране он не ограничен, и преступник должен оставаться в ссылке, пока не покается и никогда больше не совершит преступление.
2) Завладение имуществом. Если разбой сопровождается убийством и захватом имущества, то преступник наказывается смертной казнью и распятием; при убийстве без присвоения имущества — смертной казнью; при лишении путника имущества без убийства — четвертованием. Представители ряда других школ мусульманского права, считали, что имам вправе выбрать любую из предлагаемых Кораном мер, включая и смертную казнь, если того требуют интересы общины, для наказания преступников, совершивших любой вид разбоя. Однако по единогласному выводу всех школ и толков, если разбой сопровождался убийством, то судья обязан применить смертную казнь в качестве наказания «хадд» и не может помиловать разбойника, поскольку такое убийство в отличие от обычного, посягает на интересы общины. Причем, если в преступлении участвовало несколько лиц, то все они подлежат смертной казне.
Следует отметить, что условия смягчения наказания за «хираба» те же, что и за кражу, хотя имеются некоторые отличия в уголовной ответственности вора и разбойника, признавших свою вину и раскаявшихся в содеянном. Этот вопрос решается юристами в зависимости от времени раскаяния, т.е. до того как разбойник был схвачен или после. Основываясь на положениях Корана, мусульманские юристы пришли к заключению, что раскаяния разбойника до того, как был пойман властями, освобождает его от наказания категории «хадд». Однако в этом случае, он мог понести иное наказание по усмотрению компетентного государственного органа («тазир»), и на него возлагалась необходимость религиозного искупления «каффара». Следует также отметить, что раскаяние преступника не освобождает его от уголовной ответственности, если его преступное деяние затрагивает личные права потерпевшего. Иными словами, если он взял вещи, то он должен их вернуть, а если он совершил убийство, то должен быть наказан «кисас», означающую, по общепринятому определению, «возмездие», т.е. наказание, равное по тяжести совершенного противоправного деяния. Если разбойник оказался в руках властей до раскаяния, то установленное Кораном наказание следовало неминуемо. Раскаяние разбойника не выражается в определенной форме или каких-либо формальных последовательностей. Свидетельством его раскаяния могут служить возвращение похищенного либо добровольной явкой с повинной перед компетентными органами.
Нужно отметить, что действующие уголовные законодательства в странах (Иордания, Сирия, Ливан и т.д.) в отличие от шариата, не знают таких институтов, как грабеж или разбой. Все виды преступных посягательств, связанных с тайным или открытым, насильственным или ненасильственным, вооруженным или невооруженным завладением чужим имуществом охватываются в Иордании, Сирии и Ливана единым понятием кражи.
§ 4. Прелюбодеяние как преступление по мусульманскому уголовному праву
К числу наиболее опасных преступлений мусульманско-правовая теория относит прелюбодеяние. Внебрачные половые отношения, за которые следует наказания хадд. Особая общественная опасность данного преступления по мусульманскому праву обусловлено тем, что оно полагает на одну из основных охраняемых законом ценностей -продолжения рода, угрожая одновременно устоям морали и интересам семьи. Не случайно, в Коране можно найти немало стихов, резко осуждающих прелюбодеяние. Коран советует решительно избегать этого греха: «И не приближайтесь к прелюбодеянию. Ведь это — мерзость и плохая дорога!» (34:32). Одновременно Коран предусматривает строгую и определенную меру наказания за это преступление: «Прелюбодея и прелюбодейку — побивайте каждого из них сотней ударов. Пусть не овладевает вами жалость к ним в религии Аллаха, если вы веруете в Аллаха и в последний день. И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (11:15).
Многие мусульманские правоведы отмечают, что закрепленная Кораном норма была дополнена и конкретизирована Сунной: согласно преданию Пророка, если совершившие прелюбодеяние мусульманин или мусульманка состоят в браке, то они наказываются сотней ударов и забиваются камнями насмерть, а уличенные в этом грехе лица, не состоящие в браке, заслуживают сотни ударов и подлежат высылке, сроком на один год. Если один из преступников — семейный, а другой — несемейный, то первого забивается камнями до смерти, а второго наказывается сотней ударов и ссылкой.
Мотивы, которые вызывают прелюбодеяние — это удовлетворение своих потребностей в наслаждении. Поэтому, единственный метод, который прекращает совершения прелюбодеяния — это наказание 100 ударами плетей. Мусульманские правоведы считают, что такого наказания достаточно, так как, испытав физическую боль, проникшую в него, преступник больше не будет прелюбодействовать.
Несколько современных толкователей выступают против такого наказания по двум причинам:
1) они выступают против физического наказания;
2) против ущемления достоинства человеческой личности.
В настоящее время наказанием за прелюбодеяние является лишение свободы. Но некоторые мусульманские богословы считают эту меру наказания неудачной, так как тюрьма может неблагоприятно повлиять на преступника.
Другому виду наказания — ссылке — подлежит несемейный человек сроком до одного года, после того, как его накажут платьями.
Ссылка является дополнительным наказанием и связано с наказанием аджльдом — «ударом плетьми». Это наказание, по мнению мусульманских мыслителей, имеет следующие особенности:
1) способствует тому, что преступник забывает это преступление, путем ссылки его от места преступления;
2) ссылка преступника помогает избежать множества неприятностей, особенно в моральном плане. Ссылка дает преступнику право и возможность начать новую жизнь.
Раджм — есть наказания, по которому сажают преступника в землю и забрасывают камнями до смерти. Это наказания полагается семейным людям мужского и женского пола при совершении прелюбодеяния.
В соответствии с преданием, для доказательства совершения прелюбодеяния необходимы показания четырех свидетелей. Причем, последователи ханифитского толка принимали показания только мужчин и лишь в течении года с момента преступления. Виновность в совершении прелюбодеяния могла быть доказана и признанием преступника. При этом ханбалиты допускали, чтобы подозреваемый четырежды признался в любой форме, даже путем простого устного повтора признания в одной фразе, а ханифиты принимали признание в качестве основания, для привлечения преступника к ответственности только в том, случае, если оно подтверждено подозреваемым четыре раза с интервалами, в течение которых он может все последствия своего признания и отказаться от него. Интересно отметить, что в настоящее время в Саудовской Аравии не встречаются случаи прелюбодеяния, доказанные свидетельскими показаниями и суд принимает наказание за это преступление только на основе признания.
Если в показаниях свидетелей — очевидцев прелюбодеяния имелись расхождения или были иные основания, которые могли дать повод усомниться в их искренности, то такие свидетели привлекались к ответственности за недоказанное (ложное) обвинение в прелюбодеянии. Коран устанавливает строго определенные наказания (хадд) за это преступление: «А те, которые бросают обвинение в целомудренных, а потом приведут четырех свидетелей — побейте их восьмьюдесятью ударами, не принимайте от них свидетельства никогда: это распутники, кроме тех, которые потом обратились и исправились, ибо поистине, Аллах прощающ, милосерден».
В некоторых арабских странах (Иордания, алжир, Судан) преступлением считается адюльтер (прелюбодеяние), что в данном случае представляется бесспорным влиянием мусульманского права, по которому эти преступления оцениваются как достаточно серьезные, и общественное мнение этих стран продолжает считать их таковыми. Так, ст. 282 УК гласит «прелюбодея и прелюбодейку наказывают тюремным заключением сроком от 6 месяцев до 2 лет».
В уголовном законодательстве Иордании не проводится различия в наказуемости мужчины и женщины за адюльтер. По ст. 283 УК Иордании как мужчины, как и женщина, виновные в нарушении супружеской верности, подлежит лишению свободы на срок от 1-го года до 2 лет.
По мнению последователей большинства мусульманского права, недоказанное обвинение, хотя и влечет за собой строго определенную Кораном меру наказания, но посягает исключительно или преимущественно на права отдельных людей. Поэтому, ответственность за это преступление следует только по требованию потерпевшего, который вправе простить преступника. Лишь ханифиты считали, то данное преступление затрагивает, прежде всего, интересы всей общины («права Аллаха») и поэтому не попускали прощения…
Интересно отметить, что муж может обвинить свою жену, сам не привлекается за такое преступление. Если он утверждает, что жена родила ребенка не от него и повторяет свое обвинение пять раз (лиан), то жена должна быть наказана за прелюбодеяние. Однако, если она, в свою очередь, пять раз поклянется Аллахом в том, что ребенок рожден от мужа, то отцом ребенка признается муж, но брак расторгается навсегда.
Наказание плетьми назначается по всем преступлениям, кроме злословия. Бьют плетьми по голому телу, причем части эврет (то есть от колена до пупка) должны быть закрыты. Основные удары приходятся на спину и плечи. Жара или холод не должны препятствовать к приведению наказания в исполнение, следует только летом выбрать время утреннее, а зимой — полдень. Беременная женщина не подвергается наказанию до окончания родов, времени, пока должна кормить своего младенца, но если ребенку дается кормилица, то наказание приводиться в исполнение. В случае болезни наказание раджи откладывается до выздоровления. Но к приведению в исполнение наказаний реджль и кетль болезнь не препятствует.
Никакого наказания не производится над женщинами до появления и окончания месячного очищения.
Наказанию подлежат люди достигшие совершеннолетия, находящиеся в полном уме и здравии при совершении преступления, и которые, учинив это знали, что грешат.
В последние годы в связи с активизацией мусульманского права в ряде стран восстанавливается действие исламских уголовных норм, в том числе и об ответственности за ложное обвинение в совершении прелюбодеяния. Так, в феврале 1979г. в Пакистане принят ордонанс № 8 о ложном обвинении в «зине» (прелюбодеянии), влекущем бичевание (40 ударов) и тюремное заключение.2
§ 5. Употребление спиртного как преступление по мусульманскому уголовному праву
Резко отрицательное отношение ислама к употреблению спиртных напитков, как отмечают современные исследователи, объясняется тем, что такое действие посягает на интеллект, представляющий собой одну из защищаемых исламом ценностей и без которых немыслима вера в Аллаха. Вместе с тем, порицая в ряде своих стихов употребление алкогольных напитков, Коран не предусматривает определенного наказания за этот грех. Поэтому, среди мусульманских правоведов имеются расхождения во мнениях относительно его включения в ту или иную категорию правонарушений. Большинство полагает, что употребление алкоголя является преступлением хадд, поскольку сунна фиксирует точную меру наказания за него.
Согласно одному из преданий, Пророк требовал подвергать тех, кто употребляет спиртное, телесному наказанию и даже применять к ним смертную казнь, если данное преступление совершено в четвертый раз.
Другое предание гласит, что пророк лично наказывал пьяниц, но ударами лишенной листьев пальмовой ветви. Аналогичным образом поступал и его первый преемник — Абу Бекр. Следующий за ним халиф, Омар, посоветовавшись со своими сподвижниками и принимая во внимание участившиеся случаи употребления алкогольных напитков, ужесточил наказание за это преступление до 80 ударов по аналогии с карой за ложное обвинение в прелюбодеяние на том основании, что пьяный не разумеет смысла слов и распространяет клевету и ложь.1
Большинство исследователей считают, что точная мера наказания за употребления спиртного основана на преданиях пророка, решениях его сподвижников и в дальнейшем получила единодушное одобрение крупнейших представителей основных толков мусульманского права (иджма). Однако, некоторые авторы отрицают единогласное решение всех последователей Пророка и всех правовых школ в вопросе наказания за это преступление и настаивают на его отнесении к разряду правонарушения тазир, за которое не установлена точная мера наказания.
В отношении наказания за злоупотребление спиртными напитками взгляды мусульманско-правовых школ также не совпадали. Одни следовали преданию Пророка, в соответствии, с которым после совершения данного преступления в четвертый раз виновный должен быть наказан. Другие полагали, что это предание отменено другими, согласно которым Пророк фактически не применял смертную казнь в этом случае. Третьи допускали, что смертную казнь можно применять по усмотрению правителя (тазир) по отношению злостных алкоголиков, исходя из «общей пользы».
В качестве доказательства совершения этого преступления учитывались свидетельские показания, признания виновного, а также внешние признаки опьянения. Причем, определенное сунной наказание применялось только за сознательный грех. Если же опьянение явилось результатом случайного употребления спиртного по причине добровольного заблуждения или было вынужденным (например, спиртной напиток выпит в результате насилия, в лечебных целях или для употребления мучительной жажды, ради сохранения жизни), то виновный освобождается от подобного наказания.
В праве ряда развивающихся стран установлено уголовное наказание не только за незаконное изготовление и сбыт спиртных напитков, но даже за разовое их употребление, уголовно-правовой запрет на распития спиртных напитков связан с исламской религией. Ответственность наступает или непосредственно по нормам шариата, или по законодательству, на которое в данном вопросе мусульманское право оказало решающее влияние.
Положение о наказуемости мусульман за распитые спиртных напитков включается в уголовные кодексы (афганский, сомалийский, северо-нигерийский, суданский и т.д.), а также в отдельные законодательные акты, по которым ответственности подлежат и не мусульмане (Абу-Даби, Иран, Ливия, Кувейт). Фактически уголовные наказания за распития спиртных напитков в большинстве мусульманских государств применяются не столь уж часто, за исключением некоторых стран — Саудовской Аравии, Судана, Ирана после революции 1979 и т.д.
§ 6. Бунт как преступление по мусульманскому уголовному праву
Мусульманская уголовно-правовая теория рассматривает смуту или бунт, представляющие собой выступления против правителя или попытку государственного переворота, в качестве одного из наиболее опасных преступлений, влекущих жестокое наказание. Среди мусульманских правоведов нет единства относительно места этого преступления в общей классификации правонарушений. Отдельные авторы полагают, что мусульманское право не знает однозначной и строго определенной ответственности за подобного рода деятельность, преследуемую по усмотрению властей, которые могут прибегнуть к различным мерам наказания бунтовщика, включая и смертную казнь.
По мнению большинства исследователей, попытке свержения главы государства, неповиновение властям и другие виды антигосударственной деятельности, угрожающим основам мусульманского общественного и политического строя, подрывающие освященные шариатом устои мусульманского правления, относятся к особо опасным государственным преступлениям, за которые Коран и Сунна установили точную меру наказания (хадд) в виде смертной казни.
В подтверждение своего вывода сторонники этой позиции приводят следующее расплывчатое положение Корана: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примирить их. Если же один будет несправедлив против другого, то сражайтесь с тем, кто против, пока он не обратиться к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны: Ведь Аллах любит беспристрастных».
Имеется и немало преданий о том, что Пророк требовал убивать тех, кто пытался сеять раздор в общине и не подчиняется властям. Подчеркивая, что правитель должен принять меры для убеждения бунтовщиков в необходимости повиновения властям. Но если такая попытка оказывается безуспешной, то решительное преследование и казнь смутьянов является законной обороной со стороны мусульманского государства и справедливой войны во имя интересов всех мусульман с целью предотвращения агрессии против общины.
Квалификация преступлений против государственной безопасности в большинстве освободившихся стран, развивающихся по капиталистическому пути, основываются на нормах, заимствованных из буржуазного законодательства, а в некоторых мусульманских странах применяются положения шариата (Иран, Оман, Саудовская Аравия и др.)
Если в Саудовской Аравии и сейчас традиционно применяется публичное отсечение головы за подобные преступления (правда, не столь уж часто), то в Иране тысячи людей нарушившие исламские законы о безопасности государства были расстреляны после совершения революции 1979 г.
§ 7. Измена исламу как тяжкое преступление по мусульманскому уголовному праву
Вероотступничество, язычество и богохульство представляют собой разновидности одного преступления — измены исламу, по поводу которого мусульманские ученые-юристы занимают несовпадающие позиции. Согласно наиболее распространенному взгляду, оно относиться к правонарушениям, за которое мусульманским правом установлена определенная мера наказания (хадд) и которое влечет смертную казнь.
Современные мусульманские исследователи обращают особое внимание на то, что измена исламу угрожает вере — главной ценности, охраняемой исламом и, поэтому, является правонарушением, представляющим наибольшую общественную опасность. Они утверждают, что без сурового наказания за это преступление не может быть обеспечена независимость и свобода мусульман, которые следуя дурному примеру отступников, могут оказаться в плену пагубных страстей и попасть под влияние материализма, отвращающего верующих от «духовных ценностей» и «проповедующего вседозволенность». Поэтому, еще одна опасная сторона измены исламу, по их мнению, заключается в том, что этот грех лежит в основе всех иных нарушений предписаний ислама.
В Коране отсутствует норма, предусматривающая определенное наказание за измену исламу. Имеется, правда, немало стихов, резко осуждающих язычество и богохульство. Указывается, в частности, что Аллах требует, «чтобы Вы не придавали Ему ничего в сотоварищи» (VI: 192/131). Объясняя бескомпромиссную борьбу с этим грехом, Пророк предупреждает: «Поистине, Аллах не прощает, чтобы Ему придавали сотоварищей… А кто придает Аллаху сотоварищей, тот измыслил великий грех» (VI: 13/48).
Вместе с тем, мусульманские исследователи подчеркивают, что точная мера наказания за измену исламу, в общей форме осуждаемую Кораном, все же установлена Пророком и зафиксирована в Сунне. Они приводят много преданий, в которых Мухаммед требовал смертной казни для отступников от ислама. Обращается внимание на то, что данная норма подтверждается и единодушным мнением крупнейших представителей всех основных толков мусульманского права. Однако, они не настаивали на определенной другими необходимости смертной казни, а допускали прощение отступников в случае его раскаяния и возвращения в лоно ислама. Если же изменник ислама не раскаивается, то его ждет беспощадная жестокая кара.
В современных условиях приведенное положение классического мусульманского права нередко используется консервативными кругами стран зарубежного Востока в целях сохранения своих позиций и влияния на широкие народные массы, в острой политико-идеологической борьбе в защиту реакционно толкуемого ислама. Так, участники проведенного в Саудовской Аравии в 1976 году симпозиума, посвященного влиянию мусульманского права на предупреждение преступлений, особо подчеркивалось, что суровое наказание за вероотступничество, нацеленное на защиту ислама, якобы не ущемляет свободы веры, провозглашенной Кораном, поскольку никого не заставляют насильно принимать ислам.
Однако вероотступничество тех, кто ранее исповедовал ислам, является по существу политическим прелюбодеянием, вполне сравнимо с изменой своей партии и даже предательством Родине, напоминает умышленное невыполнение условий договора на снабжение армий, ведущей войну. Не случайно, что за измену исламу, как и за предательство, преступника надлежит казнить.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Мусульманское уголовное право — сложное явление, имеющее долгую историю развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного строя и становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова. Мусульманское право как система юридических норм образовалась сразу. Она хотя и связана тесно с религией ислама, но не сливается с ней. Поэтому мусульманское уголовное право можно рассматривать в качестве юридического явления, которое относится к правовой, а не религиозной системе. Основное отличие норм мусульманского уголовного права от религиозных правил поведения — их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем, мусульманское уголовное право тесно взаимодействует с религиозными и моральными нормами, с обычаями в единой системе религиозно-нормативного регулирования.
В частности, характерной чертой мусульманского права является то, что государство непосредственно не участвовало в формировании большинства его норм. Оно выполняло свою правотворческую роль косвенно — путем санкционирования выводов мусульманско-правовых толков (масхабов). Роль основного источника мусульманского уголовного права в юридическом смысле принадлежала доктрине, а государство официально санкционировало ее выводы, назначая судей и налагая на них обязанности решать дела на основании учения определенного толка.
Особенностью механизма действия мусульманского уголовного права является то, что оно выступало главным образом, в виде визуальных норм, индивидуально-правовых решений. Одновременно, такой характер мусульманского уголовного права предопределил исключительно важную роль судьи в осуществлении его положений.
Особое значение для регулирующего действия этого права имеют не только конкретные правила поведения, но и общие принципы, сформированные правоведами.
Учитывая это, можно сделать вывод, что система наказания, предусмотрена в Коране, легла в основу наказания и мусульманского уголовного права. Мы считаем, что это положительный фактор, так как суровое наказание, на которое указывает Коран за содеянное преступление, уменьшает количество совершенных преступлений в некоторых мусульманских странах.
Поскольку основными источниками мусульманского уголовного права является Коран и Сунна, то основные положения мусульманского права достаточно устойчивы, постоянны, в отличие от современных уголовных законов.
Таким образом, в этой работе мы проанализировали основные категории преступления по мусульманскому уголовному праву, а также систему наказаний по шариату и показали их уникальность и специфику в процессе их установления и развития. Следует отметить, что в некоторых странах (Саудовская Аравия, Йемен, Судан). Эти формы наказания сохраняются и до наших дней, а в других странах (Египет, Сирия, Ирака, Иордании и др.) приняты новые уголовные кодексы по европейскому образцу.
Следует отметить, что преимущественное влияние на развитие современного уголовного законодательства арабских стран (Ирака, Иордании, Сирии, Ливана и др.) оказала западноевропейская система континентального права (французское уголовное законодательство), что выражается в формальном определении деяний, трехзвенной их классификации на преступление, проступок и нарушения, указании трех элементов преступления, расположении книг и глав УК и т.д.
Вторым по значению фактором, оказавшимся на уголовные законодательства арабских стран, является традиционная система мусульманского права с ее жестокостью наказаний, системой запретов, выражающейся в привлечении к уголовной ответственности за прелюбодеяние и употреблении спиртных напитков в общественных местах, нарушения поста, нарушения религиозного характера, сравнительно мягком наказании (а в некоторых случаях и освобождения от наказания) за некоторые виды убийства (например, убийство женщины, виновной в прелюбодеянии).
Кроме того, за принятым во французской системе уголовного права разделением преступных деяний по степени их тяжести по критерию назначаемого за их совершения наказания легко можно увидеть традиционную трансформированную классификацию преступлений, характерную для мусульманского права (их разделение на хадд, кисас и тазир).
Таким образом, две классификации, французская и мусульманская, как бы накладываются друг на друга. Это особенно бросается в глаза при рассмотрении санкций за политические преступления (особенно ст. 200 УК) и общеуголовные.