Бернард Дж. Вайсс
ДУХ
МУСУЛЬМАНСКОГО
ПРАВА
Усул ал-фикх
Москва – Санкт-Петербург «ДИЛЯ» 2008
ПРЕДИСЛОВИЕ
Как известно, классическое мусульманское правоведение включает в себя две различные дисциплины, называемые в арабском языке фикх и усул ал-фикх. Фикх занимается формулировкой конкретных правовых норм. Иначе это можно назвать «практическим правоведением». К литературе по этой дисциплине средневековые мусульманские правоведы обращались в поиске необходимой правовой информации, относящейся к какому-либо конкретному делу или проблеме. Усул ал-фикх с другой стороны, занимается вопросами, связанными с теорией права и методологическими принципами, которыми следует руководствоваться при формулировке правовых норм. Эту дисциплину можно было бы назвать «теоретическим правоведением».
Все мусульманские правовые школы (ед. ч. мазхаб) уделяли одинаково пристальное внимание обеим дисциплинам и чрезвычайно щепетильно относились к их четкому разграничению. Таким образом, для всех ученых мужей правоведение представляло собой диаду, в которую входили взаимосвязанные, но, тем не менее, принципиально отличные друг от друга дисциплины. Как и следовало ожидать, все они уделяли много времени изучению принципов и правил этих дисциплин. А без правил нет и закона. Следует отметить, что они, по крайней мере, посвящали столько же времени вопросам, связанным с обоснованием основной массы правил, которые они так тщательно вырабатывали. Общее число работ мусульман¬ских авторов, посвященных правовым нормам: трактатов, руководств, комментариев, глосс к комментариям, суперглосс к глоссам – ничуть не меньше количества работ, посвященных их теоретическому и методологическому обоснованию.
В западной науке распространено мнение, что дисциплина усул ал-фикх имеет своей целью ретроспективное обоснование правовых норм; говоря другими словами, по мнению западных ученых, данная дисциплина пыталась изучить и изложить в систематизированном виде методологический процесс, положивший начало уже существующему корпусу правовых норм. Можно с уверенностью сказать, что во время создания величайших классических трудов по этой дисциплине действительно преобладала ретроспективная точка зрения. Тем не менее, не следует считать, что мусульманские правоведы поставили перед собой задачу обоснования правовых норм уже после создания последних. Напротив, с самого начала процесс формулирования правил шел в контексте обсуждения ме-тодологических и теоретических вопросов. Несомненно, за время своего существования усул ал-фикх прошел серьезный путь развития. Но корни этой дисциплины не менее древни, чем корни фикха – практического правоведения. Более того, даже после того как эта дисциплина полностью сформировалась и получила свое оформление в классических текстах, мусульманские правоведы никогда не переставали упускать из виду ее практическую значимость. Как мы увидим далее, процесс развития фикха никогда не был полностью завершенным.
Данная книга основывается главным образом на сочинениях по усул ал-фикху, поскольку именно в нем мусульманские правоведы наиболее активно и систематично разбирали вопросы, касающиеся природы права и его значения, источников права, ценностей, защищаемых законом, и религиозного обоснования права. Цель серии, в которую входит эта книга, – исследование существующего в различных законодательных традициях отно¬шения к данным вопросам. Таким образом, учитывая общую направленность серии, исследование конкретных правовых норм не является первостепенной задачей этой книги. Правовые нормы обсуждаются на страницах этой книги (в особенности, в главе VII и VIII) лишь постольку, поскольку требуется проиллюстрировать определенные положения, необходимые для понимания широкого спектра взглядов мусульманских правоведов.
Читателям, знакомым с другими моими публикациями, должно быть понятно, что пристальное внимание, уделяемое в данной работе всему, что связано с усул ал-фикхом, отражает основное направление исследований, предпринятых мною за свою исследовательскую карьеру. В особенности оно отражает то направление моих исследований, результатом которых стала моя книга «Поиск Божьего закона: мусульманское правоведение в работах Сайф ад-Дина ал-Амиди» . Полагаю, что нет нужды особо оправдываться за это. Я уверен, что человек, знакомый с сочинениями по усул ал-фикху, должен согласиться с моим мнением, так как именно в них – в гораздо большей степени, чем в сочинениях по фикху – мы можем отыскать и почувствовать то, что принято называть духом мусульманского права. На страницах этой книги речь пойдет о том, что этим духом пронизаны многие характерные черты мусульманской правовой мысли: участие Божественной власти (это положение является основой всего остального); ориентированность на Божественные тексты, содержащие Божественные откровения; бескомпромиссный интенционалистский подход к толкованию этих текстов; открытое признание того факта, что люди могут неточно или ошибочно истолковывать Божественные намерения, и, как следствие, принятие пробабилизма в качестве основы для правильного толкования; терпимое отношение к разнообразию правовых норм и готовность признать авторитет других правовых школ; морализаторский уклон, основанный на особой социальной позиции; и, наконец, ориентированность на дела частных лиц – главным образом на семейные отношения и контракты – в сочетании со стремлением определить границы полномочий правящих верхов.
Я хотел бы поблагодарить тех, кто великодушно оказал мне помощь в подготовке этой книги к публикации. Особой благодарности заслуживает Дженет Уэйкин из Университета Колумбии, которая внимательно просмотрела всю рукопись, дала множество ценных советов по поводу улучшения текста, указала мне на ряд фактических ошибок и недостаточно веских суждений, а также помогла мне переписать некоторые фрагменты книги. Если в тексте остались какие-либо неточности, они полностью лежат на моей совести. Я благодарен также Майклу Мак-Омберу, который разработал шрифт с диакритическими знаками, необходимыми для транслитерации арабских терминов, и Элейн Кларк, научившей меня приемам ра¬боты на компьютере, необходимым для придания рукописи окончательной формы. И в заключение я хотел бы выразить свою признательность Национальному фонду поддержки гуманитарных наук , выделившему мне грант для работы над рукописью книги летом 1995 года.
Система транслитерации, используемая в книге, в целом совпадает с принятой в International Journal of Middle Eastern Studies. Я нигде не давал полной транслитерации арабских имен собственных (за исключением библиографии и сносок, содержащих библиографические данные) и арабских слов, вошедших в английский язык и зафиксированных в полном третьем издании Websters Third New International Dictionary .
В этой книге я не пытался избегать использования местоимения третьего лица мужского рода по отношению к Богу, не использовал и инклюзивной конструкции «он» или «она», говоря о неком абстрактном мусульманском правоведе. Подобные вещи, бесспорно, являющиеся желательными в современных текстах, по моему мнению, покажутся анахронизмами в книге, посвященной достаточно древним источникам. Не думаю, что я вправе поправлять великих классиков мусульманской правовой мысли. Пусть проблемами политкорректности языка занимаются современные мусульманские (и не только мусульманские) авторы. Для классиков мусульманского правоведения, наиболее прославленные из которых были мужчинами, подобных проблем просто не существовало.
ГЛАВА I
СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Судя по всему, закон является одной из наиболее важных составляющих монотеистической религии. Единый Создатель мира всегда по праву является также его верховным правителем, законодателем и судьей. Следовательно, любой мало-мальски достойный упоминания закон должен исходить от Него. Законодатель-человек, несмотря на свое высокое положение в монотеистической картине мира, не более чем посредник между Божественным законом и человечеством. Слова, услышанные из Его уст, фиксируются в священных текстах и бережно передаются из поколения в поколение. Благочестивые мудрецы возлагают на себя задачу толкования этих текстов. Благодаря их трудам закон приобретает более отчетливую форму, а его отношение к повседневной жизни становится более понятным. Государственное правление также становится частью идеального монотеистического порядка, поскольку закон считается воплощением общественной идеи, которая может быть реализована только в том случае, если власть, являющаяся необходимым компонентом общественной жизни, будет поставлена на службу закону. Следовательно, все монотеистические общества неизбежно приобретают характер монотеистических государств или, по крайней мере, стремятся к этому. В те времена, когда Божественный закон начинают игнорировать или же просто забывают, монотеистическое мировоззрение находит свое выражение в движениях социального протеста, программах обновления или же в представлениях о приближении конца света .
Классическое представление общей схемы, несомненно, можно найти в традициях и верованиях иудаизма, старейшей из трех основных монотеистических религий мира. Наиболее новое ее воплощение – в исламе. Ислам во многих отношениях – гораздо более автономное и полное воплощение классической схемы, нежели христианство – монотеистическая религия, хронологически занимающая промежуточное положение между иудаизмом и исламом. Собственная историческая традиция ислама свидетельствует о том, что он повторял процесс фор¬мирования монотеистической религии с самого начала. В частности, ислам являет себя миру как обладатель закона, уникального в своем роде и отличного от закона израильтян.
Этим ислам отличается от христианства, созданного иудеями, которые продолжали воспринимать себя как иудеев, несмотря на свою готовность разделять эсхатологические представления с неиудеями. Во всяком случае, говоря словами апостола Павла, неиудеи воспринимались ветвями, привитыми на древо Израилево (Рим. 11:16-24). Кроме того, первые христиане считали себя вестниками исполнения эсхатологических надежд израильтян и потому не могли рассматривать Божественный закон как нечто отличное от законов Моисея. «Новые заповеди», или «новый завет», упоминаемые на страницах Евангелия, пред¬ставляют собой результат обновления традиций самого иудаизма, восходящих к библейским временам. Никогда и не предполагалось, что они заменят прежние законы. В конце концов, в Новом Завете Иисус предстает человеком, исполняющим закон Моисея, а не отвергающим его. В сущности, в его случае исполнение закона Моисея подразумевает не полную его реконструкцию, а пересмотр. В Евангелии от Матфея, например, Иисус выдвигает более строгие требования по отношению к истинной праведности, запрещая те вещи, которые были разрешены законами Моисея, но при этом он не высказывает ничего, прямо противоречащего запретам или указаниям Моисея. То, что Павел называет Христа «высшим законом», следует понимать в контексте всей сложности его размышлений о законах в контексте эсхатологического спасения. Во всех посланиях апостола Павла закон Моисея остается мерилом, с которым соотносятся все деяния . Павлу было достаточно трудно осознать, что у неиудеев есть свой собственный закон; он пытался наделить его истинностью, однако он мог рассматривать его только как существующий параллельно с истинным законом, как менее четко сформулированный его вариант, «записанный в их сердцах»
(Рим. 2:15). Благодаря своей совести неиудеи могут постичь, насколько справедливы законы Моисея; они, «у которых нет закона, по своей природе поступают так, как этого требует закон» (Рим. 2:14).
Ислам же не был основан ни иудеями, ни представителями какой-либо древней монотеистической общины. В отличие от христиан, мусульманам было чуждо осознание возникновения своей религии в лоне некой более древней монотеистической традиции. В мусульманском Предании первые мусульмане представлены людьми, сознательно противопоставляющими себя иудеям и христианам, а окружение, в котором возник ислам, изображается сходным с тем, в котором появилась монотеистическая религия израильтян, то есть сугубо языческим. Конечно же, мир, в котором появился ислам, вовсе не был лишен монотеистических представлений: по сути, он был бескрайним морем различных форм монотеизма. Однако, согласно мусульманской священной истории, этот мир не стал оригинальной и решающей основой ислама; скорее, этой основой послужило арабское язычество – джахилиййа. Львиная доля первых мусульман состояла из обращенных язычников. Кульминацией триумфа ислама во времена Пророка Мухаммада стало разрушение идолов ал-Ка’бы в Мекке – событие, которое можно рассматривать как повторение столкновения Бога израильтян с ханаанскими божествами.
Причина, по которой ислам дал жизнь новому, автономному корпусу священных законов, связана с тем обстоятельством, что он развивался вместе с формированием им же созданного государства. Монотеистический закон и монотеистическое государство шли рука об руку. И снова здесь можно усмотреть сходство с ситуацией в Древнем Израиле. История Израиля помещает дарование закона еврейскому народу в контекст кочующего по пустыне общества, состоящего из отдельных племен, впоследствии установившего свою гегемонию в стране, обещанной его патриархам. Эта история, равно как и сам закон, несомненно, была сформирована в контексте суверенного царс¬тва, построенного на земле Израиля. Несмотря на появление после смерти Соломона северного и южного центров политической власти, оно по-прежнему воспринималось пророками/идеалистами как единое царство Давидово, и поэтому вплоть до периода изгнания было способно обеспечивать политическую общность, в рамках которой законы продолжали совершенствоваться и иногда пересматриваться. В период восстановления израильского государства, последовавший за изгнанием, в стране снова возникла почва для политической общности, на этот раз с новым видом власти священнослужителей, пусть даже и под пристальным вниманием персидских властителей.
Аналогичным образом мусульманская история помещает возникновение мусульманского права в контекст государства, основанного в Медине, и изображает Мухаммада, подобно Моисею, одновременно и пророком, и законодателем. (Обычно считается, что в откровениях, пришедших к Мухаммаду до переселения мусульман из Мекки в Медину, содержится меньше правовых установлений). Несмотря на то что некоторые современные мусульманские ревизионисты утверждают, будто создание государства не входило в миссию Мухаммада, мусульмане на протяжении многих веков придерживались противоположной точки зрения. Согласно принятой хронологии жизни Мухаммада, вскоре после прибытия в Медину в 622 г. н. э. (в 1 -м году по мусульманскому летосчислению) он письменно изложил основные положения, касающиеся внутренних дел общины, а также ее защиты от нападений извне. Принято считать, что это событие положило начало мусульманскому государству. Очевидно, Мухаммад держал бразды правления в своих руках; он был законодателем – глашатаем Божественного закона, судьей, государственным деятелем и предводителем вой¬ска.
Не отрицая того, что корни мусульманского государственного устройства уходят во времена Пророка, более значимым для формирования мусульманского государства, а вместе с ним и права современные западные исследователи считают период, последовавший после кончины Пророка и отмеченный первыми завоеваниями. Хотя государство, созданное под руководством Мухаммада, не было пустынным государством в полном смысле этого слова, подобно государству Моисея, оно стало предвест¬ником великих свершений; оно также имело племенную структуру и, и не будучи кочевым, располагалось на территории оазиса, окруженного кочевыми народами пустыни. Под великими свершениями подразумеваются завоевания, в результате которых возник Умаййадский халифат со столицей в Дамаске (более поздние мусульманские историки называли его королевством). Умаййадский халифат (661-750 гг. н. э.) и наследовавший ему ‘Аббасидский халифат за некоторый период времени (с 750 примерно до 950 г. н. э.) сделали для ислама то же, что царство Давидово сделало для религии израильтян: обеспечили политическую почву, необходимую для развития подлинного права.
В деталях процессы развития израильского и мусульманского государств существенно отличаются, однако в общей канве развития можно выделить и сходства. Подобно тому, как израильский закон считался совершенно отличным от любого другого закона (неважно, черты каких правовых традиций сможет обнаружить современный исследователь), мусульманский закон считался отличным от других независимо от наличия каких-либо заимствований. В обоих случаях закон, дарованный свыше, применялся в сердце развивающейся политической общности, для удовлетворения нужд которой он был предназначен.
Развитие государства и права в христианском мире шло по иному курсу. В течение трех столетий христианство существовало в государственном образовании, созданном вовсе не христианами, и большую часть этого периода считало его чуждым. Когда в IV в. христиане наконец достигли политического влияния, они заполучили империю, в которой было распространено их вероучение, а также и ее правовую систему. Таким образом, римское право легло в основу законов христианского мира; то есть чисто христианского права не существует. Юстиниановский corpus juris civilis был продуктом христианской компиляции и проектом христианского императора, но его не следует рассматривать как христианское право. В Средние века церковное право развивалось бок о бок с гражданским: в определенной мере в качестве источника использовалась и Библия, но лишь вместе с римским правом. Обращаться исключительно к Священному Писанию в процессе законотворчества не возникало никакой богословски обосно¬ванной необходимости. Закон Моисея – в особенности десять заповедей – всегда занимал почетное место предмета богословских рассуждений, особенно в контексте споров о грехе и спасении, в которых связь между законом и благодатью всегда казалась значительной. Но библейское право, рассматриваемое исключительно как право, не могло похвастаться столь почетным положением. Классическая христианская мысль иногда обращалась к идее естественного права с целью обоснования законов, что отражало готовность апостола Павла признать законы, запечатленные в сердцах людей.
В постконстантиновскую эпоху в христианском мире постоянно присутствовало осознание, что христиане заполучили чужую империю и распространяли свою веру вместе с ее же государственными и правовыми институтами. В мусульманском мире подобное чувство встречало сопротивление. Ислам распространялся по миру с осознанием совершенно другой идеи, а именно: то, что на покоряемые территории он привносит новый закон и государственное устройство, а также то, что он провозглашает начало новой религиозной и государственно-по¬литической эпохи. Мусульмане не пришли к власти в уже существующей империи, но создали свою. Для христиан Римская империя оставалась римской. «Империя» же халифов не была ни римской, ни сасанидской: она была арабской и мусульманской. Миссия ислама заключалась именно в том, чтобы принести в мир новое государственное и правовое устройство, заменив ими устаревшие государства и законы.
Несмотря на то, что семена нового мусульманского порядка были заронены еще во времена Пророка Мухаммада, потребовались труды нескольких поколений мусульман для того, чтобы эти всходы окрепли. Создание мусульманского государства было главным образом заслугой первой династии халифов – Умаййадов, пришедшей к власти в 661 г. н. э. в результате гражданских войн, омрачавших последние годы недолгого периода правления «праведных» халифов в Медине, и перенесшей столицу в Дамаск. Умаййады всерьез приняли социальные идеи, провозглашенные Пророком, и объявили себя их исполнителями, присвоив себе титул «халифов Бога». Будучи наследниками римской (византийской) административной традиции, они приняли решительные меры, скажем так, по дероманизации своей империи и придали ей арабский и мусульманский характер. Несмотря на то что они опирались на византийский бюрократический аппарат, всё римское Умаййады рассматривали как чуждое духу порядка, отстаиваемого ими. Рим по-прежнему был врагом, и следы его былого могущества по-прежнему оставались в Константинополе. Прийти на смену Рима новой мусульманской империи было предначертано судь¬бой. Символически это было подтверждено тем обстоя¬тельством, что в начале VIII в. государственным языком стал арабский язык.
В сфере права значительным вкладом Умаййадов стало введение в Халифате новой системы правосудия. В этой системе судьям давался титул кади, который в области права делал их носителями халифской власти. Такие судьи в буквальном смысле слова были представителями халифа или наместников провинций, ими же они назначались и снимались с должности. Поскольку наместники сами были подчинены власти халифа, вся система имела вид пирамиды, на вершине которой находился халиф – высший источник судебной, исполнительной и законодательной власти. Для претворения в жизнь мусульманских социальных идей программа Умаййадов требовала централизованного, автократичного подхода.
Своими судебными решениями, принимаемыми в зависимости от каждого конкретного случая, кадйи заложили основу для дальнейшего развития мусульманского права. Занимаясь судебной практикой, они не имели возможности опереться на какой-либо готовый корпус законов, который можно было бы с уверенностью назвать мусульманским, поэтому они выносили решения по своему усмотрению, руководствуясь собственным чувством справедливости. Доступная им правовая база пред¬ставляла собой смешение римского и древнего местного традиционного права различных регионов империи и включала в себя как арабское племенное право, так и древнее ближневосточное право . Всю эту совокупность законов кадйи применяли, изменяли или игнорировали по собственному усмотрению. Их решения приобретали правовую силу не столько из-за правового материала как такового, поскольку ему они не придавали какого- либо существенного правового значения, сколько благодаря их статусу представителей халифа. Правосудие, вершимое кадиями, имело такую правовую силу закона халифа. Со временем, точнее в последние 25 лет прав¬ления Умаййадов, совокупность вынесенных кадиями решений переросла во внушительный корпус прецедентов, который историки мусульманского права вслед за Иозефом Шахтом стали называть правовой практикой Умаййадов. Как нам известно, несмотря на социально-религиозные устремления умаййадских халифов, мусульманскому праву не было суждено развиться не¬посредственно из правовой практики Умаййадов или же появиться по инициативе, исходящей от правящих кругов. Ключевая роль в разработке корпуса правовых норм, подходящих для мусульманского государства, выпала вовсе не судьям, а ученым, не имевшим прямого отношения к официальным властям халифа. Конечно, эти ученые не работали в полной пустоте. Отправной точкой их деятельности была практика кадиев. Но она была лишь отправной точкой, предметом критики, который мог послужить первым шагом к масштабному и политически не ангажированному оформлению и систематизации идеального Божественного закона. Этих ученых интересовало не столько то, чем закон является в реальной жизни или же каким его можно было бы вывести из правовой практики, сколько то, каким закон должен быть.
Поскольку ряды ученых множились, халифскому режиму вскоре пришлось соперничать с ними в деле формирования мусульманского вероучения и права. Кадйи были чиновниками халифа, в то время как ученые намеренно дистанцировались от официальных властей. Тот факт, что кого-нибудь из среды ученых иной раз назначали кадйем, вовсе не умаляет значимости этой разделительной линии. Если такие люди могли каким-либо образом оказывать влияние на процесс, который мог дать начало мусульманскому праву, они были в состоянии пользоваться своим влиянием, не будучи судьями, а оставаясь учеными му¬жами: в развивающемся мусульманском обществе авторитет быстро стали связывать с личным благочестием и религиозными познаниями, а вовсе не с властью и официальными полномочиями. Подобный порядок вещей был характерен на заре ислама и особенно в период завоеваний, когда арабы-мусульмане вместе с принявшими ислам неарабами в каждой значительной провинции начинали создавать мусульманские общины и сталкивались с непростой задачей постижения смысла своей молодой религии.
Даже, несмотря на серьезность намерений сформировать новый мусульманский порядок в подобной ситуации официальные власти не могли контролировать процесс появления авторитетной прослойки широких народных масс. Эту прослойку сформировали ученые, причем, вполне спонтанно и абсолютно независимо от властей империи и их устремлений. На самом деле они были больше чем правоведы в обычном смысле этого слова, так как занимались не только правовыми нормами, но и многими другими вещами. Круг их интересов был весьма широк и представлял собой целый образ жизни, включающий множество деталей повседневности, лежащих за пределами того, что принято обычно считать сферой действия закона. Позднее в мусульманском лексиконе для выражения полноты норм – правовых, моральных и ритуальных, – которую пытались выразить эти благочестивые ученые, появилось слово шариат. Поскольку в это понятие включаются не только правовые нормы в строгом смысле этого слова, было бы неправильно считать шариат правом в чистом виде, как это зачастую делается. С другой стороны, в мусульманской мысли закон, несомненно, является частью шариата и должен рассматриваться именно таким образом.
Закон, рассматриваемый как корпус принудительных норм, неизбежно должен был стать основным предметом размышлений благочестивых ученых конца умаййадского периода и более поздних времен, поскольку тот ислам, дух которого они пытались выразить, как мы уже говорили, был исламом, развивавшимся в контексте расширяющейся империи. Ученые вполне осознавали, что живут в государстве, которое следует принимать в расчет, рисуя в своем воображении устройство идеального мусульманского государства или общества. Хотя эти ученые по большей части не были представителями государственного чиновничества, они, по всей видимости, были деловыми людьми, не способными представить себе ислам без мусульманского правительства и права. Они разделяли убежденность Умаййадов в том, что экспансия ислама при посредничестве империи халифов была предопределена Богом и что миссия ислама заключается в том, чтобы заменить павшие империи новым государственным уст¬ройством. По этой причине их мысли были заняты главным образом темами правления и права, а умаййадская судебная практика должна была стать основным объектом их внимания.
В более поздние времена этих ранних мусульманских ученых стали называть ахл ар-рай, то есть «людьми [собственного] суждения». Хотя этот термин в некоторых кругах и приобрел уничижительное значение, в действительности «люди [собственного] суждения» были теми, с чьим мнением в вопросах права и нравственности всегда считались, к чьим словам прислушивались. Не следует забывать, что в то время, когда эти ученые начинали свою работу по формулированию правовых норм, мусульманские «канонические» тексты еще окончательно не сложились, в особенности это касается обширного корпуса преданий – хадисов. Следовательно, в отличие от более поздних мусульманских ученых, ранние ученые мужи в основе своей не были толкователями. Когда они толковали закон, они высказывали свое собственное понимание того, что является правильным, с точки зрения ислама, учитывая при этом специфику каждого конкретного случая, с которым им приходилось сталкиваться. Их решениям подчинялись главным образом благодаря их личному духовному авторитету. В сущности, они были мудрецами раннего ислама. Несмотря на господствующее среди мусульман мнение, что они образуют общину, состоящую из мусульман всего мира и носящую название умма, все реальные общины были локальными, и каждая местная община имела своих ученых мудрецов. Мусульманские общины были во всех государствах, где поселялись арабы-завоеватели: в Басре, Куфе, Дамаске, Фустате, Кайраване и т. д. – равно как и в исконно мусульманском поселении – Медине. Современные исследователи выделяют Куфу в Ираке и Медину в Аравии в качестве двух наиболее влиятельных центров развития права. Однако их влияние наиболее очевидно с ретроспективной точки зрения, то есть в свете того факта, что из этих центров происходят три наиболее распространенные правовые школы суннитского ислама: ханафиты из Куфы и маликиты и шафи’иты из Медины. Кроме того, Куфа была местом возникновения и ши’итского права.
Время от времени в каждом из центров среди ученых возникали разногласия по поводу каких-либо частных вопросов, и в тех случаях, когда спор не удавалось разрешить, они, как правило, проявляли терпимость по отношению к взглядам друг друга. С другой же стороны, представляется вполне вероятным, что ученые мужи довольно рано пришли к согласию между собой относительно достаточно большого количества общих вопросов и со временем смогли разработать целый корпус признаваемых всеми доктрин. Таким образом, первые, или как назвал их Иозеф Шахт, «древние» правовые школы, возникли в этих основных центрах. Когда количество контактов между учеными мужами из различных центров возросло, и они столкнулись с проблемой существования различий в учениях их школ, между этими школами началась оживленная полемика, заставившая их представителей подкреплять свои учения все более и более убедительными доводами.
В это время произошли два важных изменения в области правовой аргументации. Во-первых, она стала более изощренной, так как ученые начали больше заботиться о поддержании логичности правовых норм и научились выстраивать тонкие рассуждения на основе аналогий, применяя один и тот же закон к новым случаям. Аналогия – метод рассуждения, по самой своей природе ведущий к уподоблению сходных дел и, следовательно, к появлению более обобщенных правовых формулировок. Отдельные случаи подводятся под широкие категории, а когда эти категории объединяются в более обобщенные рубрики, право приобретает более систематизированный характер. К концу умаййадского периода этот процесс зашел достаточно далеко, хотя и не все ученые мужи, как среди суннитов, так и среди ши’итов, одинаково хорошо относились к методу аналогии, в конечном счете он про¬чно вошел в употребление в основных суннитских школах (хотя ши’иты так никогда и не признали его).
Второе изменение было связано с положением источников права. Судя по всему, законоведческие суждения первых ученых подкреплялись их собственным авторитетом: они не делали попыток приписать свои мнения более древним или занимавшим более высокое положение авторитетам. Все они, без сомнения, были убежденными монотеистами, рассматривавшими Бога в качестве конечного источника любой власти. Эта убежденность разделялась всеми мусульманами и даже не ставилась под сомнение. Но Божественная власть стоила немногого без ее посредников среди людей. Надо полагать, что ученые считались и сами себя считали людьми, способными выражать мнение Бога в вопросах права и повседневного поведения. Тот факт, что ими руководило главным образом их собственное чувство правильного и справедливого, не делал в их глазах их собственные вполне человеческие рассуждения несовместимыми с принципом Божественной власти. Мнение, что Божественная справедливость, в сущности, совпадает с незамутненным человеческим чувством справедливости, имевшее довольно непростую судьбу в истории мусульманской мысли, восходит к тому раннему периоду, когда формулирование правовых норм еще не начали воспринимать исключительно как занятие толкователей.
В среде ученых каждой общины вокруг старых ученых мужей или учителей образовывались кружки учеников. Это явление было неизбежным результатом передачи учения о законе от одного поколения к другому. К концу умаййадского периода в каждой школе был ряд выдающихся учителей, которые считались наиболее авторитетными выразителями учения этой школы. Данная тенденция продолжалась и после падения Умаййадов и воцарения в 750 г. второй халифской династии – ‘Аббасидов. Новое поколение учителей сменяло старое только для того, чтобы его в свое время сменило следующее. При смене поколений происходило ретроспективное выделение каких-либо учителей прежних времен в качестве единственного авторитета, в то время как введение наиболее существенных составляющих учения начинали приписывать именно им. Таким образом из основных локальных школ выкристаллизовывалось то, что Й. Шахт назвал «персональными школами права», то есть школами, названными в честь своих основателей .
Из четырех основных школ позднего суннитского ислама, из которых все представляют собой школы персонального типа, три возникли, как было сказано выше, из «древних» локальных школ: ханафитская школа из куфийской, а маликитская и шафи’итская– из мединской. Эпонимами – основателями этих школ были Абу Ханифа, Малик б. Анас и аш-Шафи’и. Когда появилось ши’итское правовое учение, оно также оказалось некоторым образом связано с личностью выдающегося ученого по имени Джа’фар ас-Садик, жившего примерно в одно время с Абу Ханифой, поэтому ши’итское право иногда называли джа’фаритским. Однако в отличие от суннитских авторитетов, Джа’фар ас-Садик впоследствии был причислен к непогрешимым имамам ши’итской традиции.
В своем плодотворном исследовании ранних письменных источников трех вышеперечисленных суннитских школ Норман Колдер установил факты, свидетельствующие о существовании в этих школах двух различных тенденций осмысления природы авторитетных источников. Он выделяет два основных типа материалов, содержащихся в ранних сочинениях: с одной стороны, разъяснительный материал, в котором учение школы излагается дискурсивно, в форме ответов на конкретные правовые вопросы, и, с другой стороны, полемический материал, в котором положения учения подтверждаются «авторитетными суждениями». В разъяснительном материале, который Н. Колдер также называет диалоговым, правовые нормы приписываются авторитетным ученым, принадлежавшим к данной школе, зачастую именно основателям школ, в честь которых те были названы. Как правило, считалось, что их слова имеют окончательную силу и не нуждаются в дальнейшей аргументации или подкреплении мнением более высокого авторитета. Апеллирование к авторитету ученых-основателей служило внутренним нуждам школы в плане выработки своего учения и сведения его воедино, в особенности тех его положений, которые относятся к сложным случаям. Оно не служило нуждам школы в контексте полемики с другими школами. В полемических сочинениях опирались на суждения правового характера, которые принадлежали к самым ранним поколениям мусульманских деятелей, чей авторитет признавался представителями всех школ. В таких сочинениях использовались не только высказывания сподвижников Пророка, но и самого Пророка.
Если расположить правовые сочинения в хронологическом порядке и проследить развитие ученой мысли относительно авторитетов, то, согласно Н. Колдеру, можно установить увеличение частоты цитирования высказываний Пророка и изменения роли отцов-основателей, которые изначально сами по себе считались авторитетными учеными, а потом стали проводниками учения Пророка. Отныне они не просто определяли правовые нормы: они начинали их обосновывать высказываниями Пророка и рассказами о его деяниях. Эта тенденция провозгласила начало того, что впоследствии стало классическим пониманием авторитетного источника и подхода к обоснованию правовых норм. Кроме того, она свидетельствует о победе точки зрения определенной группы ученых, по-арабски называвшейся ахл ал-хадис.
Термин ахл ал-хадис, который я перевел бы как «знатоки преданий» (или «знатоки хадисов»), используют по отношению к группе ученых мужей, история которых восходит к умаййадскому периоду и вклад которых воспринимался почти целым поколением фактически как нечто совершенно независимое от вклада ученых мужей, принадлежавших к древним локальным правовым школам. Они также занимались разработкой норм, регулирующих повседневную жизнь мусульман, однако отказывались признавать решающую роль человеческих суждений или озарений в процессе их формулирования. Своей задачей они считали не что иное, как сбор, упорядочивание и запоминание высказываний Пророка и рассказов о его деяниях. Последние отделялись от Божественных слов, содержавшихся в Коране, и были известны под общим названием «Сунна» (обычай, или традиция) Пророка. Основное различие между знатоками преданий и пред¬ставителями древних правовых школ было связано не с принятием или отвержением идеи Сунны как таковой, а с тем, как она передавалась. В умаййадский период представители правовых школ начали считать, что их учения авторитетно представляют Сунну, а знатоки хадисов считали собранный ими повествовательный материал, собственно хадисы, единственным авторитетным отображением Сунны.
В конце концов, позиция знатоков хадисов оказалась неопровержимой даже для представителей правовых школ. Когда в начале ‘аббасидского периода локальные школы трансформировались в персональные, концепция Сунны, представленная в хадисах, все больше и больше проникала в умы представителей этих школ, подготавливая почву для своей окончательной победы. Таким образом, в трудах представителей этих школ, относящихся к IX в., пророческие хадисы все чаще начинают использовать в качестве доводов в обосновании своего учения, и в конце концов использование хадисов наравне с цита¬тами из Корана становится стандартным приемом аргументации.
Однако часть хадисов могла быть и была сфабрикована. Современные западные исследователи действительно ставят под сомнение истинность большинства хадисов, а причину разрастания корпуса хадисов видят в правовой и богословской полемике, в процессе которой противоречащие друг другу идеи вводились в обращение в форме пророческих высказываний. Факт наличия фальсификаций открыто признавался самими мусульманскими правовыми школами, и поэтому ученые должны были доказать истинность приводимых ими хадисов. Однако методы установления истинности, разработанные для этой цели, фокусировались на личностях людей, передававших эти хадисы, в то время как западные исследователи в таких случаях опирались бы на их непосредственное содержание (матн). Конечно же, к результатам процесса установления истинности хадисов мусульманские ученые относились менее скептически, нежели современные западные исследователи.
Сами знатоки хадисов отдавали себе отчет в том, что сила хадиса как довода основывалась исключительно на истинности цепочки передатчиков (иснад). Ученый-правовед должен был подвергнуть тщательному рассмотрению иснад каждого используемого им хадиса, чтобы удостовериться, что все передатчики отвечают взаимосогласованным критериям достоверности, что они могли встречаться друг с другом и что в цепочке передатчиков нет пропущенных звеньев. Если ученый небрежно относился к оценке достоверности иснада, любой выдвигаемый им довод в пользу какой-либо правовой нормы, основанный на хадисе, становился объектом критики со стороны других ученых.
Чтобы облегчить работу правоведа в плане оценки достоверности текстов, в IX и X вв. некоторые знатоки хадисов занимались исключительно составлением письменных сборников хадисов. Так появились классические сборники хадисов, содержащие только те хадисы, которые были признаны составителями истинными на основании истинности их иснадов. Благодаря их труду правоведы могли обращаться к этим сборникам и выносить свои собственные суждения относительно достоверности каждого конкретного предания. Что характерно, материал в этих книгах подразделялся на тематические рубрики согласно интересам юристов. Очевидно, их составляли для того, чтобы потом использовать в качестве инструмента для исследования права.
В то время, когда правовые школы, о которых речь шла выше (маликитская, ханафитская и шафи’итская), занимались включением возрастающего количества пророческих хадисов в свои законоведческие рассуждения, в среде самих знатоков хадисов образовалась новая школа – ханбалитская, эпонимом-основателем которой был известный собиратель хадисов Ибн Ханбал. Достаточно интересно, что развитие ханбалитской догматико-правовой школы в течение первых 100 лет ее существования шло в направлении, прямо противоположном тому, в котором развивались три другие школы. Начав с принци¬пиальной приверженности к рассказам из хадисов как к главным источникам правовых норм, ученые этой школы постепенно стали склоняться в сторону более частого использования определенных методов правовой аргументации, которые продолжали существовать в других школах наряду с включением большого количества хадисов. Позднее мы рассмотрим эти методы.
Отношение ши’итов к хадисам и их роли в формулировании законов развивалось в ином направлении. В одном отношении мнение ши’итов совпадало с суннитским: эти школы считали хадисы истинным воплощением Сунны. При этом в ши’итском учении концепция Сунны была менее широкой: в понимании ши’итов в Сунну входили слова и деяния не только Пророка Мухаммада, но также и имамов. Более подробно мы рассмотрим ши’итское учение об имамате в следующей главе. Пока необходимо только указать причину того, что слова и деяния имамов наравне со словами и деяниями Пророка причисляли к источникам Сунны, так как ши’итское учение считало имамов – потомков Мухаммада и его преемников в роли политических руководителей и особо просвещенных духовных вождей общины – лицами, наделенными, как и Пророк, непогрешимостью. Для суннитов время непогрешимости вдохновленных Богом личностей закончилось со смертью Пророка, в то время как для ши’итов – только со смертью двенадцатого имама, двумя с половиной столетиями позже.
Признание хадисов Пророка (дополненных в случае ши’итского учения хадисами, содержащими рассказы о словах и деяниях имамов) основным источником законов, главнее которого был только Коран, привело к тому, что изложение законов превратилось в экзегетическую задачу, то есть практически свелось к толкованию Корана и хадисов. В то время как тексты Корана имели довольно скромный объем, и в любом случае лишь немногие из них являлись правовыми постановлениями, пусть даже важными для определенных правовых сфер, таких как законы о семье и праве наследования, корпус текстов хадисов был огромен, так что к хадисам оказалось привязанным много большее количество законов, чем к Корану. Поскольку экзегезис, то есть выведение законов из текстов, благодаря возрастанию влияния хадисов стал основой мусульманской юриспруденции, юристам пришлось овладеть всеми необходимыми герменевтическими приемами, а средства арабской филологии, которая быстро развивалась в то же самое время, стали необходимыми инструментами законоведческого исследования.
Так же как признание хадисов в качестве источников законов привело к тому, что правовая наука практически полностью свелась к упражнениям в экзегезисе, так и записывание хадисов в большие компиляции стимулировало приобретение законом буквального характера. В то время как на ранних стадиях своего развития – то есть почти до конца VIII в. – закон находил свое выражение в первую очередь в речах живущих ученых, теперь он начал превращаться в книжный закон, каковым ему суждено было оставаться на протяжении всей своей последующей истории. Закреплению книжного характера права способствовало также появление наряду с письменными компиляциями хадисов письменных компендиумов ма¬териального права. Последние, изначально сами будучи компиляциями передаваемых через посредников законоведческих высказываний авторитетов, со временем при¬обрели форму авторских работ, как длинных собраний, так и более коротких руководств. Руководства, как правило, являвшиеся сокращениями более объемных работ, в свою очередь, часто становились объектами комментирования. Разрастание комментаторской литературы привело к увеличению количества глосс и суперглосс – все это, конечно, начало происходить только через несколько столетий. Эти научные тексты стали полноправными объектами исследования, для которого владение определенными герменевтическими приемами было так же необходимо, как и для изучения Корана и хадисов. Со временем, в XI в., появилось специальное образовательное учреждение, медресе, основной функцией которого была подготовка ученых во всех областях, связанных с юриспруденцией.
Охватив мысленным взором всю историю мусульманского права, изложенную на предыдущих страницах, нельзя не поразиться одной вещи, чрезвычайно важной для понимания мусульманской правоведческой традиции. Несмотря на многие изменения, которые претерпело мусульманское право в процессе своего развития, одна вещь осталась неизменной. Разработкой законов практически с самого начала занимались частные лица, ученые, не связанные с чиновничеством, несмотря на стремление правительства к обратному, и такая ситуация сохранялась на протяжении последующих веков. Подобно Умаййадскому халифату, наследовавший ему в 750 г. н. э. Аббасидский халифат стремился контролировать разработку норм ислама, в особенности в области религиозных догм, и правители предприняли попытку влиять на правоведов, вплоть до введения инквизиции. Но аббасидская программа установления контроля халифа над формированием ислама была не более успешна, чем умаййадская. Под предводительством самого Ибн Ханбала, великого и бескомпромиссного знатока хадисов, юристы смогли противостоять правящему режиму, отстоять свою независимость и раз и навсегда установить свою монополию на изложение законов. Халифам пришлось уступить притязаниям законоведов и смириться с необходимостью быть – или хотя бы казаться – всего лишь средством для претворения в жизнь законов ученых, законов, взятых из книг. То, что подпадало под действие какого-либо мусульманского закона, на вечные времена становилось нормальным положением вещей. Только судьи были частью правящего режима халифов (или, позднее, султанов): истинные носители закона принадлежали к другим слоям мусульманского общества.
Книжный характер законов помогал отстоять автономию правовой науки и исключить вмешательство правящего режима. Некоторые авторитетные тексты – в первую очередь Коран и хадисы, а также некоторые главные компендиумы законов – приобрели статус канонических, а их авторитетность решительно и убежденно отстаивалась в мусульманском обществе. Эти тексты составляли основу программы обучения в правовых школах (медресе), которые имели источники финансирования, независимые от государственных доходов. Канонические тексты, медресе и сообщества ученых, собиравшихся в них, стали непоколебимой твердыней мусульманского общества, и правящий режим никогда не был в состоянии ни оспорить их прав, ни вытеснить их с занимаемых ими позиций. Правоведы, будучи далеки от того, чтобы быть признательными правительству, старались сделать прави¬тельство ответственным перед ними. Подобная независимость позволяла им при необходимости занять критическую позицию, хотя научное сообщество довольно редко противостояло или угрожало правящему режиму.
Несмотря на многочисленные различия четыре, ныне существующие, суннитские догматико-правовые школы: ханафитская, маликитская, шафи’итская и ханбалитская, – начиная с того времени, когда они окончательно сформировались, придерживались общих взглядов на законы, их источники и методы их разработки; и мы далее рассмотрим эти взгляды в настоящей главе.
Начнем с всеобъемлющей идеи шариата. Как уже говорилось в начале главы, шариат включает в себя не только закон, но и многие другие понятия, выходящие за пределы закона, поэтому было бы ошибкой равнять шариат и закон. На самом деле, в классическом арабском языке не существует точного эквивалента русскому слову «закон» в его обычном, повседневном значении. Следовательно, закон, содержащийся в шариате, нужно идентифицировать со ссылкой на идеи и положения, которые, без сомнения, можно охарактеризовать как «правовые». Во-первых, шариат явно содержит, наряду с прави¬лами, указания для судебного применения этих правил и для их проведения в жизнь посредством государственных санкций. Мы, без сомнения, можем назвать эти правила законами. Правоведы разрабатывали шариат для последующего его применения в судебной практике и для осуществления управления. Не желая того, чтобы правящий режим (назывался ли он халифатом или, в более поздние времена, носил другое имя) занимался формированием шариата, они сами, тем не менее, разрабатывали его, имея в виду правящий режим, постоянно рассматривая его возможности к принуждению как необходимое средство для его претворения в жизнь.
В архаическом арабском языке слово шарй’а означает «путь к источнику». Учитывая важность проторенной тропы к роднику для людей и животных в условиях засушливой пустыни, мы с легкостью поймем, почему мусульмане используют это слово в качестве метафоры для всего образа жизни, предписанного Богом. Повторяя слова из первой главы (сура) Корана во время ежедневной молитвы, набожные мусульмане молят Бога «повести их правильной (или прямой) тропой». Хотя в этом аяте Корана понятие «тропа» передается другим словом, а именно сират, эта молитва указывает на основную тему, которая проходит через весь Коран и через всю жизнь мусульманина, тему, являющуюся важной составляющей понятия шариат. Этой темой является Божественное руководство. Без руководства со стороны Бога люди не найдут правильного пути и будут обречены сбиться с правильной дороги, поскольку, насколько несомненно существование правильной дороги, настолько несомненно и существование неправильных. И подобно тому, как правильный путь ведет к счастью и совершенству, как в этом мире, так и в грядущем, так и ложные пути ведут к боли и печали в обоих мирах.
Правильная дорога, шариат, образует целый образ жизни. Она охватывает правильные пути служения Богу, взаимоотношений с другими людьми, выбор правильного образа жизни и даже правильный образ мыслей и правильные верования. Понятие шариат является наиболее исчерпывающим понятием ислама. Более того, оно образует один из столпов ислама. Не надо забывать, что слово «ислам» означает «покорность», а шариат представляет собой Божественный план жизни, преисполненной покорности. Быть покорным Богу – значит следовать пути, предписанному Богом, ни больше и ни меньше. Даже му¬сульманский мистицизм, культивировавшийся суфиями, в конце концов, начал регулироваться правилами шариата, в которых разъясняется его эмпирический аспект, его внутренняя сущность (хакика), его тайны (acpap).
Несмотря на то, что термин шариат является центральным в мусульманском мировоззрении, в классической мусульманской литературе его определения встречаются довольно редко, притом что в ней весьма обстоятельно определяются остальные ключевые понятия ислама. Однако мы можем экстраполировать определение этого термина из фразы, постоянно встречающейся в этой литературе, а именно ал-ахкам аш-шар’иййа. Значение термина ахкам (ед. ч. хукм), обычно переводимого как «суждения», в этом контексте на мой взгляд лучше передается словом «категоризации (категория)». Объектами этих категорий являются поступки людей. Строго говоря, термин хукм является эллиптическим: он используется вместо ал-хукм ‘ала-л-фи л би-кавнихи каза – «категория поступка как такого-то и такого-то». Термин шар’иййа является прилагательным, образованным от того же корня, что и шариат. Полностью фразу ал-ахкам аш-шар ‘иййа можно перевести как «шариатские категории» или даже «категории, составляющие шариат». Поскольку автор этих категорий – Бог, мы приходим к следующему определению шариата: «вся совокупность Божественной категоризации человеческих поступков». Категории, составляющие Божественные ахкам, образуют несколько групп, только две из которых нуждаются в подробном рассмотрении.
В одну группу входят следующие категории: «обязательные» (ваджиб, фард), «рекомендуемые» (мандуб, мустахабб), «нейтральные», или «безразличные» (мубах), «неодобряемые» (макрух) и «запрещенные» (харам, мухаррам, махзур). Две категории из этого ряда вполне естественно можно отнести к сфере действия законов, а именно: «обязательное» и «запрещенное», поскольку в природе закона – предписывать, так сказать, накладывать обязательства – и запрещать. Закон является сводом правил, а правило – сутью категоризации дейс¬твий как обязательных или запрещенных. Классическая мусульманская философия использует два взаимосвязанных критерия для различения Божественных категорий человеческих поступков как обязательных и запрещенных – то есть Божественных правил – и другого типа категорий: осуждения (замм) и наказания (‘икаб).
Осуждение в классической мусульманской философии является основанием для справедливого наказания. Заслуживать осуждения – то же самое, что заслуживать наказания. Мы подробно рассмотрим категорию наказания или наказуемости в качестве фактора, благодаря которому какое-либо действие становится обязательным или запрещенным. В том случае, если действие обязательное, наказуемо уклонение от его совершения; если оно запрещено – его совершение. Официальное утверждение наказания придает категоризации действий как обязательных и запрещенных абсолютный и принципиальный характер (джазм), другими словами, характер закона. Истинные законы не допускают неподчинения.
Напротив, такие категории человеческих поступков, как рекомендуемые или неодобряемые, согласно классическим текстам, не влекут за собой подобных санкций. Другими словами, эти категории подразумевают возможность неподчинения, поскольку нарушитель не считается подлежащим наказанию. Единственным отрицательным следствием подобного нарушения будет упущенная возможность увеличить свое благочестие; но в этом нет никакого серьезного проступка, никакого вреда репутации, это не влечет за собою никакого наказания. Таким образом, эти категории человеческих поступков определенно не являются правилами; их определенно нельзя отнести к законам. Эти категории составляют значительную часть шариата, которую нельзя на серьезных основаниях назвать законом, но, тем не менее, они являются таким же важным компонентом шариата, как и строго правовые. Необходимо всегда иметь в виду, что шариат в такой же степени содержит рекомендации и порицания, как пред¬писания и запреты.
Еще одна категория шариата – «нейтральные» или «безразличные» (мубах) действия – строго говоря, не относится к категории законов, поскольку закон не особенно интересуется действиями, которые лежат не просто вне категорий обязательного и запретного, но и вне категорий рекомендуемого и неодобряемого. Если эти две последние категории не являются категориями закона, то и категория, определяемая по отношению к ним, не может быть таковой. Следует отметить, что «нейтральное» – не просто остаточная категория, включающая в себя действия, не подпадающие ни под одну из вышеназванных категорий. Действие изначально могло быть отнесено к категории нейтрального на основании ниспосланных указаний. Однако, будучи категорией, лежащей между кате-гориями, определенно не относящимися к области законов, категория нейтрального может и не иметь строгой правовой значимости.
Я намеренно воздержался от перевода термина мубах как «разрешенное», оставив этот вариант для перевода терминов джа’из и халал, обозначающих категории, которые мусульманская правовая наука четко отличала от мубах. Под эти категории подпадают действия, которые характеризуются просто как «незапрещенные», каковое слово в точности совпадает по значению со словом «разрешенные». Термины халал и харам, образующие бинарную оппозицию, обычно переводятся как «законное» и «незаконное». Совершенно очевидно, что это – категории, представляющие интерес для закона. В принципе, категория разрешенного или законного, рассматриваемая в составе бинарной оппозиции с запрещенным или незаконным, охватывает и обязательные действия или обязанности. Однако в практике мусульманских юристов говорят об обязанностях как о «разрешенном» довольно редко, скорее даже – никогда. Следовательно, для любых практических целей категория разрешенного занимает центральную позицию между запрещенным и обязательным.
Но правила шариата – Божественные категории действий как обязательных, запрещенных или разрешенных – (в том значении, о котором только что говорилось) – на практике не всегда функционируют как законы в обычном значении этого слова. В классической мусульманской литературе немало внимания уделяется предписаниям или обязанностям, а также запретам, за неисполнение или нарушение которых не предполагается никакого наказания со стороны земной судебной власти. Как правило, такое положение дел бывает в случае с обя¬занностями в области религиозных обрядов, но довольно часто это справедливо и для обязанностей в сфере социальных отношений. Мусульманское учение о шариате озабочено главным образом обязанностями людей перед Богом и наказаниями, которые должны последовать в грядущем мире, но не в этом. Правила шариата существуют в первую очередь для того, чтобы прививать покорность Богу, а не послушание временным властям, как бы последнее ни насаждалось в административном порядке. Следовательно, мы не можем автоматически приравнять правила шариата к законам. Нам нужны дополнительные критерии для различения законов и прочих правил шариата. Такие критерии, как уже было сказано выше, содержатся в мусульманском процессуальном (приклад¬ном) праве и связаны с такими понятиями, как судебная применимость и возможность принудительного осуществления (обладание исковой силой). Следовательно, законами мы можем назвать те правила шариата, которые могли применять и приводить в исполнение власти того времени и их представители в суде.
Второй ряд категорий, входящих в концепцию шариата, охватывает категории «действительное» – сахих (правомерное, имеющее правовую силу) и «недействительное» – батил. Понятие действительности связано с правильностью исполнения, рассматриваемой как критерии того, что обязанность выполнена или поступок совершен надлежащим образом, так чтобы можно было считать, что они действительны. Например, каждая из пяти ежедневных молитв является религиозным обрядом, состоящим из множества элементов, включающих поклоны, преклонение колен, простирание на земле и повторение определенных фраз. Если молитва сознательно исполнена неправильно, она недействительна и основная религиозная обязанность не выполнена. Как будто бы человек не молился вовсе. То же самое, если продажа осуществлена таким способом, который не соответствует основным требованиям контракта продажи: можно считать что в результате такой продажи не произошло передачи права собственности. Или если мужчина и женщина вступают в брак таким образом, который не удовлетворяет основным требованиям брачного контракта: их нельзя будет считать настоящей семейной парой и сексуальные сношения между ними будут незаконны.
И опять же, в этом случае, так же как и в случае с первым рядом категорий, приходится иметь дело как с правовыми, так и с моральными категориями. Например, очевидно, что вопрос, является или нет брачный контракт действительным, – правовой, поэтому можно говорить о законности сексуальных сношений и праве наследования имущества супруга как о законных следствиях действительного брака. В то же время этот вопрос связан и с моральными соображениями; поскольку если брачный контракт заключен неправильно и, следовательно, недействителен, последующие сексуальные сношения следует рассматривать как акт неподчинения Богу, то есть грех.
С другой стороны, действительный брачный контракт делает сексуальные сношения приемлемыми и даже похвальными перед Богом. Действительность или недействительность человеческих взаимоотношений (договоров, контрактов) часто входит в зону нравственной позиции человека по отношению к Богу. Поскольку Коран предписывает людям выполнять свои договоры, действительность можно понимать как наличие обязанностей по отношению к Богу – так сказать, моральных обязательств, а недействительность – как их отсутствие. Так же как в случае с категориями «обязательное» и «запретное», так и в случае с категориями «действительное» и «недействительное» для различения правового и морального аспектов требуются критерии, внешние по отношению к самим категориям. Опять же, решающее значение будет иметь процессуальное право, содержащееся в шариате, и в ход пойдут понятия применимости и исковой силы.
Поскольку эта книга посвящена мусульманскому праву, в последующих ее главах внимание будет уделяться преимущественно той части шариата, на которой основываются законы. Как уже разъяснялось выше, не следует называть право просто шариатом, поэтому при описании законов, которые мы будем рассматривать как шариатские, мы будем использовать термин шариат как определение (то есть как перевод слова шар’и, а не шари’а). Таким образом, в этой книге речь пойдет о законах шариата, и в первую очередь в ней будет рассматриваться тот аспект деятельности благочестивых ученых, изучавших шариат, который был связан с формулированием положений шариатского права, поэтому я буду называть их юристами, а излагаемые ими принципы – юриспруденцией.
По предположению мусульманской правовой науки, Божественные законы не даны людям в виде готового кода. Закон не был ниспослан с небес в виде законченного продукта. Скорее это нечто такое, что должно быть разработано юристами на основе текстовых источников. Наиболее важными из этих источников являются Коран и рассказы из хадисов, в которых записана Сунна Пророка, его слова и деяния (к которым ши’итское учение добавляет слова и деяния имамов). Также должны быть включены в число текстовых источников тексты, в которых записаны такие утверждения по вопросам права, с которыми соглашались все юристы и, которые, следовательно, могут рассматриваться как выражение их общего мнения. Авторитет этого общего мнения, как мы увидим далее, основан как на Коране, так и на Сунне, а его роль понимается по-разному ши’итами и суннитами. В целом, текстовые источники содержат сравнительно мало точно сформулированных законов. Если бы они были наполнены подобными законами, они не были бы настоящими источниками в мусульманском понимании слова «источник» (усул), а скорее кодами, положениями закона. А фор¬мулирование законов – дело не пророков, а юристов.
Арабское слово усул буквально означает «корни». С другой стороны, законы, выводимые юристами, называют ветвями
(фуру’) или плодами (дамара). Выведение законов из источников часто называют сбором урожая (истисмар). Таким образом, работа юристов описывается при помощи сельскохозяйственных метафор. Только корни (то есть источники) заданы изначально; ветви (или плоды) – нет, но нужно сделать так, чтобы они появились; чтобы это произошло, необходим человеческий труд. А юрист является тем самым земледельцем, который помогает произрастанию законов – ветвей и плодов – из корней.
При осуществлении этой работы юрист в первую очередь должен как можно полнее исследовать смысл текста, чтобы определить, какие правила в нем содержатся. Для этого ему нужно применить свои филологические способности и быть сведущим в арабской лексикографии, морфологии, синтаксисе и стилистике. Значение текста для юриста не должно ограничиваться очевидным или буквальным смыслом, в него должно входить также и метафорическое, или подразумеваемое значение. Когда он сочтет, что собрал весь урожай, то есть обнаружил все правила, скрытые в значении текста, ему надлежит, согласно суннитской теории, попытаться увидеть, какие еще правила можно вывести методом аналогии (кийас) из уже определенных. Суннитская школа считает использование аналогии четвертым источником законов (первые три – Коран, Сунна и общее мнение юристов). Однако аналогию нельзя назвать источником в том смысле, что она не является чем-то, из чего можно выводить законы, поскольку в эту категорию входят только текстовые источники. Скорее, она является методом, посредством которого можно конструировать новые правила на основе установленных ранее. Ши’итские юристы отвергают использование аналогии, считая четвертым источником законов рациональную интуицию (‘акл).
Выведение законов из текстовых источников посредством их интерпретации или использования аналогии связано с большим количеством вопросов, часть которых будет рассмотрена далее. Однако в первую очередь мы рассмотрим богословские основания взглядов мусульманской науки на закон.
ГЛАВА II
ОТНОШЕНИЯ «ВЛАСТЕЛИН – ПОДДАННЫЙ» МЕЖДУ БОГОМ И ЛЮДЬМИ
Классическая мусульманская правоведческая наука берет свое начало в монотеистическом мировоззрении, описанном в начале предыдущей главы. Законы рассматривались мусульманскими правоведами исключительно в контексте мировоззрения, основанного на существовании Бога. Согласно непреклонной логике монотеизма, из факта существования Бога с неизбежностью следовало, что именно в Боге надлежит видеть источник законов, поскольку Он является верховным властителем всего сущего и обладателем всех истинных (первоначальных) прав. То, что Бог является верховным властителем, следует из Его роли творца и не требует никакого дальнейшего обоснования, помимо самого факта творения. Самая главная способность в мире – способность создавать, ею обладает только Бог. Таким образом, высшая власть и высшее могущество – достояние Бога. Перед лицом Творца человек бессилен; его дела и его участь как в этом, так и в грядущем мире полностью в руках Творца. Таким образом, по отношению к Богу человек может быть только лицом зависимым, подчиненным. Этот фундаментальный признак монотеизма убедительно выражается в Псалтири [Книге псалмов]: «Знайте, что Господь – Бог! Это Он создал нас, и мы принадлежим Ему» (Пс. 100:3, пересмотренная стандартная версия).
Для обозначения отношений «Творец – творение» в мусульманской литературе используются арабские слова рабб и ‘абд – «Господин» и «раб». Значение слова «господин» ассоциируется не только с властью, но и с собственностью.
Творец является истинным владельцем всего, созданного Им; у Него есть полное право собственности на все Свои творения. По этой причине истинное значение слова ‘абд лучше всего передает слово «раб», хотя в наше время предпочтение отдают другим вариантам перевода, более приятным для уха современного человека. Раб – это человек, принадлежащий кому-либо, и именно таково положение человека по отношению к Богу. У рабов Бога нет никаких прав, принадлежащих им изна¬чально, кроме тех, что им даровал Бог, единственный, кто обладает прирожденными правами.
Нельзя сказать, что Бог – суровый господин, а человек – жалкий раб. Напротив, Бог заботится о благополучии человека; весь мир существует на благо человека. А в грядущей жизни правоверных ожидает райское блаженство. Даже законы существуют исключительно на пользу хорошим людям, и люди могут быть уверены, что требования закона никогда не станут бременем, более тяжелым, чем может вынести человек. Всевозможные эпитеты, которыми Бог описывается в Коране, связаны с любовью и добродетелью. Тем не менее господство или верховная власть Бога, которой Он обладает, будучи Создателем мира, остается главным аргументом при обосновании Божественного происхождения законов.
Но откуда мы знаем, что Бог есть? Формально мусульманам следовало бы отнести этот вопрос к области богословия, а не правоведения как такового. Но этот вопрос, без сомнения, является весьма болезненным для любой монотеистической правоведческой науки, поскольку без Бога не будет и Божественных законов. Поэтому когда у мусульман появилось богословие – или калам (рассуждение), как его обычно называют арабы, – его, в конце концов, стали рассматривать как прислужника правоведения. В самом деле, многие мусульманские правоведы считали, что их юриспруденция логически основана на каламе; из калама брались наиболее фундаментальные постулаты (мабади’ каламиййа), главным из которых является существование Бога. Эти постулаты были исходным пунктом правоведческой науки: без них она не смогла бы существовать . Следовательно, каждому правоведу приходилось быть богословом. Собственно, в современной литературе по исламистике большинство великих мусульманских законоведов принято называть законоведами-богословами.
Не все средневековые мусульманские правоведы питали уважение к каламу. Некоторые относились к нему крайне отрицательно, а прославленный законовед Ибн Кудама (ум. в 1223 г.) даже написал трактат против калама, в котором объявил его запрещенным Божественными законами . Тем не менее, следует отметить, что противники калама сами ни в коем случае не отказывались от рассмотрения богословских вопросов. Их принципиальные возражения относились не к каламу в целом, а только к распространению теологических исследований на сферу Божественных атрибутов. Для них свойства, которыми описан Бог в Коране, были данностью, не подлежащей какому-либо обсуждению. Не следует даже пытаться понять их смысл. Только Богу известна Его собственная природа; человек же не обладает подобными знаниями. Другое дело – существование Бога. О нем можно знать. С этим соглашались все мусульманские правоведы, независимо от своего отношения к каламу. И поскольку они начали объяснять, каким образом может быть известно существование Бога, им пришлось по-настоящему за¬няться изучением вопросов богословия.
Их богословские рассуждения были вдохновлены самим Кораном, содержащим многочисленные упоминания Божественных знамений или знаков (айат Аллах), присутствующих в нашем мире и призывающих людей размышлять над ними. Этими знамениями являются не статические объекты, а процессы: дождь, рост растений, развитие сложных форм животной жизни, перемещение небесных тел и т. д. Особенно чудесным, с точки зрения Корана, является развитие человеческого плода в материнской утробе, начинающееся с капли семени и проходящее через различные стадии: семя становится сгустком, сгусток – маленьким комочком, а комочек, в конце концов, превращается в изумительное создание из плоти, костей и крови (Коран, 22:5; 23:24). Мусульманская мысль классического периода всегда утверждала, что если мы будем созерцать эти явления, открыв свой разум для восприятия, позволив им воздействовать на нас так, как и полагается воздействовать подобным знамениям, мы обнаружим, что внутри нас зарождается знание того, что все это – дело рук невидимого, но абсолютно реального Мастера .
В словах «открыв свой разум для восприятия» содержится важное условие для созерцания этих знамений. Тот факт, что некоторые люди не верят в существование Бога, может означать только, что предрассудки и неправильное воспитание мешают им созерцать знамения.
Мусульманская мысль классического периода единодушно утверждает, что способность знать о существовании Бога – врожденное свойство человеческой души; соответствующая часть души называется фитра, то есть врожденная, привитая Богом склонность быть верующим . Однако эта фитра оказывается вещью хрупкой и легкоразрушаемой. Если знамения в полной мере оказали влияние на разум людей, фитра восстановится. Восстановление фитры может произойти только в том случае, если человек распознает пагубные влияния, кото¬рым подвергается его разум, и отвратится от них.
Когда фитра восстановлена и созерцанию знамений не мешают вредоносные воздействия, появляется, и это важно, твердое и непоколебимое знание, что Бог есть. В классическом исламе нет места для современной, преимущественно экзистенциалистской идеи «скачка веры». Такой важный для ислама факт, как существование Бога, не может быть принят «на веру» в том смысле, какой обычно придается этому выражению в современном английском (русском) языке. Смысл арабского слово иман, обычно переводимого как «вера», более точно передает слово «убеждение», которое, несмотря на свою многозначность, не несет таких вводящих в заблуждение коннотаций, как «вера». В исламе «быть убежденным» – значит «полагать что-то истинным» (тасдйк), а истинным что- либо считают только тогда, когда знают, что это истинно . Таким образом, убеждение и знание тесно взаимосвязаны или даже идентичны. Оба этих понятия находят свое выражение в идее «доказательства» («свидетельства») (шахада), которое является основной обязанностью в исламе. Свидетели дают показания не о том, что они приняли «на веру» как истинное, а только о том, об истинности чего они знают. Мусульманской мысли классического периода было несвойственно при отсутствии убедительных свидетельств опираться на знания, принимаемые на веру. Это несовместимо с идеей знамений.
В теологических кругах доказательство существования Бога стало опираться на гораздо более сложную аргументацию, основанную на принципах логики, унаследованных от Аристотеля. Обсуждение природных явлений – упомянутых выше знамений – стало означать применение к этим явлениям формальных методов дискурсивного или, другими словами, силлогистического рассуждения, то есть рассуждения от посылок к умозаключениям. Сами естественные процессы рассматривались как что-то вроде сырого материала, с которым работал дискурсивный (вооруженный логикой) ум. Знамения или доказательства существования Бога стали восприниматься как нечто, существующее внутри человеческого разума, в отличие от тех знамений, о которых говорилось в Коране и кото¬рые находились во внешнем мире, а не внутри сознания. Доказательства существования Бога рассматривались как внутренний продукт работы разума над внешними природными явлениями.
Что интересно, высшей точки своего развития эти сил¬логические доказательства существования Бога достигли в спорах не с атеистами, а с признающими существование Бога философами. Атеизм был маргинальным явлением в том мире, в котором формировалась исламская мысль. Этот мир содержал главным образом политеизм и ущербные формы монотеизма, некоторые из которых наблюдались (по мнению богословов) даже среди самих мусульман. Профессиональные богословы четко проводили границу между богословскими рассуждениями, подобными тем, которыми занимались они сами, и, скорее, более философской традицией, представленной такими личностями, как Авиценна и Аверроэс. Последнюю они называли словом фалсафа, которое, подобно русскому слову «философия», произошло от греческого слова philosophia. Несмотря на то, что как на фалсафа, так и на калам оказали влияние идеи и методы аргументации, присущие греческим философам, первая в гораздо большей степени переняла мировоззрение греков.
В число тех принципов фалсафа, которые доставляли трудности представителям калама, входило учение о бесконечности мира. Философы утверждали, что мир является
эманацией Бога и, следовательно, должен, как и Бог, существовать вечно. Эта идея противоречила преобладавшей среди мусульман точке зрения, согласно которой мир был создан из ничего в некий определенный момент времени, и его создание было следствием свободного осуществления Божественной воли. Чтобы доказать несостоятельность точки зрения философов, представители калама (богословы) выработали ряд доказательств, говорящих, что мир мог начать свое существование только в какой-то определенный момент времени. Но доказательства сотворения мира в определенный момент времени, предназначенные для споров с признающими Бога философами, убежденными в том, что мир существовал вечно, легко могли быть преобразованы в доказательства существования Творца и использоваться против атеистов. Пусть даже атеисты были тогда слишком малочисленны, чтобы их сколько-нибудь принимали в расчет как возможных оппонентов, стремление богословов создать завершенную систему требовало рассмотрения вопроса о существовании Бога.
Поскольку все приводимые ими доказательства шли от мира к Богу, их можно классифицировать как космологические доказательства. Далее, наиболее употребительные аргументы можно классифицировать как «аргументы от случайности», так как они начинаются с того, что известно о мире из непосредственного опыта и, таким образом, является обязательным знанием, а именно с того факта, что мир состоит из вещей, которые начали существовать после того, как были несуществующими. Сначала из своего непосредственного чувственного опыта мы узнаем, что определенные вещи начинают существовать после того, как были несуществующими, затем посредством индуктивного умозаключения мы узнаем, что это истинно по отношению ко всем воспринимаемым нами вещам: все в нашем мире имеет начало. Использовав это неоспоримое знание в качестве отправной точки, мы начинаем обосновывать свой путь к Богу.
Подобный способ рассуждения, разработанный многими богословами, в рамках калама, принимает вид по¬следовательности силлогизмов. Первый силлогизм – дизъюнктивный (либо X, либо Y истинно; X – ложно; следовательно, Y – истинно) и развивается следующим образом:
1. Всякая вещь, существующая в нашем мире, существует либо потому, что существовать – в ее природе, либо потому, что ее заставило появиться что-то другое.
2. Ни одна вещь не может существовать по первой причине, в противном случае не было бы такого момента, когда бы она не существовала, а это противоречит нашим опытным познаниям о вещах, существующих в мире, которые начинают существовать в определенный момент времени, а до этого – не существуют.
3. Следовательно, всякая вещь существует потому, что ее заставило появиться что-то другое.
Придя к заключению, что все вещи в воспринимаемом нами мире существуют благодаря чему-то другому, мы можем приступить к доказательству следующего уровня. То, благодаря чему существует вещь, само существует либо потому, что существовать – в его природе, либо потому, что его заставило появиться что-то другое. Если оно тоже существует благодаря чему-то другому, к этому другому можно опять применить ту же самую дизъюнкцию: оно тоже существует либо потому, что существовать – в его природе, либо потому, что его заставило появиться что- то другое. Если истинно последнее утверждение, снова идет в дело та же дизъюнкция. Если мы постоянно будем выбирать последний элемент дизъюнкции, мы получим бесконечную цепочку: А существует из-за Б, Б существует из-за В, В существует из-за Г, и так до бесконечности. Но бесконечная цепочка невозможна. Рано или поздно первый элемент дизъюнкции должен принять значение «истинно», и когда это произойдет, мы придем к некой вечной и необходимой сущности (или существу), отличной от мира временных вещей, которые мы непосредственно наблюдаем.
Таким образом, довод о невозможности бесконечной цепочки, изначально приводимый для опровержения проповедуемой философами идеи вечности мира, и доказательства того, что мир имеет начало во времени, становится центральным моментом доказательства существования Бога. Этот довод тоже подкреплялся доказательством, которое имело вид гипотетического силлогизма:
1. Если бы существовала бесконечная (точнее, безначальная) последовательность временных вещей (то есть последовательность вещей, каждая из которых обязана своим существованием предыдущей), мир не мог бы существовать в настоящий момент.
2. Мир существует в настоящий момент.
3. Следовательно, бесконечная последовательность временных вещей невозможна. Само гипотетическое утверждение (первая посылка) основывается на принципе невозможности бесконечного регресса, унаследованном от Аристотеля. Если бы последовательность временных вещей не имела начала, не было бы и места для начала движения вперед от предыдущей вещи к последующей, и подобное движение не могло бы до¬стигнуть настоящего момента. Таким образом, мир не существовал бы в настоящий момент. Не следует думать, будто бы в этих абзацах воспроизводятся доказательства существования Бога в той форме, в какой их можно найти в литературе по каламу. Приводимое выше описание доказательств предназначено, скорее, для того, чтобы читатель составил себе представление о типе аргументации, широко применявшейся мусульманскими богословами, в особенности начиная с XII в. Доказательства, построенные подобным образом, могут быть сформулированы разнообразными способами. Все эти многообразные формулировки отражают убежденность, что знание о существовании Бога – это что-то такое, что может быть получено в процессе логического рассуждения, идущего от посылок к заключению. Таким образом, существование Бога является заключением, полу¬чаемым из посылок, берущих начало в нашем непосредс¬твенном наблюдении случайного мира. Пока мы не придем от посылок к заключению, мы будем находиться в состоянии временного агностицизма и не будем точно знать, существует Бог или нет. Теизм (признание существования Творца) появляется как результат наших рассуждений.
Несмотря на то, что калам временами встречал яростное противодействие, особенно в период своего формирования, время работало на него. Враждебное отношение к каламу никогда полностью не исчезало, однако противники калама со временем становились все более малочисленными. Большинство мусульманских правоведов позднего периода использовали калам в качестве ценного помощника правоведческой науки, а некоторые включали в свои труды, носившие более теоретический характер (усул ал-фикх), главы, посвященные «богословским постулатам» (мабади’ каламиййа) правоведения. После того как в течение столетий его исследованием занимались лишь некоторые ученые, в конце концов калам вошел в программу обучения в медресе. Таким образом, изучение калама стало важным дополнением к изучению права.
Подобное уважение к каламу свидетельствовало о высокой ценности, приписываемой наиболее изощренным формам богословской аргументации, с которыми стал ассоциироваться калам. В то время как Коран призывал к размышлениям о Божественных знамениях, наблюдаемых в природе (и это всегда было важнейшим стимулом для богословских размышлений), перенятые от греков методы доказательства, применявшиеся в каламе, стали рассматриваться как полезные инструменты, с помощью которых можно выполнить задачу, поставленную Кораном. В конце концов, законы логики – вещь нейтральная. Они могли применяться неправильно – так, как это делали в какой-то степени сами греки или мусульманские философы, – или правильно – так, как это делалось представителями калама.
Значимость калама не ограничивалась, по крайней мере, с точки зрения некоторых правоведов-богословов, сферой научного дискурса. Он мог быть полезен и обычным людям, не принадлежавшим к научным кругам. Именно этой идеей руководствовался ученый Мухаммад ал-Фудали, живший в XIX в., написав трактат Кифайат ал-‘авамм фима йаджиб ‘алайхим мин ‘илм ал-калам («Исчерпывающая [книга] для простых людей о том, что им требуется знать о науке калама») . Следует обратить внимание на то, что, по мнению Фудали, некоторое знание калама обязательно для обычных людей, это можно назвать их долгом. Шестью веками ранее Ибн Кудама объявил знание калама недозволенным для всех мусульман, теперь же Фудали стал говорить о его обязательности. Соображения, на которые он опирался при написании своего трактата, совершенно очевидны. Подчинение законам Бога должно основываться на знании Бога. Знание Бога не является врожденным: оно возникает как результат мыслительного процесса. Следовательно, всех людей, как ученых, так и всех остальных, необходимо убеждать, так же как их убеждает Коран, заняться размышлениями, ведущими к познанию Бога, иначе само понятие Божественного закона потеряет всякий смысл. Несмотря на то что знанием Бога, как такового, люди не обладают с рождения и оно не является частью фитры, которой люди наделены изначально, таковой является способность людей силою мысли прокладывать свой путь к Богу, и эта способность есть как у ученых, так и у обычных людей. Фитра универсальна.
Но размышления, которым предаются люди, не просто приводят их к Богу. Что более важно: они помогают людям прийти к соглашению (завету) с Богом. Знать Бога – значит осознавать Его как нечто присутствующее, отношения с ко¬торым основаны на определенном договоре (завете). Иного пути познания Бога не существует. Как правило, понятие договора (завета) у мусульман не связывают с отношениями Бога и людей. На первый взгляд, в исламе оно не играет такой важной роли, как в иудаизме или христианстве. Тем не менее, это понятие присутствует и в мусульманской мысли, хотя и менее очевидным образом. Можно даже сказать, что в исламе закон неотделим от завета в не меньшей степени, чем в иудео-христианской традиции .
Мусульманская мысль была вынуждена заниматься договором между Богом и людьми хотя бы по той причине, что об этом говорится даже в Коране, в том числе и в некоторых наиболее важных его фрагментах, где он носит арабское название мисак или ‘ахд. Особенно отчетливо это прослеживается в следующем аяте: «И [помните] когда ваш Бог извлек из детей Адама, из их чресел, их семя (потомство), и заставил их свидетельствовать против себя, [сказав]: «Не Я ли ваш Господь?» – они отвечали: «Да, воистину. Да, мы подтверждаем». [‘Это было] на тот случай, если вы скажете в День воскрешения: «Поистине, мы не ведали всего этого»». (Коран, 7:172). Хотя ни мисак, ни ‘ахд не фигурируют в этом аяте, толкователи Корана в целом согласны с тем, что в этом аяте говорится о таком договоре. В сущности, для экзегетов этот аят играл весьма важную роль в их попытках построить кораническое учение о договоре (завете).
Те экзегеты, которые были склонны к буквальному толкованию, интерпретировали этот аят в том смысле, что Бог собрал перед собой всех потомков Адама в некий изначальный момент, предшествовавший их существованию, и что в этот момент Он обратился к ним словами, точно так же, как и они отвечали ему словами. Представители калама интерпретировали этот аят метафорически. Бог использует мыслительные способности, заложенные Им в головы всех людей, для того чтобы привести людей к встрече с Ним. Он не обращается к ним в прямом смысле со словами «Не Я ли ваш Господь?», но, тем не менее, запечатлевает этот вопрос в их сознании. Он делает это тогда, когда они достигают полной зрелости. Когда в их умах зарождается этот вопрос, внутри них возникает и ответ: «Да, воистину». Цель этого вопроса такая же, как и у тех вопросов, которые Сократ задавал своим собеседникам – ускорить зарождение в уме человека какого-либо знания, истинность которого, по размышлении, не может быть оспорена. Другими словами, Бог, приведя человека к встрече с Собой с помощью мыслительных способностей, Им же и созданных в уме человека, немедленно запечатлевает в его сознании мысль о том, что Он является повелителем человека, таким образом, не оставляя ему иного выхода, кроме как признать Его владычество. Таким образом, в развитии примитивного человеческого религиозного сознания выделяются два основных момента: осознание того, что Бог существует как некая живая сила, перед лицом которой стоит весь человеческий род, и осознание того, что только Творец является господином, а люди – Его подданными.
Встреча людей с Богом, независимо от того, понимается ли она как дискретное событие, предшествовавшее существованию человечества, или как этап в развитии человеческой души, приводит к заключению договора постольку, поскольку в ней участвуют две стороны: главенствующая, выставляющая свои условия отношений, и подчиненная, которая их принимает. Литература, комментирующая Коран, периодически единодушно называет эту встречу «договором о господстве и подчинении» (‘ахд ал-рубубиййа ва-л-убудиййа). Этот договор соответствует обычной модели договора между Богом и человеком, присутствующей в Библии, хотя между библейской и мусульманской концепциями определенно существуют и значительные различия. В отличие от договора между людьми, договор между Богом и человеком является договором, стороны которого неравны. Основным моментом отношений, возникающих в результате такого договора, становится покорность, выказываемая людьми Богу. Из этого условия проистекают все остальные – так сказать, специфические предписания (заповеди).
Таким образом, закон основывается на договоре между Богом и людьми. При заключении договора Творец и Господин вручает Своему творению и рабу свод предписаний или правил, определяющих обязанности, которые полагаются творению в результате заключения договора. То есть закон представляет собой совокупность определенных условий, которые творение
обязано выполнять, будучи участником договора. Договор (завет) является основой правовой обязанности и ответственности. Поскольку люди ответили Богу «Да» на вопрос «Не я ли ваш Господь?», аят Корана говорит, что они не могут в Судный день ответить: «Мы не ведали всего этого» (то есть того, что Ты – наш Господин и что мы обязаны Тебе подчиняться). Таким образом, слово «Да», произнесенное в момент заключения договора, становится свидетельством против тех людей, которые попытаются оправдываться в Судный день.
Фахр ад-Дин ар-Рази (ум. в 1209), правовед и богослов конца XII в., разъясняет отношения между договором и правовым обязательством в своей формулировке концепции договора: «Договор (мисак) совершается посредством выполнения действий, которые делают послушание обязательным» (и’лам анна-л-мисака панама йакун би- фи’л ал-умур аллати туджиб ал-инкийад ва-т-та’а) . Обязательным послушание стало потому, что Творец приводит людей к встрече с Собой и запечатлевает в их умах идею Своего господства, а Его творения в ответ на это признают Его господство. Совершение этих действий составляет процесс заключения договора. Очевидно, что договор обуславливает такое положение дел, при котором одна из сторон обязана подчиняться другой и выполнять ее волю. Таким образом, договор связан в первую очередь с обязательством.
Несмотря на то, что в мусульманской традиции обсуждение договора происходит главным образом в комментариях к Корану, а в правоведческой литературе, как таковой, встречается довольно редко, в литературе по правоведению обсуждается другое понятие, тесно связанное с договором, а именно, Божественное обращение (хитаб Аллах). Степень распространенности этого понятия трудно преувеличить. Для всех без исключения мусульманских правоведов первоначальной, исходной формулировкой закона всегда является та, которая образовалась при встрече между обращающимся Богом (мухатиб) и человеком, к которому Он обращался (мухатаб). Бог обращается к людям в роли Господина, а люди, к которым Он обращается, играют роль подданных. Таким образом, отношения мухатиб/мухатаб, к которым постоянно обращается мусульманская правоведческая мысль, предполагают условия договора, обсуждавшиеся в комментариях к Корану.
Бог обращается к Своим созданиям через посредников, которые могут быть как ангелами, так и людьми. Ангел Гавриил получает свыше Божественные слова и приносит их вниз, в земной мир, где передает их Пророку, который, в свою очередь, пересказывает их другим людям. Подобный опыт получения Божественных слов из уст ангела может происходить только в пророческом сознании, и в арабской традиции носит название вахй, что может быть переведено как «вдохновение». В состоянии вдохновения Пророк может с легкостью распознать своего небесного гостя и идентифицировать произнесенные им слова как Божественные. Когда люди слышат слова Бога из уст Пророка или чтецов (передатчиков), которые передают из поколения в поколение то, что изначально было услышано из уст Пророка, мы имеем дело не с вахй, а с активной работой человеческого ума. Подобно тому, как людей с неиспорченной фитрой разум ведет к встрече с Богом, таким же образом разум приводит их и к встрече с посланцем Бога – Пророком. Человек может встретить Пророка и не знать об этом. Это не будет истинной встречей. Только в том случае, когда человек знает, что тот, перед кем он стоит, является Пророком, это будет настоящей встречей с Пророком.
Встреча с Пророком является необходимым элементом продолжающихся отношений договора между Богом и людьми. Первоначальный момент заключения договора, когда происходит установление отношений господин – подчиненный между Богом и человеком, которые признаются основополагающими условиями договора, обходится без посредничества Пророка. Но последующие за этим моментом обусловленные договором отношения обращающегося и того, к кому обращаются, продолжаются благодаря Пророку, который в точности передает слова Бога другим людям. На этой продолжительной стадии отношений и происходит формирование закона.
Мусульманская мысль, связанная с учением о договоре и отношениями обращающегося и того, к кому обращаются, содержит в себе идею того, что закон является выражением воли Творца, а известен он становится из повелений и запретов, которые Творец передает Своим творениям, пользуясь устами Пророка. Значительная часть представителей мусульманской мысли доводит эту идею до ее крайнего проявления в виде представления о крайнем волюнтаризме, при котором закон практически полностью зависит от Господина и ничем не ограниченной Божественной воли, и отказывается признать в законе какой бы то ни было рациональный элемент, который че¬ловеческий ум мог бы постичь без участия Откровения. Классическое выражение подобного отношения к закону можно найти в литературе богословской школы Аш’ари, к которой принадлежало немало выдающихся правоведов. Переосмыслив идеи, высказанные несколькими веками ранее в диалоге Платона «Евтифрон», правоведы этой школы приравняли друг к другу понятия «хорошего» (благочестивого) и «приказанного Богом». Бог приказывает людям что-либо не потому, что это хорошо: скорее те или иные действия являются хорошими (благочести¬выми) потому, что совершать их приказал Бог. Таким образом, теоретически стала невозможна отмена (или переосмысление) повелений Бога. Совершенно очевидно, что подобный ход мысли был весьма неблагоприятен для формирования хотя бы малейших представлений о естественном праве в исламе.
Но не все мусульманские правоведы разделяли точку зрения Аш’ари. Среди ши’итов и значительного количества представителей ханафитской правоведческой школы (главным образом, тех, которые считали себя в большей степени последователями Матуриди, чем Аш’ари), преобладало более терпимое отношение к роли здравого смысла. По мнению этих ученых, человеческий разум мог самостоятельно постичь, что требовал закон и что запрещал, и в чем заключается добро, которому служит этот закон. В недавнем исследовании А. Кевина Рейнарта (A. Kevin Reinhart) было подвергнуто сомнению распространенное мнение, что подобные взгляды были характерны исключительно для богословской школы му’тазилитов, расцвет которой пришелся на IX и X вв. и учение которой правоверное мусульманство более позднего периода в конце концов объявило ложным . Поэтому мы более не можем рассматривать вопрос о способности человеческого разума постигать закон просто как борьбу приверженцев школы му’тазилитов (а также ши’итов) против «правоверных» суннитов. Следует обратить внимание на то, что ши’итское правоведческое учение выделяет ‘акл (разум) в качестве четвертого источника права (после Корана, Сунны и договора), и в этом состояло его отличие от суннитского правоведения, но, как было доказано Рейнартом, правоведы ханафитской школы придавали не меньше значения роли разума, чем му’тазилиты и ши’иты.
Ни ши’иты, ни ханафиты-матуридиты не доходили до того, чтобы признать человеческий разум автором или высшим источником права. Несмотря на их рационализм, закон оставался для них законом Бога, а не людей, и устанавливался только Божественной волей. Такие фразы, как ла хукма илла мин Аллах («Всякий закон – от Бога») и ал-хаким хува Аллах («Бог есть законодатель»), постоянно встречаются в мусульманских работах по правоведению. Как сказал ‘Абд ал-‘Али Мухаммад ал-Ансари, правовед ханафитской школы начала XIX в.: «Ни один человек, исповедующий ислам, не будет настолько дерзок, чтобы полагать, будто человеческий разум является законодателем» . Разум может быть только средством. Поскольку сам Бог – существо премудрое и поскольку Он наделил сотворенных Им людей способностью мыслить, человеческий разум обеспечивает связь между сознанием человека и мудростью Бога. Благодаря наличию разума, у людей есть некоторый доступ к Божественному закону, помимо Откровения. Знаменитое изречение ши’итского правоведческого учения утверждает: «Какое бы суждение ни делал разум, это будет шариатское суждение» (куллума хакама бихи ал-‘аклу хакама бихи аш-шару_) . Суждения человеческого разума – это суждения, которые распространены среди разумных людей (‘укала’), например, суждение о том, что лгать нехорошо (и поэтому не дозволяется законом), или о том, что справедливость похвальна (и потому предписывается законом). Поскольку Бог – премудрое существо, Его законы никогда не будут про-тиворечить здравым и разумным суждениям такого рода.
Закрепленность Божественных законов в человеческом сознании дает правоведам возможность критически оценивать свои попытки интерпретации. Если сформулированный закон явно противоречит какому-либо очевидному положению, основанному на здравом смысле, правовед может заключить, что совершил интерпретационную ошибку.
Несмотря на распространенность рационального образа мысли среди правоведов школы Ханафи, среди приверженцев суннитского учения главенствующую позицию по-прежнему занимали правоведы аш’аритской школы. Хотя богословское учение школы Аш’ари в отношении основных вопросов, таких как существование и признаки Бога и пророческая функция Мухаммада, было полностью рациональным, подобно учениям школ ши’итов и Матуриди, его рационализм не распространялся на сферу права. Однако не следует думать, будто бы правоведы школы Аш’ари считали людей лишенными каких бы то ни было природных способностей к пониманию того, что требует закон. По мнению правоведов этой школы, закон действительно во многом был согласен с суждениями, основанными на здравом смысле; но это сходство в конечном счете оказывалось простым совпадением, за которое люди, без сомнения, должны быть благодарны. Приверженцы школы Аш’ари не желали сделать следующий шаг и сказать, что человеческое чувство одобряе¬мого и осуждаемого, добра и зла, само по себе является надежным индикатором Божественного закона. Между здравым смыслом и Божественным правом простиралась поистине непреодолимая пропасть.
ГЛАВА III
ТЕКСТУАЛИСТСКИЙ И ИНТЕНЦИОНАЛИСТСКИЙ УКЛОН
В этой главе речь пойдет о таких характерных особенностях мусульманской правоведческой мысли, как текстуализм и интенционализм, развитие которых в большой степени было связано с единодушной убежденностью мусульманских правоведов в Божественном происхождении права и их категорическим нежеланием признать за человеческим разумом какую-либо роль в создании законов. Под текстуализмом подразумевается такой подход к формулированию правовых норм, который предполагает их выведение исключительно из закрытого корпуса основополагающих текстов и не признает никакой юридической силы за теми правовыми нормами, которые были сформулированы без участия этих текстов. В мусульманских правоведческих кругах совокупность основополагающих текстов носила название насс, в нее входили Коран и Сунна. Однако не следует упускать из виду, что Коран и Сунна были не единственными источниками права. Корпус текстов, из которых могли выводиться мусульманские правовые нормы, был поистине огромен. Он включал в себя, например, тексты, в которых пересказывались слова и дела выдающихся мусульман, в особенности тех, которые принадлежали к самым первым поколениям; в этих текстах можно было найти свидетельства о случаях совпадения мнений различных законоведов по вопросам права. Формулировки законов, выведенные первыми великими правоведами, также включались в канонические тексты школ, пользовавшиеся огромным авторитетом у последующих поколений правоведов, как уже было сказано в главе I. Но, ни один из этих текстов не имел такого основополагающего характера, как тексты, входившие в насс.
Вполне закономерно, что правоведы школы Аш’ари были приверженцами текстуализма, учитывая их в высшей степени волюнтаристские взгляды и нежелание признать за здравым смыслом какую-либо роль в толковании правовых норм. Коль скоро Божественную волю невозможно постичь средствами человеческого разума, тексты остаются единственной точкой, в которой происходит контакт между людьми и Законодателем. По этой причине правоведы в буквальном смысле слова зависят от слов текста, потому что Божественная воля, если и может быть открыта людям, то исключительно в этих словах, и нигде более. Несмотря на то что Законодатель отчасти раскрывает Свою волю с помощью одного весьма важного невербального посредника, а именно через поступки Пророка Мухаммада, об этих поступках можно было узнать только из передававшихся из поколение в поколение рассказов о них, другими словами, из текстов. Таким образом, тексты являются необходимым посредником для всех, кому Бог желает сообщить Свою волю.
Однако те законоведы, которым был несвойственен волюнтаризм аш’аритской школы, никоим образом не от¬казывались от текстуализма. В конце концов, они были волюнтаристами в той степени, в какой идентифицировали право с волей его Божественного Создателя. Тот факт, что Божественная воля до некоторых пределов постижима средствами человеческого разума, по их мнению, нисколько не умалял центральную роль основополагающих текстов в деле формулирования правовых норм. Если бы Богу было нужно, Он мог бы сделать так, чтобы люди полностью зависели от своего рассудка, как средства постижения законов. Но на самом деле у Бога были иные планы. Вместо этого Бог предпочел открыть Свои законы через Пророка (или, как утверждает ши’итское учение, через имамов). В подобной ситуации первостепенной обязанностью каждого правоведа, занимавшегося форму-лированием правовых норм, было максимально подробное исследование основополагающих текстов. Даже если человеческому здравому смыслу и приписывалась какая-то роль, то исключительно подчиненная. Мухаммад Бакир ас-Садр, современный правовед ши’итской школы, зашел настолько далеко, что заявил, что здравый смысл скорее потенциальный источник права, чем актуальный. Садр утверждал, что, несмотря на то что разум, в принципе, способен самостоятельно раскрывать смысл права, однако этого не происходит, да и не требуется при наличии Корана и Сунны, поскольку все, что
могло бы быть обнаружено с помощью разума, и так содержится в этих основополагающих текстах .
Ши’итское учение подчеркивает роль взаимосвязей (мулазамат) в работе человеческого разума . Работа разума полностью совершается в контексте Откровения. Там, где он усматривает какие-либо взаимосвязи между правовыми нормами, обнаруживаемыми в основополагающих текстах, и представлениями о хорошем и плохом, преобладающими среди разумных людей, он может придать им законную силу и использовать их при формулировании правовых норм в тех случаях, когда это будет полезно. Приверженцам ши’итского учения было несвойственно считать, будто бы разум способен работать абсолютно самостоятельно, без участия откровения. Другой современный правовед ши’итской школы разъясняет это следующим образом: «Без помощи взаимосвязей [подобных упомянутым выше] разум не сможет определить, каким является каждый конкретный человеческий поступок в глазах Законодателя… так как Божественные правила [на которых основываются эти взаимосвязи] являются обнаруживаемыми (тавкифиййа) правилами (то есть их можно узнать только из Откровения), и не существует иного пути их узнать, кроме как посредством того, что было рассказано тем, кто сообщил эти правила по предписанию Бога» . Это является наиболее явным подтверждением текстуалистской позиции из всех, которые можно найти в мусульманской правоведческой литературе. При этом те моменты, которые реально были присущи текстуализму, являются вопросом, по поводу которого мусульманские правоведы имели различные мнения. В более ранний период некоторые из приверженцев суннитского догматико-правоведческого толка полагали, что текстуалистская методология несовместима с умозаключениями при формулировании правовых норм. Тем же, кто не отказывался от умозаключений по аналогии, приходилось пользоваться ими таким образом, чтобы не затронуть по существу основные положения текстуализма. Противники применения умозаключений по аналогии стояли на позициях строгого текстуализма со множеством ограничений и настаивали на том, чтобы правовые нормы выводились из значения текстов.
Приверженцы аналогий, которые в конечном счете стали составлять большинство в суннитских кругах, признавали, что правила, установленные ими по этому методу, лежат за пределами фактического значения текстов, однако настаивали на том, что эти правила, тем не менее, подтверждались на основании соображений, прочно опиравшихся на тексты. В главе IV мы более подробно рассмотрим предпосылки аргументов, выдвигавшихся текстуалистами. А пока следует обратить вни¬мание только на то, что они рассматривали рассуждение по аналогии не как способ формулирования законов независимо от текстов, а скорее как способ экстраполяции правовых норм за пределы положений, обнаруживаемых в текстах. Другими словами, они разделяли со своими оппонентами, которые так же как и они, стояли на позициях текстуализма, принципиальную убежденность в том, что ни один закон, сформулированный без опоры на тексты, нельзя рассматривать как закон, исходящий от Бога.
А каким же образом можно определить, является ли текст основополагающим для правоведения? В конце концов, в мире существует немало текстов. Каждое человеческое сообщество имеет свои тексты. Каковы основания выделять из этого многообразия какие-то конкретные тексты и относить их к насс? Первоначальным ответом на этот вопрос было то, что данными текстами должны были быть те, которые исходили от Пророка (а с точки зрения ши’итского учения – и от непогрешимых имамов), поскольку именно Пророк (а также имамы) сообщает волю Создателя Его созданиям. Но этот ответ далеко не полный. По-прежнему остается неясным, как можно выяснить, кто же является истинным Пророком Бога и как распознать тексты, исходящие от Него. (У приверженцев ши’итского учения такой же вопрос возникает и по отношению к имамам.)
Ответ на этот вопрос первостепенной важности связан с особой ролью и уникальным характером Корана. Одним из важнейших элементов мусульманского учения о пророках является древнее понятие пророческих знаков (знамений). Поскольку на свете бывают как истинные, так и ложные пророки, человек, заявляющий о том, что он пророк, должен обладать признаками, подтверждающими это. Человеку, утверждающему о себе подобное, нельзя просто поверить на слово. Признаки пророка должны иметь природу чудес, которые находятся за пределами возможностей простых смертных. Подлинное чудо – это Божественное вмешательство в естественный ход вещей. Когда происходит чудо, его свидетелям должно быть понятно, что это дело рук Бога, а не Его смертного пророка. При этом чудо должно быть сотворено при участии самого пророка и таким образом, чтобы это было подтвержде¬нием заявления человека о том, что он пророк. Например, фонтан воды, забивший из скалы среди пустыни, несомненно, является чудом, но вовсе не обязательно знаком того, что человек – пророк. Если же это произойдет после того, как пророк постучит своим посохом о скалу, данное чудо будет связано с пророком таким образом, что приобретет статус знамения.
Чудом, послужившим наиболее убедительным под¬тверждением пророческого статуса Мухаммада, все мусульманские правоведы и богословы называют сам Коран. На самом деле, тот факт, что Мухаммад является пророком, провозглашается в самом Коране. В нем рассказывается о скептически настроенных современниках Мухаммада, требовавших от него знака. На это требование Коран отвечает: «Разве им недостаточно того, что Мы ниспослали тебе [Мухаммаду] книгу, чтобы читать им?» Этот ответ говорит о том, что книга – Коран – и есть знак пророческого статуса Мухаммада. Комментаторы Корана читают этот фрагмент в сочетании с некоторыми другими, чтобы подтвердить то, что Коран является наиважнейшим из всего многообразия знаков (знамений), подтверждающих пророческий статус Мухаммада.
В этих фрагментах речь идет о том, что Коран является книгой, подобную которой люди не способны создать са¬мостоятельно. Один из них провозглашает: «Если бы собрались люди и джинны, чтобы сделать подобное этому Корану, они бы не создали подобного, хотя бы одни из них были другим помощниками». (Коран, 17:88). Аят 37 суры 10 снова доводит до сведения читателей эту фундаментальную идею: «И не мог этот Коран быть измышленным помимо Аллаха». В некоторых фрагментах скептически настроенным современникам Мухаммада предлагается создать что-нибудь, подобное хотя бы части Корана. Эти хорошо известные отрывки носят название тахадди (вызов). Например: «Может быть, они скажут: «Измыслил он его». Скажи: «Приведите же суру, подобную ему, и призывайте, кого вы можете, помимо Аллаха, если вы правди¬вы!»» (Коран, 10:38; ср. 2:23-24; 11:13; 52:34).
На основе этих фрагментов у мусульман формируется представление о чудесной природе Корана. «Чудо» – стандартный перевод арабского слова му’джиза, образованного от глагола а’джаза, означающего «делать неспособным (слабым, бессильным)». Чудо «делает людей слабыми» в том смысле, что оно выявляет их неспособность делать что-либо подобное. Связь чуда с доказательством несостоятельности проявляется, когда кому-то предлагают сотворить чудо для подтверждения чего-либо, как в Коране. Чудеса производят такое впечатление на людей именно потому, что лежат за пределами их собственных конечных сил. Предложение сотворить аналогичное чудо пробуждает в людях осознание своей неспособности сделать это, и благодаря этому чудо оказывается навеки запечатленным в их памяти. Понятия чуда и вызова, му’джиза и тахаддй, тесно связаны в сознании мусульман, что свидетельствует о развитии их смысла на основе Корана.
Мусульманская мысль классического периода начитает изучение Корана с надежного исторического подтверждения: Бог, говоря устами Своего Пророка Мухаммада, предложил тем, кто не верил Мухаммаду, сочинить что-нибудь, подобное хотя бы одной суре Корана, и скептики не приняли его вызов. Если бы они ответили ему, информация об этом обязательно дошла бы до нас. Тот факт, что мы не располагаем подобной инфор¬мацией, может говорить только о том, что они ничего не ответили. Использовав этот надежный исторический факт в качестве отправной точки, далее можно рассуждать следующим образом. Скептики не смогли ответить на вызов, потому что были не способны сделать это; в противном случае они без сомнения приняли бы его. В конце концов, Мухаммад представлял серьезную угрозу для их общественного и политического положения в Мекке и по всей Аравии. Показать, что они способны создать что-либо, подобное суре Корана, было бы эффективным способом заставить Мухаммада замолчать и избавиться от него. Тот факт, что они не воспользовались этой возможностью, свидетельствует о том, что задача оказалась для них непосильной, и Коран действительно оказался вещью, вы¬являющей бессилие, чудом и, следовательно, знамением того, что Мухаммад действительно являлся пророком.
Таким образом, тот факт, что Коран – это чудо, среди мусульман даже не подлежит обсуждению. А как именно следует понимать природу этого чуда – вопрос, по поводу которого на протяжении столетий возникало множество различных мнений. Связана ли чудесная природа Корана с его формой, или с содержанием, или и с тем, и с другим? Те, кто считает чудесной форму, говорят, что Коран чудесен как литературное произведение – такого рода чудеса больше всего почитаются арабами, народом, очень высоко ценящим литературное мастерство. Не вызывает сомнения, что любой человек, сведущий в арабской словесности, найдет в Коране такие обороты и такое расположение слов, подобных которым не найти даже в произведениях наиболее образованных арабских авторов. В отношении красноречия и выразительности, наиболее ценимых арабами достоинств литературного произведения, Коран представляет собой чудо, намного превосходящее величайшие из возможных достижений людей. Его фразы построены экономно и при этом богаты смыслом, отвлеченный и конкретный язык, ясное и затемненное уравновешивают друг друга поистине уникальным образом, не находящим параллелей в арабской литературе, не говоря уже о неарабской.
Те, кто отдает предпочтение содержанию, относят чудесную природу Корана к области информации. Коран, утверждают они, содержит информацию о древних людях и событиях, бывшую недоступной как для Мухаммада, так и для его современников. Поскольку Мухаммад, будучи неграмотным (умми), не был знаком с литературой прежних времен, источником этой информации мог быть только Бог; его соотечественники также, не имея доступа к древней литературе, не могли создать строки, содержащие подобные сведения. Более того, в Коране есть сведения о предстоящих событиях – то есть событиях, которые еще не произошли к тому времени, когда эти сведения были получены, но которые впоследствии действительно случились. Эти сведения Мухаммад мог получить только от Бога, его соотечественники едва ли могли их угадать. Исторически в мусульманской литературе по этой теме в конце концов одержала верх именно интерпретация чуда, как чуда в области литературы. Как в специальных трактатах, посвященных чудесной природе Корана , так и в тех разделах более крупных богословских работ, где обсуждался этот вопрос, львиная доля всех рассуждений посвящена именно литературному аспекту чу¬да. Это предпочтение по большей части связано с исклю¬чительной восприимчивостью к литературе, отличавшей мусульманскую культуру со времен ее возникновения среди арабов. Древние арабы были народом, для которого литература была главнейшим и практически единственным средством эстетической самореализации. С незапамятных времен в арабских племенах проповедники и прорицатели использовали специальные стили и формы для того, чтобы поражать воображение своих слушателей и создавать вокруг себя атмосферу таинственности, в результате на эмоции араба стало нетрудно воздействовать изящно построенной фразой. В среде, над которой такую власть имело искусное владение словом, было вполне закономерно, что чудом, подтверждающим пророческий дар носителя Божественного слова, станет литературное произведение.
Для того чтобы оценить литературный аспект чуда Корана, требуется, чтобы такая восприимчивость и далее сохранялась в мусульманском мире, поэтому некоторые ученые немало сил посвящают развитию такой дисциплины, как арабская риторика и литературоведение (‘илм ал-балага). Эта дисциплина стала основным оплотом арабской филологии, поэтому всем ученым, которые не зря ели свой хлеб, в том числе правоведам, полагалось владеть ею. Знание этой дисциплины не только помогает должным образом оценить чудо Корана, но и вдобавок бывает весьма полезно при интерпретации законоведческих текстов.
В полной мере осознав, что Коран есть чудо, правовед понимает, что Коран является основополагающим текстом; текстом, входящим в насс, так как смысл чуда состоит не только в том, что человек, принесший Коран людям, является Пророком Бога, но и в том, что слова Корана – подлинные слова Бога. Размышления о Божественных знамениях в природе уже привели человека к встрече с Богом и заключению договора. Оказавшись под воздействием чуда Корана, человек начинает осознавать, что сказавший слова Корана – не кто иной, как Бог, его Господин, Источник всех законов, так как чудо Корана – знамение или характерная черта Божественной речи. Таким образом, отношения, обусловленные договором, переходят на новую стадию, на которой человеку становится известно, что Бог обращается к нему посредством слов Корана.
Но Бог обращается к человеку и через Сунну. В этом случае Бог обращается к человеку не прямо, посредством Своей речи, а косвенно, через слова и деяния Пророка, которые являются материалом, из которого состоит (для ши’итов – частично, для суннитов – полностью) Сунна. Такая форма общения тоже представляет собой часть отношений, обусловленных договором. Говорит ли Бог Своими собственными словами или словами и деяниями Пророка, Он всегда говорит, всегда обращается к человеку. Все смертные, кроме Пророка, могут непосредственно встретить речь Бога только в Коране. Встречи Пророка с Божественной речью не ограничиваются Кораном. Он удостоен чести слышать не только те слова Бога, из которых состоит Коран.
Мусульманская правоведческая и богословская мысль, после многих веков размышлений о происхождении ос¬новополагающих текстов, в конце концов пришла к выводу, что и Коран, и Сунна Пророка появились в результате пережитого Пророком ват. Вахй стали определять как особый опыт непосредственного контакта с ангелом Гавриилом, который могут испытывать только пророки. Ангел был главным образом передатчиком Божественной речи. Через него Бог «ниспосылал» свою речь с небес. Сунна, так же как и Коран, была «ниспослана» (муназзал). Различие между этими двумя вместилищами откровений состоит в том, что Коран – это Божественная речь, зафиксированная дословно (матлув), а Сунна – это Божественная речь, передаваемая посредством слов и деяний Пророка . Божественная речь – объект всех Откровений – самая главная из всех вещей, которые становятся известны через откровение. Она открывается двумя путями: в виде дословного повторения и в виде слов и поступков пророков. Если используется второй путь, Божественная речь претерпевает изменения, но ее смысл не утрачивается. Скорее, она является источником руководства к действию для Пророка, и Пророк, будучи наделенным особым даром непогрешимости, мог доносить Божественное послание до людей без малейшей ошибки.
Существует и другое различие, тесно связанное с этим различием между Кораном и Сунной Пророка. Будучи дословной записью речи Бога, Коран представляет собой чудо, о чем уже говорилось выше. Сунна чудом не является. Впрочем, для Сунны в этом нет никакой потери, поскольку чуда Корана достаточно для подтверждения всей совокупности Откровений, частью которых является и Сунна. Этим чудом подтверждается как то, что Коран является подлинным словом Бога, как он и утверждает, так и то, что Мухаммад, объявивший себя пророком Бога, действительно им является. Более того, признанный чудом Коран неоднократно приказывает людям быть покорными как Богу, так и его Пророку, это означает, что все, что говорит и делает Пророк, является выражением воли Бога, поскольку ни один обычный человек не может сам по себе полноправно требовать покорности себе.
Все вышесказанное справедливо и по отношению к взглядам ши’итов на Сунну, хотя и с некоторыми оговорками. Подобно суннитам, ши’иты считают, что один лишь Пророк мог иметь опыт вахй. Для них Сунна связана с близким, но все же отдельным от нее понятием, а именно с непогрешимостью (‘исма). В отличие от суннитов, ши’иты рассматривают Сунну как собрание слов и деяний «непогрешимой личности» (ма’сум), в эту широкую категорию попадают как Пророк, так и двенадцать имамов? Только Пророк удостоен чести непосредственой встречи с Божественной речью, но Сунна не ограничивается словами и деяниями Пророка, ставшими результатом этой встречи. Эти слова и деяния образуют тот элемент Сунны, который называется Откровением. В Сунну включаются также и не подлежащие сомнению (непогрешимые) интерпретации и уточнения Божественных откровений, сделанные имамами. Непогрешимость имамов подтверждается высказыванием непогрешимого Пророка.
Таким образом, Коран и Сунна являются основополагающими текстами мусульманского права на основании процесса подтверждения, в котором центральную роль играет тот факт, что Коран представляет собой чудо. Но для текстуализма мусульманских правоведов здесь есть нечто большее, нежели простая идентификация двух основных категорий основополагающих текстов. Все тексты должны передаваться из поколения в поколение, и в процессе передачи в них могут со временем возникнуть искажения. Мусульманские правоведы должны быть в состоянии работать с основополагающими текстами, аутентичность которых не должна вызывать никаких сомнений. Текстуалистский подход вовсе не требует того, чтобы каждый текст, с которым он работает, был действительно аутентичным; в некоторых случаях может быть достаточно и предполагаемой аутентичности. Однако правовед должен располагать, по крайней мере, некоторым текстовым материалом для работы, аутентичность которого не находится под вопросом.
Это требование основано на соображениях систематичности. Если текст, аутентичность которого является только предположительной, рассматривается правоведами как авторитетный источник, его авторитетность должна быть основана на каком-либо другом тексте или корпусе текстов, аутентичность которого относится строго к области надежных фактов. Мусульманские правоведы не признают законов, полностью основанных на текстах предположительной аутентичности. В области права все предположительное может иметь законную силу только со ссылкой на нечто аутентичное. Более того, в то время как детали закона могут находиться в сфере гипотетического, утвержденного таким образом, это неприемлемо для наиболее фундаментальных принципов. Для подобных принципов требуется только абсолютная достоверность.
Как мы увидим в главе V, мусульманские правоведы различались по тому, где, по их мнению, должна была проводиться разграничительная линия между достоверным и предположительным текстом и достоверным и предположительным законом. Здесь мы рассмотрим момент, по поводу которого все они соглашаются, а именно по поводу того, что некоторая часть корпуса основополагающих текстов должна определенно принадлежать области достоверных фактов.
Положение, с которым соглашаются все правоведы, можно определить и более строгим образом. Все они соглашаются с тем, что текст Корана определенно аутентичен. Таким образом, их разногласия связаны только с текстами Сунны. Благодаря несомненной аутентичности Корана, не только правоведы, но и вся мусульманская община уверена в возможности для представителей всех поколений непосредственной встречи с подлинными словами самого Бога. На этой уверенности основы¬вается действенность мусульманских религиозных обрядов, в которых центральную роль играет чтение Корана. Правоведам же несомненная аутентичность Корана дает твердую и непререкаемую уверенность в истинности наиболее фундаментальных принципов права .
Но аутентичность любого текста должна как-то доказываться. В поисках такого доказательства мусульманская мысль в ходе своей долгой истории положила начало двум принципам, один из которых в конце концов получил повсеместное или почти повсеместное признание, а другой стал объектом непрекращающейся полемики. Повсеместно признаваемый принцип обозначается в арабском языке термином таватур. Поскольку значение этого технического термина нельзя передать средствами стандартного перевода («повторение»), я буду назы¬вать этот принцип принципом таватур. Второй принцип можно назвать принципом «правдивого передатчика». Мы ограничимся обсуждением принципа таватур, являющегося краеугольным камнем мусульманского текстуализма. Спорный принцип «правдивого передатчика» мы рассмотрим в следующей главе.
В первую очередь следует заметить, что принцип таватур связан с устной передачей текстов. Мы, современные люди, сформировали свое представление о текстах в эпоху существования печатных машин и более развитых технологий воспроизведения, которые появились совсем недавно. Мы рассматриваем текст как нечто такое, что может быть многократно и абсолютно точно скопировано с единого клише или иной формы оригинала. Во времена великих мусульманских правоведов существовало два способа воспроизведения текстов: переписывание и устное повторение. Они отдавали предпоч¬тение второму методу как более надежному. Несмотря на то что письменные тексты в изобилии наличествовали в древнем исламском мире и писцы процветали во всех крупных мусульманских городах, устная передача текстов считалась предпочтительнее. Письменный текст был неодушевленным объектом, существовавшим вне человека, хотя и был создан человеком-писцом. Текст, передаваемый устно, был текстом, хранящимся в памяти человека. Хотя этот человек мог что-то забыть, хорошо выученный текст считался менее подверженным искажениям. Люди, слушающие такой текст, могли собственными глазами видеть произносящего его человека, репутация которого как человека с хорошей памятью была им, как они считали, известна. Переписчики часто подписывали переписываемые ими тексты, однако едва ли большинство читателей могли лично с ними контактировать.
Конечно же, письменное копирование могло, подобно устному повторению, основываться на памяти, однако на это нельзя было полагаться, поскольку в любом случае копирование было делом трудоемким, в котором вероятность ошибки – из-за неверного движения пером, кратковременной усталости или сонливости переписчика, поврежденного или капающего пера – была гораздо выше, чем при устном повторении текста.
Предпочтение устного повторения текста могло также объясняться и тем фактом, что основополагающие тексты – как Коран, так и Сунна – изначально существовали в устной форме и только впоследствии были записаны. Даже в самом Коране говорится, что он, в сущности, изначально представлял собой устный текст, то есть текст, который сначала был рассказан Пророку архангелом, а затем, согласно приказу архангела икра’: «Читай!», в аяте 1 суры 96 Корана – Пророком его современни¬кам. Само слово «Коран» в арабском языке имеет значение «рассказ», «повествование». Будучи на протяжении веков многократно повторенным бесчисленными рассказчиками, Коран сохранил характер устного рассказа. В мусульманской традиции Коран начал записываться еще при жизни Пророка, а закончена эта работа была в первые несколько десятилетий после его смерти; однако мусульманская традиция четко различала письменный текст, носивший название мусхаф, и Коран как таковой . Сунна же гораздо более долгое время просуществовала как текст, передаваемый из уст в уста, прежде чем была зафиксирована письменно, и мусульманская традиция объясняет такое промедление явным нежеланием записывать материал Сунны. Несмотря на то, что предпочтение отдавалось устной передаче текста, письменные копии Корана приобрели символическое и церемониальное значение, которого были лишены какие бы то ни было письменные воспроизведения Сунны.
Необходимо обратить внимание на следующий факт. Для письменности, использовавшейся на ранних этапах фиксации основополагающих текстов, было характерно так называемое scriptio defectiva, или неполное написание, лишенное диакритических знаков, служивших для различения некоторых согласных и обозначений гласных. При подобном способе письма, например, согласные б, й, т, с и н, в начале или в середине слова обозначались на письме одним и тем же знаком. А при отсутствии обозначения гласных написанное слово могло иметь несколько различающихся прочтений, например, в виде активной и пассивной формы глагола. В силу этих особенностей ни один письменный текст не мог быть адекватным средством передачи смысла текста. Когда было выработано полное написание, в котором наличествовали диакритические знаки и символы для обозначения гласных, предпочтение по-прежнему продолжали отдавать устным текстам, хотя уже не столь
настойчиво. Причины этого были связаны с недоверием к процессу копирования.
В практике мусульманских правоведов термин таватур стал относиться к многократному повторению текстов до тех пор, пока не возникнет знание о том, что произносимый текст полностью аутентичен. Согласно теории, в соответствии с которой применялся этот термин, человек, многократно присутствовавший при чтении какого-то текста, в конце концов, достигнет некой критической точки и обнаружит (йаджид) в себе знание, что текст аутентичен. Подобный ход мысли имеет смысл только в культуре, придающей большое значение запоминанию текстов. Мы не должны забывать, что заучивание всего Корана и значительных фрагментов Сунны было необходи¬мым элементом образования мусульманского законоведа. В мусульманской религиозной литературе автор, ссылаясь на какой-либо аят Корана, как правило, цитировал только первые несколько слов, предоставляя образованному читателю восполнить недостающие слова из памяти, даже в тех случаях, когда недостающая часть играла ключевую роль в дискуссии. Принцип таватур предполагал существование мусульманского мира, в котором текст Корана постоянно повторялся вслух бесчисленным множеством людей из одного конца мира до другого.
Современному человеку трудно представить себе такой мир. Однако мы тоже в определенных пределах прибегаем к устной передаче текстов, несмотря на распространение напечатанных текстов. Хорошим примером подобного текста является клятва на верность американскому флагу, ежедневно повторяемая школьниками в классах. Большинство детей едва ли видело текст этой клятвы на бумаге. Они заучивают его, слушая других детей или учителя, повторяющего его. В результате непрерывных повторений текст запечатлевается в мозгу ребенка как нечто постоянное и неизменное и не может быть забыт. Чтобы проверить, насколько хорошо ребенок знает «аутентичный» текст, можно произнести его с ошибкой: например, «Я клянусь в верности флагу Соединенных Штатов Америки и нации, которую он символизирует…» Ребенок сразу же уверенно возразит: «Нужно говорить «и республике, которую он символизирует»». Слова популярных песен, хорошо известные фрагменты из Библии и другие известные тексты имеют устный характер и передаются от одного человека другому в устной форме.
Теория таватур утверждает, что если текст повсеместно повторяют вслух и эта традиция берет начало от тех людей, которые слышали его оригинальную версию, и поддерживается последующими поколениями людей, передающих текст из уст в уста, текст будет передаваться из поколения в поколение без искажений. Таким образом, эта теория утверждает, что текст, произносимый в наше время, является тем же самым текстом, вплоть до мельчайших подробностей, который был произнесен в самый первый раз, в момент своего появления. Например, когда человек слышит слова Корана, произносимые снова и снова, согласно этой теории, он все больше и больше убеждается в том, что это действительно те же самые слова, которые Пророк Мухаммад говорил своим современникам много веков назад, и в конце концов наступит момент, когда уверенность перерастет в твердое знание. В этот момент развеются последние сомнения в аутентичности текста.
Тот факт, что современное чтение Корана включает в себя семь различных вариантов ал-кира ‘am ас-саб’, не отменяет, по мнению мусульманских правоведов, принципа таватур, поскольку считается, что все семь вариантов повторялись достаточное количество раз для того, чтобы породить уверенность в своей аутентичности. Таким образом, аутентичный Коран не является монолитным текстом; он включает в себя все семь вариантов, и это означает, что все семь берут начало от самого Пророка. Различия между этими семью вариантами в целом совершенно незначительны и редко бывают значимыми для права.
Если многообразие устных текстов Корана не являлось проблемой с точки зрения принципа таватур, трудности возникали по другой причине, а именно из-за того, что определенные священные тексты, аутентичность которых не признавалась мусульманскими учеными, в немусульманских общинах были распространены в достаточной степени, чтобы было возможно выполнение принципа таватур. Таким текстом был Новый Завет, в котором говорилось не только о том, что Иисус умер на кресте, но и о том, что он предсказал такую смерть. Поскольку Коран, без сомнения, представляющий собой аутентичные слова Бога, отрицает тот факт, что Иисус умер в результате распятия, те фрагменты Нового Завета, в которых говорилось об этом, не могли рассматриваться как часть аутентичного Евангелия. Тем не менее эти фрагменты были широко известны и постоянно повторялись вслух в христианских общинах. И как же можно было объяснить такую аномалию? Ответ мог быть только таким: широкое распространение этих фрагментов, передаваемых христианами, берет начало не с момента возникновения оригинального Евангелия, а с более поз¬днего времени. Там, где возникало противоречие между Кораном и другим священным текстом, его аутентичность ставилась превыше всех остальных соображений, а аутентичность другого священного текста отрицалась. Логическое обоснование подобного подхода включало в себя комплексную аргументацию, которая подробно излагалась на страницах величайших мусульманских правоведческих работ .
Какие бы проблемы ни возникали в процессе защиты принципа таватур, все правоведы считали, что его применение к Корану приносило положительные результаты. Весь Коран во всех своих семи различных чтениях повсеместно считался текстом неопровержимой аутентичности. А вот в какой степени принцип таватур был применим к Сунне и с какими результатами, оставалось открытым вопросом, хотя фактически все правоведы были убеждены в том, что принцип таватур подтверждал аутентичность, по крайней мере, части материалов, содержавшихся в Сунне. Однако мы обнаруживаем у них серьезные разногласия по поводу некоторых фрагментов Сунны. Некоторые правоведы открыто признавали невозможность идентификации определенных фрагментов, аутентичность которых подтверждалась действием принципа таватур. По их мнению, все тексты Сунны были для любых практических целей предположительными, а не аутентичными текстами. В конце концов, предположительный текст мог иметь решающее значение для права, но к этому вопросу мы вернемся позднее.
Но из предположительности текстов Сунны не всегда следовала предположительность смысла текста. Правоведы аккуратно проводили границу между текстом как таковым, под которым подразумевалась некоторая последовательность слов, и его значением. Группа текстов, различающихся по своему словесному оформлению, могла иметь общий смысл. Почему бы их общему смыслу не быть достоверным, несмотря на то что точный словесный состав, содержавшийся в каждом из текстов, таковым не является? И разве нельзя считать этот смысл отвечающим требованию повсеместного распространения, подразумеваемого принципом таватур? Почему этот принцип не может действовать по отношению к смыслу так же, как по отношению к словам? Правоведы были убеждены, что это так, и поэтому разработали особый вариант принципа таватур, применимый к смыслу (ма’на), в противоположность словесному оформлению (лафз). Применение этого принципа к смыслу было в особенности полезно в отношении Сунны, так как благодаря ему стало возможно отнесение важных аспектов Сунны не к области чисто предположительного, а к сфере бесспорного . В конечном счете, аутентичность смысла имела гораздо большее значение, чем аутентичность словесного оформления.
При такой важности принципа таватур для текстуалистских принципов мусульманского правоведения нет ничего удивительного в том, что наиболее подробные и всесторонние обсуждения этого принципа в мусульманской литературе можно найти в литературе по правоведению, а не по богословию или по какой-либо иной мусульманской дисциплине . Таватур был достаточно часто обсуждаемой темой для правоведов. Он служил опорой их текстуалистским взглядам. Право в большей степени, чем что-либо иное в исламе, зависело от Откровения, от основополагающих текстов. Богословие могло изучать обширные области, не прибегая к помощи Откровения. Его методы исследования не были исключительно текс-туалистскими. В правоведении все было иначе. Но если знание права должно было быть в какой-то степени надежным и достоверным, оно должно было опираться на основополагающие тексты, аутентичность которых была вне всяких сомнений. Это стало возможным благодаря принципу таватур, который, таким образом, разрешил споры придерживавшихся принципов текстуализма правоведов.
С текстуализмом тесно связан интенционализм, еще одна характерная особенность мусульманской правоведческой мысли, которую мы обсудим в этой главе. Для мусульманских правоведов тексты всегда были носителями смысла, который подразумевали их авторы. Истинным автором основополагающих текстов о праве был, без сомнения, Бог, единственный подлинный Законодатель. В случае с Сунной можно говорить о Пророке или (у ши’итов) об имамах как об авторах, но только в очень узком смысле. То, что они говорят, имеет вес только потому, что оно с высокой точностью отражает мнение Бога. Посредством их речей говорит Бог; смысл, который они вкладывают в текст – это тот смысл, который хотел донести до людей Бог. Таким образом, Бог является автором в большей степени, чем они. Они скорее представляют собой средства передачи намерений Бога.
Возможно, если говорить о мусульманских правоведах как об интенционалистах, это может показаться анахронизмом. Они не принимали участия в полемиках интенционалистов с неинтенционалистами или, например, оригиналистов с неоригиналистами, имеющими место в современной герменевтике (истолковательное искусство). На самом деле им было не о чем полемизировать. На практике все они были интенционалистами, пусть даже им и не приходило в голову называть себя подобным образом. Им было несвойственно широко распространенное в наше время представление о том, что текст живет своей собственной жизнью независимо от своего автора и что его смысл постоянно развивается и изменяется и всегда будет таким, каким его хочет видеть сообщество читателей-интерпретаторов. Для них единственным смыслом, представляющим ценность для тех, кто формулирует законы, был тот смысл, который имел в виду его автор, то есть Бог.
Используя термин «интенционализм» на этих страницах, я пытаюсь не столько установить сходство между взглядами мусульман и современных интенционалистов (хотя я уверен, что такое сходство имеет место), сколько наиболее адекватным образом описать реальную и весьма заметную особенность мусульманской правоведческой мысли. Современный участник дискуссий между интенционалистами и неинтенционалистами, возможно, скажет, что в сущности всем представлениям древних о текстах свойственен наивный и примитивный интенционализм и что было бы не совсем корректно говорить о мусульманских правоведах как об интенционалистах. Кем еще они могли быть? Как это отличает их от любой другой общности правоведов древнего или средневекового мира? Что толку называть их интенционалистами, если они не были знакомы с вопросами, поднимаемыми современной правоведческой герменевтикой?
Сам же я склонен использовать этот термин потому, что, по размышлении о том, что я наблюдаю в мусульманской правоведческой литературе, пришел к выводу, что это было сознательной попыткой доказать жизнеспособность герменевтики, ориентированной на намерение автора как объект интерпретации. Мусульманские правоведы были твердо уверены в возможности выяснить намерения (замысел) автора, однако не принимали ее как должное. Они знали, что выяснение намерений автора влечет за собою множество проблем и должно подкрепляться аргументами, касающимися этих проблем. Возможно, они не были знакомы с многими вопросами, поднимаемыми в современной герменевтике, однако их видение интерпретационного процесса было далеко от примитивности. В частности, у них была достаточно сложная система представлений об использовании языка как средства ком¬муникации о создаваемых самим языком препятствиях для эффективной коммуникации. Они старались доказать возможность раскрытия намерений (замысла) автора, отдавая себе отчет в тех проблемах, с которыми это связано, и сознательно боролись с этими проблемами – все это дает нам полное право называть их подход к интерпретации текстов интенционалистским. Здесь мы действительно имеем дело с движением мысли, с методологическим построением, с настоящей доктриной.
Нет никакой необходимости читать все великие классические мусульманские сочинения по правоведению, чтобы увидеть, насколько большую роль в мусульманской мысли, связанной с интерпретацией текстов, играют три арабских термина: мурад, максуд – и уже упоминавшийся хитаб. Все три термина являются характерными признаками интенционализма, о котором я говорю. Первые два термина можно перевести как «намерение» и «то, в чем состоит намерение». Термин хитаб обозначает речь в относительном смысле, связанном с намерением со стороны говорящего. В ситуации хитаб говорящий старается сообщить адресату какой-то смысл (информацию).
Не менее часто встречается в классической литературе термин ма’на, обычно переводимый как «значение». Правоведы часто используют этот термин как синоним к мурад и максуд. Они могут употреблять термин ма’на по отношению к значению выражения или фрагмента текста, рассматриваемому как то значение, которое намеревался придать ему автор. Связанный с ним глагол йа’нй используется с наименованием говорящего или автора в качестве субъекта. Однако слово ма’на часто употребляется без оттенка намерения. На самом деле это слово так же многозначно, как русское слово «значение». Человек, говорящий по-русски, говоря о значении слова, может иметь в виду значение, которое это слово имеет в русском языке. В этом случае значение слова понимается как лексическая данность, существующая полностью вне контекста конкретного словоупотребления. И, напротив, говорящий может иметь в виду то значение, которое говорящий/автор желает сообщить своим слушателям. В этом случае значение будет не просто чем-то, чем обладает слово в языке, но также и чем-то, существующим в сознании автора, тем, что автор намеревается сообщить. Таким же образом слово ма’на может употребляться в обоих значениях. Следовательно, значение слово ма’на не обязательно связано с намерением, что отличает его от слов мурад и максуд.
Слово ма’на, рассматриваемое как лексическое значение слова (словарное значение слова), является синонимом слова мадлул «означаемое» (или «сигнификат»). От этого существительного образуется глагол йадуллу, в классической литературе почти всегда используемый как предикат по отношению к словам со значением «знак» или, говоря другими словами, «выражение», «слово». Означают слова, а не люди. Сейчас мы поговорим о важности отношений знак – означаемое.
Слово или выражение может иметь несколько значений (ма’ани, мадлулат) в языке. В этом случае, если говорящий имеет в виду некоторое конкретное значение, происходит выделение этого значения из совокупности других лексически возможных значений. Однако намерение передать какое-то конкретное значение не нуждается в этом выделении. Но даже если в языке слово допускает только одно значение, все равно должно иметь место намерение передать именно это значение. Говорящий всегда имеет в виду какое-то значение, а затем выбирает выражение, которое передаст это значение. Выбирает ли он выражение, имеющее единственное значение в языке, или выражение, имеющее и другие значения, в любом случае он намеревается передать адресатам высказывания какое-то зна¬чение. Его намерение – сообщить слушателям какое-то конкретное значение из тех, которые слово имеет в языке, заставляет это значение ожить в реальной речевой ситуации. Таким образом, в сознании говорящего статические лексические данные становятся живым значением.
Как текстуализм, так и интенционализм мусульманских правоведов, как уже было сказано в начале этой главы, берет свое начало в волюнтаристских представлениях о праве, которые уже были описаны ранее. Волюнтаризм – точка зрения на природу права. Интенционализм – подход к интерпретации текстов, на которых право основывается. Судя по всему, волюнтаризм неизбежно приводит к интенционализму, хотя интенционалисту не обязательно быть волюнтаристом. Тесная связь между волюнтаризмом и интенционализмом в мусульманской правоведческой мысли отражается в самом термине мурад. Этот термин адекватно переводится как «то, в чем состоит намерение» («то, что подразумевается»), но не менее подходящим является перевод «то, что захотели». На самом деле, слову мурад родственно слово ирада, термин, используемый в классическом мусульманском богословии для обозначения воли Бога.
Таким образом, значение, которое говорящий намеревается донести до слушателей, является значением, передающим Его волю. Все, что было сказано выше о намерении, может быть сказано и о желании. Конечно, говорящие не хотят, чтобы слово имело то или иное значение. Слова уже имеют эти значения в языке, который говорящие и употребляют. Скорее, говорящий хочет что-то, а затем употребляет слово, передающее смысл того, что он хотел, в языке. Если слово имеет несколько значений, желание чего-то конкретного влечет за собой выделение одного значения из совокупности других значений. В данном случае воля, о которой мы говорим, – воля автора. Волюнтаризм и интенционализм мусульманских правоведов – две стороны одной и той же монеты. Говорить, что закон определяется Божественной волей – значит говорить, что закон определяется Божественным намерением (замыслом Бога) и наоборот.
В отношении Сунны, как уже было сказано выше, Божественная воля/намерение (замысел) сливается с же¬ланием/намерением (замыслом) Пророка, а в ши’итском учении и с желаниями/намерениями (замыслами) имамов. Для правоведов актуальны только Божественная воля/намерение (замысел), поскольку именно ими обуславливаются все остальные желания и намерения (замыслы).
Конечно же, воля Бога не ограничивается Его авторством основополагающих текстов. Все в сотворенном Им мире существует или происходит по Его воле. Однако когда говорят о праве, определяемом Божественной волей, всегда имеется в виду Его воля как автора. Закон может быть обнаружен только в области смысла, обусловленного Божественной волей. Необходимо понимать, что значение, другими словами закон, здесь – объект Божественной воли, а не человеческого поведения Невозможно, по крайней мере, в классическом суннитском богословии, говорить, что закон отражает волю Бога по поводу того, как люди должны вести себя. Следует различать волю Бога, определяющую закон, и волю Бога, определяющую поведение людей. Эти дела Божественной воли независимы друг от друга. Закон – именно то, что велит Бог по поводу того, каким ему надлежит быть, но Бог может велеть, а может и не велеть, чтобы какой-то конкретный человек подчинялся закону. Если люди не подчиняются, это происходит по воле Бога, так как воле Бога невозможно противиться. Но это не значит, что Бог действует наперекор Себе же. Нет никакого логического противоречия между повелением того, каким должен быть закон, и повелением того, чтобы некоторые люди не подчинялись закону .
Термин максуд не вызывает таких сильных ассоциаций с волюнтаристской точкой зрения, как мурад, хотя его употребление в литературе определенно связано с волюнтаризмом. Однако это, без сомнения, интенциона-листский термин. Как правило, его переводят как «то, к чему стремятся» или «намерение», но не как «желаемое». Среди его значений нет значения «воля», его практически никогда не использовали для обозначения воли Бога. Слово касд, например, не является таким родственным словом.
Подобно слову мурад, слово максуд может применяться для обозначения значений конкретных слов, словосочетаний, предложений и фрагментов текстов. Однако классические авторы, говоря о значениях целых утверждений или фрагментов, отдают предпочтение термину максуд, а слово мурад употребляют применительно к значениям меньших единиц. Часто максуд относится к тому, что можно назвать основной идеей фрагмента, которую в арабском языке называют также сийак ал-калам. Изредка в литературе встречаются обсуждения значений, которые не являются частью основной идеи фрагмента, но, тем не менее, могут рассматриваться как дающие представление о законе как части Божественного намерения (замысла) – мурад.
В качестве примера закона, не входящего в состав основной идеи фрагментов текста, на которых основан, но, тем не менее, являющихся частью Божественного намерения (замысла), можно привести правовую доктрину, которая постановляет, что минимальный возможный срок для полной беременности составляет 6 месяцев. Этот закон важен для установления отцовства. Ни в одном месте Корана или Сунны это положение не формулируется открыто, однако в Коране есть два фрагмента, из которых оно может быть экстраполировано: в одном месте говорится: «его вынашивание и кормление грудью длится 30 месяцев», а в другом: «его кормление грудью продолжается 2 года» (другими словами, 24 месяца). Чтобы определить, каков минимальный срок полной беременности, нужно просто вычесть 24 месяца (время вскармливания, о котором говорится в одном фрагменте) из 30 месяцев (суммарного времени беременности и грудного вскармливания, о котором говорится в другом фрагменте) и получить в результате 6 месяцев . Ни один правовед не станет отрицать, что это правовое учение является выражением воли Бога, хотя и выходит за пределы основной идеи обоих фрагментов Корана.
Слово максуд в литературе употреблялось не только применительно к основной идее фрагмента текста, так что не следует думать, будто бы правовой догмат, о котором шла речь в предыдущем абзаце, нельзя рассматривать как максуд в определенном смысле этого слова. Иногда этот термин употребляется применительно не к значению каких-то выражений или фрагментов текста, но к более крупным «намерениям» (замыслам, концепциям) закона, рассматриваемого как целое. Намерение (замысел) по-прежнему в конечном счете исходит от Бога, но в данном случае этот термин обозначает высшие цели или стремления, которые Он хочет видеть реализованными при помощи закона. У нас будет возможность рассмотреть этот вопрос подробнее в следующей главе.
Тот факт, что Бог «обитает» в царстве таинственного, что мы не можем встретиться с Ним непосредственно, подобно тому, как мы встречаемся с другими людьми (в исламе даже пророкам, включая Моисея, не приходилось видеть Бога лицом к лицу), не способен поколебать интенционалистских взглядов мусульманских правоведов. По их мнению, намерения (замысел) Бога так же можно раскрыть, как и намерения (замысел) смертного автора или говорящего человека. В конце концов, пусть даже люди могут встречаться друг с другом лицом к лицу, но они не имеют прямого доступа к сознанию друг друга. Как в случае с Богом, так и в случае с людьми, доступ к тому, что изначально было недоступно, открывается посредством языка.
Поэтому чтобы понять доводы правоведов в пользу раскрываемости Божественного намерения (замысла), необходимо принимать во внимание их взгляды на язык и принципы его действия. Возможно, ни в одной древней цивилизации природа и принципы действия языка не исследовались настолько глубоко и изощренно, как в мусульманской. Утонченность лингвистических наук мусульман – лексикографии, синтаксиса, морфологии, фонологии и этимологии, не говоря уже о риторике – часто упоминаемая особенность их цивилизации. Эти науки развивались главным образом для того, чтобы снабдить правоведов необходимыми средствами для решения интерпретационных вопросов, встававших перед ними при формулировании законов.
Примечательно, что в то время как синтаксис, морфология, фонология и этимология имели свои собственные характерные названия, лексикография называлась «наука языка». Это дает нам возможность до некоторой степени проникнуть в суть того, как мусульманские авторы классического периода рассматривали язык. Прежде всего, язык был для них кодом. На этом основании термин луга, обычно переводимый как «язык», можно перевести и как «лексический код». Язык рассматривался в первую очередь как система знаков, которую говорящий упот¬реблял для общения с другими людьми. Дихотомия озна¬чающего и означаемого (сигнификанта и сигнификата), ставшая центральным пунктом многих современных дискуссий в области семиотики и теории литературы, имеет четкую параллель в арабском языке классических авторов: адилла (или даллат) и мадлулат.
Знаки, или означающие (сигнификаты), из которых состоит язык, представляют собой соответствующие определенным шаблонам голосовые звуки, издаваемые говорящим. В арабском языке такие соответствующие шаблонам звуки носят название алфаз (ед. ч. лафз), которое можно перевести как «произносимые» (вокабулы). К ним относятся все значимые языковые единицы: простые слова (то есть слова, которые нельзя разбить на морфемы или другие виды значимых единиц), значимые части слов, синтаксические конструкции (мураккабат: значимые конструкции, состоящие из слов) . Каждая вокабула выражает значение или значения посредством установленных связей между вокабулой и значением.
Именно благодаря этой связи вокабула – значение (лафз – ма’на) язык приобретает характер кода. Говорящие люди передают информацию посредством связей вокабула – значение, которые уже существовали еще до того, как были употреблены в словах. Они не придают значения словам во время коммуникативного акта, скорее, они используют вокабулы, которым уже даны значения. Говорящие присваивают эти существовавшие ранее значения, превращая их в те значения, которые они намереваются сообщить. Мы уже говорили о различиях между значениями, присущими словам в языке, и значениями, которые говорящие намереваются высказать. Во время акта говорения первые трансформируются в последние.
Присвоение значения – ключевое понятие в понимании мусульманскими учеными коммуникативного процесса. Говорящие индивидуумы, строго говоря, не занимаются повторным созданием значений. Вероятно, про них можно сказать, что они создают идеи или особые сочетания значений, но они не порождают значения в смысле значений (ма’анй), обозначаемых вокабулами. Такие значения существуют отдельно от мыслей (намерений) говорящего. Это элементы, из которых состоит код, и как таковые они являются общественным достоянием. Они доступны всем говорящим, равно как и тем, с кем они говорят. Значение, которое говорящий намеревается выразить (мурад, максуд) – это существовавшее до коммуникативного акта значение, являющееся общественным достоянием, которое говорящий присваивает для общения с другими людьми.
Общественный, присваиваемый характер значения, по мнению мусульманских правоведов, представляет собой главный аргумент в пользу раскрываемости изначального намерения (замысла) автора текста, на котором основывается закон, и вообще автора любого текста. Присваивая общественное значение, говорящий/автор изображает то, что находится в его сознании; его намерение (замысел) становится общественным достоянием и делается доступным каждому, кто знает код, луга. Пока текст, содержащий сказанное им, – передаваемая устно копия его слов – остается неизменным, его намерение (замысел) остается там для всеобщего рассмотрения.
Конечно, классическим авторам не приходилось иметь дело с некоторыми дилеммами, поднятыми современными авторами в области герменевтики и теории литературы. В этом столетии интенционализм переживает не самые лучшие времена, поскольку ученые, занимающиеся построением теорий в области права и интерпретации текстов, стали весьма скептически настроены по поводу возможности выяснить исходное намерение (замысел), а также по поводу того, что вообще имеет смысл. Принимая во внимание то, что закон появляется в резуль¬тате сложных законодательных и судебных процессов, в которых принимает участие множество людей с различными и часто вступающими в конфликт друг с другом мыслями и страстями, как, спрашивается, можно за всею этой сложностью обнаружить единое и непротиворечивое намерение (замысел)? Но даже если можно установить личность единого автора текстов, с которыми приходится работать – именно так, например, обстоит дело в мусульманской правоведческой науке по утверждению мусульманских законоведов,– что это изменит? В наше время большинство ученых придерживаются мнения, что законодатели создают тексты, которые живут своей собственной жизнью, независимой от изначального намерения (замысла) законодателя. А причина этого состоит в том, что язык живет своей жизнью. Правовые тексты становятся частью той области, которую Гадамер назвал языковостью (Sprachlichkeit). То есть они вступают в игру сил, принимающих участие в формировании нашего опыта как людей, подхваченных неподдающимися иссле¬дованиям потоками языка. Современные авторы для того чтобы доказать, что тексты живут своей собственной жизнью, независимо от намерения (замысла) автора, любят обращаться к текстам, сочиненным компьютером, за которыми точно не стоит никакого авторского замысла. Во всяком случае, один писатель предлагает нам поразмышлять над гипотетическими текстами, запечатленными за несколько тысячелетий силами природы на песчаных пляжах – другими словами, над текстами, сформи¬рованными чисто случайным образом.
С другой стороны, нельзя сказать, что интенционализм полностью потерпел поражение даже в нынешние времена скептицизма по отношению к исходному намерению (замыслу). Один наш знаменитый современник высказывается в защиту интенционализма словами, которые вполне могли быть написаны мусульманскими правоведами, и по этой причине я процитирую их: «Существует только один метод интерпретации, метод, основанный на намерении…».
Чтобы найти смысл в звуках или знаках, произведенных произвольным образом, мы должны слышать эти звуки, предполагая, будто бы они произведены личностью, ставившей перед собою какую-то цель; таким образом, мы должны слышать их не как звуки, произведенные случайным образом, и если даже мы так не делаем, мы должны приписать какие-то намерения и цели волнам, или ветру, или великому духу, пребывающему во всех вещах. Стихи, написанные компьютером, мы читаем именно как стихи (а не как случайные последовательности знаков) только по той причине, что мы читаем их как нечто, исходящее от личностей, обладающих какими-то намерениями, только по той причине, что мы предполагаем – в самом акте толкования, а не в дополнение к нему – присутствие разума… Акт толкования начинается с того, что мы представляем себе личность, наделенную намерениями, а затем мы читаем слова так, будто бы они исходят от этой личности; и на определенном этапе спора между толкователями будет бесполезно ссылаться на слова для того, чтобы разрешить спор, потому что слова будут иметь разные значения в свете того, что каждый из толкователей будет предполагать различные (авторские) намерения… Оригинализм – это не название особого метода интерпретации, но название самого процесса интерпретации. Всем, кто занимается интерпретацией, приходится иметь дело с намерениями (замыслом) автора и для них нет никакого методологического смысла в том, чтобы называть себя (или даже считать себя) интенционалистами, потому что они не могут быть никем иным .
Для мусульманских правоведов говорение было, по определению, интенционально. По этой причине, говоря об устном тексте, стоящем за основополагающими текстами, они предпочитают термин хитаб, обозначающий речь как нечто, адресуемое говорящим его слушателям. Речь всегда имеет своей целью коммуникацию (тафхим): говорящий что-то сообщает, а слушающий старается понять (фахм) то, что ему сообщили.
Конечно, слова могут быть просто сведены вместе как попало, в виде невнятного лепета, но это не будет настоящей речью. Речь – это упорядоченная последовательность слов, в арабском язы¬ке носящая название назм. Всякий раз, когда мы встречаемся с потоком слов, выказывающим признаки такого расположения, мы всегда пытаемся найти какой-то смысл в этих словах, и в этом случае мы предполагаем, что за этими словами стоит какая-то личность, имеющая свои цели, говорящий. Если мы имеем дело со священным текстом, который считается произведением Божественного автора, мы можем либо быть скептически настроенными по поводу личности автора, в особенности, если мы неверующие, либо не относиться скептически к наличию интенциональности (намерения, замысла) и коммуникативной цели – присутствия автора, которое очевидно в упорядоченных строках священного текста.
Правоведы классического периода жили несколькими столетиями позже времени возникновения основополагающих текстов, поэтому их не мог не заботить вопрос о том, как луга, то есть код, сохранялся на протяжении веков. Для них было важно, чтобы код не просто сохранялся, но оставался неизменным, поскольку только в том случае, если он будет оставаться неизменным, все последующие поколения вплоть до Судного дня и конца времен смогут быть уверены в том, что имеют доступ к Божественному замыслу (намерениям). Уверенность в том, что основополагающие тексты, на которые опирается закон,
– Коран и Сунна, – отражают последнее, окончательное Откровение Бога человечеству, занимает центральное положение в исламе. Из этого следует, что Божественные законы будут формулироваться на основе этих текстов до конца времен.
Таким образом, в отношении кода перед нами встает такой же вопрос, что и в отношении самих текстов. Любая попытка доказать, что тексты на протяжении всего времени передавались в неизменном виде, бессмысленна, если не удастся доказать, что код – то есть язык, применявшийся для создания этих текстов,
– тоже оставался неизменным на протяжении всего этого времени, поскольку текст, даже тот, аутентичность которого не вызывает сомнений, без кода бесполезен. И подобно тому, как авторы классического периода применяли концепцию таватур (повсеместно распространенной передачи без искажений) для разработки доказательств надежной передачи Корана и фрагментов Сунны, точно таким же образом они использовали эту концепцию для разработки доказательств надежной передачи кода.
Занявшись вопросом передачи языка (рассматриваемого на этих страницах как код, не забывайте об этом) на протяжении долгого времени, авторы классического периода были вынуждены обратиться и к вопросу происхождения языка . Маловероятно, чтобы вопросом происхождения языка задались мыслители, полагающие язык постоянно находящимся в движении и непрерывно изменяющимся. Возможно, этот вопрос вызвал бы у них некоторый интерес, но едва ли он стал бы объектом их пристального внимания. С другой стороны, если язык рассматривается не как постоянно развивающийся феномен, но как нечто неизменное, перемещающееся во времени точно так же, как предмет перемещается в пространстве, в этом случае вопрос происхождения начинает представлять значительную трудность. Идея передачи чего-либо во времени неизбежно пробуждает интерес к начальному моменту процесса передачи. Если нечто на протяжении длительного времени передается в неизменном виде, из этого логически следует, что представить его можно в момент его возникновения, поскольку невозможно представить его существующим в прошлом до бесконечности.
Судя по всему, мусульманским мыслителям Средних веков было известно о полемике греческих философов по поводу происхождения языка и, в частности, о двух точках зрения, бытовавших среди них: первая заключалась в том, что язык возник как следствие попыток людей имитировать природные звуки, вторая – что язык образовался в результате приписывания абсолютно случайным образом звуковых соответствий значениям. Согласно первой точке зрения, соотношение звучание/значение берет начало в physis’e, то есть в природе, а согласно второй – в thesis ‘е, то есть в произвольным образом установленных соответствиях. В арабском языкеphysisполучил название maba thesis – вар’.
Но мусульмане не просто повторяли дискуссии, имевшие место среди греков. На самом деле, приверженцы mab’ составляли среди них меньшинство и принадлежали к раннему периоду развития мусульманской мысли. Судя по всему, к X в. уже никто серьезно не выступал в защиту этой позиции. Таким образом, среди мусульман полемика по поводу physis’ а и thesis’а была недолгой. Идея происхождения языка из вар’ стала общепринятой. Однако оставался еще один спорный вопрос: кто же изначально назначил значениям звуковые соответствия. Одни приписывали эту роль первобытному человеческому обществу, другие – Богу. Нет никакой нужды излагать здесь все аргументы, использовавшиеся участниками полемики , потому что в конце концов мусульмане сошлись в том, что этот вопрос никогда не сможет быть решен окончательно, да его и не нужно решать. Судя по всему, важным считалось только то, что язык считали появившимся не из естественной связи между звучаниями и их значениями, а в результате сознательного, целенаправленного приписывания звуковых соответствий их значениям. Не было никакой необходимости определять личность того (или тех), кто установил эти соответствия, или выяснять, когда произошло это установление соответствий – то есть создание кода. Необходимо было только принять постулат о том, что такое установление соответствий имело место. Концепция вар’ была единодушно принята и суннитами, и ши’итами.
Установленные в древности соответствия между звучаниями и значениями были признаны окончательными и бесповоротными. С момента своего создания код в своей изначальной форме приобрел нормативный характер среди людей, использовавших его. Конечно, в дальнейшем могли создаваться новые слова, старым словам могли приписываться новые значения, но только для особых нужд и целей. Эти новые приращения были дополнением к основному языку людей; они просто прививались на него как технические идиомы, необходимые для различных ремесел и наук, которые могли развиться со временем. Основной язык полностью достаточен для удовлетворения главных человеческих потребностей и не нуждается ни в каком изменении или улучшении. Исходный код становится заданным, неизменным инструментом для бесчисленных поколений.
В число этих приращений входит и специальная терминология (истилахат) правоведения, большая часть которой происходит из самих основополагающих текстов. Но с момента своего создания эта законоведческая терминология приобретает такую же устойчивость к изменениям, как и исходный основной язык, благодаря чему люди могут быть уверены в постижимости намерения (замысла) автора, даже если он выражен особым термином.
Несмотря на твердую свою уверенность в том, что Божественные намерения (замысел) поддаются раскрытию, а также на основательность выработанных ими аргументов для доказательства этого, мусульманские правоведы достаточно реалистично смотрели на вещи, для того чтобы понимать, что никакое количество аргументов, поддерживающих этот принцип, не может гарантировать того, что попытки раскрыть намерения (замысел) Бога, то есть закон, будут легки и вообще успешны. В конце концов, код содержал выражения, имеющие несколько значений, и более того, говорящий всегда мог, даже при употреблении относительно однозначных выражений, иметь в виду метафорическое значение, или же редкое значение, ускользнувшее от внимания интерпретатора, или же специальное идиоматическое значение, неизвестное ему. Несмотря на это, правоведы считали язык превосходным средством коммуникации. Предполагалось, что говорящий (автор) – в том числе и Бог – опирается на контекстуальные факторы, придавая значение многозначному выражению или выражению, значение которого отличается от его стандартного лексического значения. Предполагалось также, что интерпретатор в своих попытках постичь намерение (замысел) Бога тоже будет опираться на контекстуальные факторы. Действие кода всегда зависело от взаимодействий между словом и контекстом. При всем этом правоведы твердо придерживались мнения, что намерения (замысел) Бога поддаются раскрытию в принципе, даже если на практике их раскрыть не удается. Нераскрытие не отменяло идею раскрываемости. В следующей главе мы подробно остановимся на факторах, препятствовавших раскрытию, и на том, какие последствия они имели. Мы также рассмотрим с этой точки зрения то, какие последствия могут иметь неудачные попытки с полной уверенностью установить аутентичность того или иного текста.
Подводя итоги, можно сказать, что текстуалистский (интенционалистский) уклон классической мусульманской правоведческой науки прочно основывался на богатом наследии методов рассуждения и аргументации. Волюнтаристские взгляды правоведов требовали постоянного обращения к основополагающим текстам как к наивысшему реальному источнику всех законов. Теория таватур дает основания для уверенности в аутентичности текста Корана в его нынешней форме, а также некоторых частей Сунны; она также подтверждает, что общие темы, присутствующие по всему спектру текстов Сунны, являются аутентичными. Раскрываемость изначального законодательного намерения – другими словами, Божественного замысла – за строками основополагающих текстов подтверждается их точкой зрения на язык как на абсолютно надежное средство коммуникации, посредством которого говорящий (автор) может выразить, что он имеет в виду, используя сферу общепринятых значений, к которой имеют доступ все, кто знает данный язык. Сохранение языка – другими словами, кода – на протяжении всего времени его существования, дающее возможность представителям всех поколений вплоть до Судного дня иметь доступ к Божественному замыслу, доказывается, опять же, путем обращения к теории таватур.
ГЛАВА IV
ВЫХОД ЗА ПРЕДЕЛЫ ТЕКСТОВ
В предыдущей главе мы обсуждали главным образом те вопросы, по поводу которых у мусульманских правоведов классического периода не возникало существенных разногласий. Признание Корана и Сунны основополагающими текстами стало повсеместным отличительным признаком мусульманской правоведческой науки. Использование принципа таватур для доказательства аутентичности основополагающих текстов со временем также стало повсеместным, равно как и интенционалистский подход к интерпретации текстов и обусловленное им восприятие языка. В этой главе мы обратимся к предмету, по поводу которого не возникало подобного единодушия, однако со временем сформировалось некоторое отношение, которого придерживалось большинство. Этот предмет – использование аналогий в качестве средства разработки новых правовых норм. Как было сказано в предыдущей главе, некоторые правоведы считали эту процедуру несовместимой с положениями текстуализма. Поэтому те, кто предпочитал пользоваться аналогиями – по примеру Арона Зисова (Aron Zysow) я буду называть их аналогистами, – были вынуждены доказывать, что принципы текстуализма в этом случае не нарушались.
Основное положение, отстаиваемое аналогистами, заключалось в том, что законы, обнаруживаемые в ос¬новополагающих текстах, были связаны только с теми ситуациями, которые возникали в период Откровения или создания этих текстов. Разработка закона на основе этих текстов рассматривалась как в высшей степени казуистический процесс, поскольку происходила с привязкой к конкретным делам.
Божественный Законодатель устанавливал Свои законы не в вакууме. Независимо от того, насколько многочисленны или распространены в повседневной жизни людей были ситуации, рассматриваемые в основополагающих текстах, было бы неразумно надеяться найти в этих текстах свод правил, пригодный для любой эпохи и учитывающий все ситуации, которые могут возникнуть в будущем. Чтобы закон не отставал от неистощимого потока новых фактов, правоведы должны были выйти за пределы основополагающих текстов. Если в текстах не находилось правила для какого-то конкретного случая, выработка такого правила была делом правоведа. Но он должен был это сделать таким образом, чтобы оно удовлетворяло основным требованиям текстуализма. Правила, не выводимые непосредственно из текстов, должны основываться на строго выводимых из текстов данных. Аналогия представлялась наиболее подходящим средством для достижения этой цели.
Классический пример использования аналогии, на который ссылаются многие законоведческие работы, касается запрета на напитки хамр (вино) и набйз (забродивший финиковый сок). В Коране явно говорится, что напиток хамр запрещен, о набйз там не говорится ни слова. Принимая во внимание то, что ни один текст Сунны прямо не запрещает набйз, мы сталкиваемся с юридической проблемой: как определить правовой статус набйз. Если воспользоваться методом аналогии, проблему можно ре¬шить, установив причину (‘илла) запрета на хамр: хамр запрещен из-за своего опьяняющего действия. Поскольку набйз тоже опьяняет, он тоже запрещен. Таким образом, из правила, содержащегося в текстах, – правила, относящегося к хамр, – выводится новое, экстратекстуальное правило. Это движение от правила к правилу основано на уподоблении ситуаций, на том признаке, по которому один напиток напоминает другой, а именно, что они оба опьяняют.
Как показывает этот пример, аналогия требует присутствия четырех основных факторов, называемых «столпами аналогии»: исходного случая (питья хамр), исходного правила (правила, запрещающего питье хамр), нового случая (питья набйз) и признака, объединяющего оба случая (васф джамгі), который, будучи причиной (‘илла) появления исходного правила, может считаться причиной или основанием для нового правила. В отличие от этих четырех предпосылок аналогии, новое правило представляет собой ее продукт (следствие) или результат (фар ‘)
Необходимо подчеркнуть, что термин «причина» здесь не следует понимать в строгом смысле, то есть в связи с необходимостью и детерминизмом. Из опьяняющего эффекта вина как такового не обязательно следует запрещение этого напитка. Истинный фактор, устанавливающий обязательность правил, – воля Бога, именно он является определяющим. Опьяняющий эффект вина – причина его запрета лишь постольку, поскольку мы можем сказать, что вино запрещено потому, что оно опьяняет. Когда мы говорим, что вино запрещено потому, что оно опьяняет, имеется в виду, что, если бы оно не опьяняло, его бы не запретили. Таким образом, запрет оказывается некоторым образом связанным с опьяняющим действием, и слово «причина» означает эту связь. Другие возможные переводы слова ‘илла – «основание», «мотив» или даже ratio (как в ratio legis или ratio decidendi). В другом месте я перевел это как фактор, дающий повод. По поводу того, что именно могло быть основанием правила, разногласия возникали даже у самих аналогистов. Эти разногласия мы рассмотрим в конце данной главы.
Использование аналогии могло – и это признавалось – приводить к формулированию более общих правил и категорий. Иные правоведы были склонны к тому, чтобы, например, в связи с тем, что хамр был объявлен запретным из-за своего опьяняющего воздействия, сформулировать общее правило: все опьяняющие вещества недозволены. Затем с этим общим правилом можно будет работать путем простой категоризации, – относя частное к более общему, – а не путем аналогии. Однако аналогисты классического периода не решались двигать¬ся в этом направлении. Приступив к формулированию экстратекстуальных правил, они старались делать это как можно осторожнее. Экстратекстуальные правила оставались на том же уровне конкретности, что и текстуальные правила (правила, непосредственно содержавшиеся в текстах), из которых они выводились по аналогии. Общие правила, непосредственно выводимые из текстов, – это одно; общие правила, сформулированные экстратекстуальным образом, – это совсем другое, в них проявлялась инициатива человека, которой с трудом находилось место в текстуалистской системе взглядов.
В исламе метод аналогии имеет долгую историю, восходящую ко времени самого начала формирования правоведческой мысли, на что обратил внимание Йозеф Шахт (Joseph Schacht) и более детальным образом продемонстрировал Норман Коулдер (Norman Calder). Но в ранний период использование аналогии влекло за собой генерализацию и было частью процесса систематизации права. Коулдер приводит целый ряд примеров того, каким образом строились мусульманские правоведческие рассуждения раннего периода . Например, если существовало правило, постановляющее, что вода, которую лакала собака, могла быть использована для ритуального очищения, возникала необходимость определить правовой статус воды, которую пили другие животные. Как следовало рассматривать, например, воду, которую пил мул, или осел, или кошка, или хищная птица, или дикое животное? Естественно, приходилось искать категории. Если правило основывалось на категории одомашненности, то, поскольку вода, которую пила собака, осталась чистой в ри¬туальном плане, то и осел, и мул, и кошка, пившие воду, не считались оскверняющими ее, в отличие от хищной птицы и дикого животного. С другой стороны, если вода становилась нечистой после того, как ее пила хищная птица или животное (потому что это были именно хищная птица или животное), факт питья воды собакой следует рассматривать в другом свете. Но, возможно, вода становилась нечистой после того, как ее пили животные, питающиеся падалью, в этом случае факт питья воды собакой можно было рассматривать как неоскверняющий. В результате этих рассуждений легко появляются новые вопросы, например: какое действие оказывает факт питья этими животными, скажем, на молоко? Можно ли людям пить молоко, которое до этого пило какое-то из этих животных? Можно ли установить связь между действием, оказываемым на воду, используемую для омовения, и действием, оказываемым на молоко, предназначенное для употребления в пищу?
Обсуждение конкретных случаев с неизбежностью приводило к формулированию общих концепций и принципов, и благодаря такой генерализации деятельность закона становилась более систематической. В работе Шахта было показано, как концепции и принципы, выработанные подобным образом, часто формулировались в виде правовых максим , которые в силу своей содержательности и, в некоторых случаях, наличия рифмы легко запоминались, что было немаловажно в дописьменный период становления права.
Текстуализм в своей наиболее строгой форме, не при¬знававшей использования аналогии, в мусульманской традиции возник довольно рано, так же как и само использование аналогий. С точки зрения принципиальных приверженцев текстуализма, любой вид аналогизма приводил к допущению неоправданного вторжения человеческих суждений и представлений в процесс формулирования законов. Они же полагали, что основополагающие тексты были вполне достаточным источником правовых норм на все времена. Их позиция в конце концов достигла того состояния, которое можно назвать текстовым позитивизмом. Только то, о чем ясно и недвусмысленно говорилось в текстах, могло считаться положением Божественного закона. Все остальное было продуктом непозволительных инноваций со стороны людей.
В конце концов, текстуалистский подход одержал победу над более свободными умственными построениями правоведов раннего периода, однако эта победа не означала полного отказа от программы аналогистов. Текстуализм в том виде, в каком он стал преобладать, пришел к определенному соглашению с аналогизмом, которое стало возможным в результате внесенных в использование аналогий изменений, исключивших возможность угрозы основным принципам текстуализма. В измененном виде аналогии оказались весьма полезны для текстуализма. Все аналогические построения стали брать начало исключительно из правил, содержащихся в основополагающих текстах. Более того, подобные рассуждения перестали иметь своей целью создание обобщающих правил. Правило, выведенное по аналогии, всегда должно было оставаться на том же уровне конкретности или абстракции, что и исходное правило. Целью рассуждения по аналогии было выносить решения по поводу новых ситуаций, вырабатывать правила, регулирующие эти случаи, но не поднимать правовые нормы на более высокий уровень обобщения, чем присущий реальным приземленным делам.
Из этого не следует, что аналогисты отказались от попыток разрабатывания общих принципов. Но теперь эти принципы были нужны для того, чтобы ими руководствовались законоведы в процессе формулирования правовых норм, а не для построения правил на их основе. Правило было конкретным. Всякое правило возникало как судебное решение в ответ на конкретную ситуацию. В сущности, исламоведы, пишущие о мусульманском праве, при переводе термина хукм с равной вероятностью выбирают в качестве перевода и «правило», и «судебное решение». Таким образом, общие принципы – даже имеющие нормативный характер – оказываются лежащими за пределами сферы правил как таковых или над нею. Именно из-за использования таких принципов аналогисты подвергались критике со стороны своих оппонентов.
Несмотря но то что рассуждение по аналогии в конечном счете было признано действительным методом формулирования законов всеми четырьмя существовавшими в то время суннитскими правоведческими школами, в определенных кругах сохранялось резко отрицательное отношение к нему. В период формирования мусульманского права, а также в классический период противники метода аналогии составляли значительную часть мусульманской общины, фактически к ним принадлежали все ши’иты, большинство хариджитов (ветвь мусульманской общины, которая в этой книге не рассматривается), многие приверженцы му’тазилитского движения и одна из суннитских правоведческих школ в полном составе – школа захиритов, прекратившая свое существование, но, тем не менее, на протяжении своей истории подарившая миру не одного прославленного правоведа .
Наиболее подробным и глубоким исследованием в области полемики между аналогистами и их оппонентами, а также представлений самих аналогистов о методе правовой аргументации, к которому они были привержены, на сегодняшний день является исследование Арона Зисова, входящее в состав его неопубликованной докторской диссертации . В следующей части этой главы я буду в значи-тельной степени опираться на работу Зисова, а также на свою предыдущую работу, посвященную методу аналогии в том виде, в каком он был разработан Сайф ад-дином ал-Амиди . Работа Зисова опирается на множество источников, включая не только основные сочинения ханафитской школы из Центральной Азии
– признанного центра ханафитского правоведческого учения,
– но и на широкий спектр других мусульманских правоведческих работ.
Чтобы обосновать использование метода аналогии с помощью терминов, принятых в текстуалистском законоведении, аналогисты старались доказать две вещи: во- первых, что правомерность применения метода аналогии можно подтвердить убедительным аргументом; и во-вторых, что уже достигнутые результаты – то есть выведенные по аналогии правила – удовлетворяют основным требованиям текстуализма.
Наиболее широко применявшийся аргумент в защиту метода аналогии заключался в том, что аналогисты ссылались на единодушие в отношении этого вопроса среди древнейших поколений мусульман. Утверждалось, что многие из них использовали аналогию при формулировании правил, а другие, не возражая им, выражали молчаливое согласие с этой практикой. Подобное единодушие могло означать только то, что эта процедура имела законную силу, поскольку первые мусульмане не согласились бы следовать ей, если бы она была недействительной или ошибочной. Другой тип аргументов заключался в попытке привлечь прямые доказательства из текстов, которых было не слишком много. В сущности, такими доказательствами были одно место в Коране и несколько фрагментов Сунны. Фраза из Корана, самое ценное из доказательств, была коротка: «Размышляйте, о вы, имеющие разум». Наиболее важным доказательством из содержащихся в Сунне считалась похвала, высказанная Пророком одному из первых судей по имени Му’аз, который, отвечая на вопрос Пророка, сказал, что если он не найдет решения дела в Коране и Сунне, он будет полагаться на свою собственную прозорливость (аджтахиду раи)
Ни один из этих аргументов не убедил противников аналогии. Факт использования аналогии древними мусульманами был весьма сомнителен, поскольку свидетельства об этом могли быть интерпретированы по-разному. Более того, отсутствие возражений нельзя было с уверенностью считать признаком согласия. (В следующей главе у нас будет возможность рассмотреть проблемы, связанные с аргументом от согласия.) Что касается коранического повеления размышлять, оно казалось слишком неопределенным, для того чтобы служить яв¬но выраженным одобрением рассуждений по аналогии. Аутентичность истории про Му’аза была сомнительной и, в любом случае, в ней не говорилось прямо о рассуждении по аналогии. Даже большая часть самих аналогистов чувствовала себя вынужденной признать, что, в конечном счете, их аргументы не были полностью убедительными. Но, по крайней мере, считали они, эти аргументы служили основанием полагать, что правомерность рассуждений по аналогии подтверждается текстами. Даже если факт подтверждения не был бесспорным, хотя бы существовала такая возможность.
Теперь мы подошли к основному вопросу полемики между аналогистами и их оппонентами. Эта полемика представляла собой противостояние между принципиальными текстуалистами, настаивавшими на полной определенности в отношении правомерности рассуждений по аналогии и не соглашавшимися ни на что другое – с одной стороны – и более либеральными текстуалистами, которые были готовы продолжать работать с аналогиями, признавая их гипотетическую правомерность. Другими словами, это было противостояние между догматическим правоведением, текстуалистская направленность которого не могла допустить применения методологии, действительность которой имела оттенок предположительности, и так называемым пробабилистским правоведением (правоведением, допускавшим суждения, носившие гипотетический характер), стремившимся сделать эту методологию центральной в процессе формулирования законов. Теперь мы коснемся вопроса, который будет рассмотрен более подробно в следующей главе, а именно конфликта между требованием достоверности и принятием предположительного (временного) в мусульманском правоведе¬нии.
Различие между этими двумя позициями можно определить и по-другому. Как уже было сказано выше, аналогисты были убеждены в том, что основополагающие тексты не охватывали всех случаев, с которыми закону приходится сталкиваться на протяжении всего времени его существования, и если закону нужно иметь дело с этими случаями, приходится формулировать новые правила. Единственным средством, при помощи которого могли быть созданы такие правила, как им казалось, был метод аналогии. Противники аналогии были равным образом убеждены в том, что основополагающие тексты достаточны для всех времен. Эти тексты потенциально охватывали все случаи, которые по-настоящему имели значение для мусульманского общества вплоть до Судного дня, и правила, содержащиеся в текстах, таким образом, составляли весь свод законов. Однако это не означало, что истинный смысл законов не мог постепенно раскрываться в сознании правоведов, работающих с текстами. Зачастую в текстах содержалось гораздо больше, чем то, что было доступно глазам.
Далее в этой главе мы рассмотрим, каким образом аналогисты понимали применение аналогии как инструмента для построения законов и как они доказывали ее совместимость с текстуалистской системой взглядов. Существовало два ключевых вопроса, в отношении которых полного согласия не было даже среди них самих, и разногласия по этому поводу образуют достаточно интересную страницу в мусульманской правоведческой полемике. Первый вопрос: как следовало понимать концепцию «причины правовой нормы» (‘иллат ал-хукм)? Второй: каким образом при рассмотрении дела, применимое к которому правило было известно, следовало определять, какой из моментов этого дела составлял причину закона? Например, как нам известно, законодатель постановил, что питье хамр запрещено, потому что об этом прямо говорится в Коране. Что можно сказать о вине, составляющем предмет этого закона? Вино обладает целым рядом признаков: оно красное, жидкое, имеет определенный вкус и запах, оно опьяняет. Каким из этих признаков объясняется запрет на хамр (и, возможно, на набйз)? Какой метод мы используем, чтобы установить этот признак?
В отношении первого вопроса Зисов доказал, что среди правоведов классического периода бытовали две конкурирующие модели причины правила: модель чистого знака (омара муджаддара) и мотивационная модель (ба’ис) Определение «чистый» необходимо по той причине, что причина всегда была в некотором роде знаком правила. Например, всегда можно сказать, что, поскольку запрет на хамр связан с его опьяняющими свойствами (то есть вино не было бы запрещено, если бы не опьяняло), способность опьянять служит знаком запретности, где бы она ни обнаруживалась. Следовательно, если этот знак наличествует в каком-нибудь другом напитке, например, в набиз, мы будем знать, что этот напиток тоже запрещен. Конечно, мы знаем о запрете на хамр из Корана, совершенно независимо от какого бы то ни было нашего знания о его причине. Но когда нам становится известна его причина, наше знание о том, что хамр запрещен, приоб¬ретает добавочное измерение. Теперь нам известен знак его запретности, так что мы будем знать о том, что запрещено, даже если бы у нас не было Корана, в явном виде запрещающего это. Таким образом, знак – это потенциальное средство знать правила.
Приверженцы модели чистого знака отстаивали точку зрения, согласно которой эта знаковая функция причины состояла в определении причины, не более того. Приверженцы мотивационной модели настаивали на существовании еще одной функции, а именно функции мотива, и без этой функции причина возникновения закона не будет настоящей причиной. С точки зрения модели чистого знака, отдельного признака предмета – в случае хамр – способности опьянять – было вполне достаточно для причины возникновения правила. С точ¬ки зрения модели чистого знака, отдельного признака было недостаточно, необходима была привязка к цели или соображению более высокого уровня в премудрости Законодателя, чтобы этот признак можно было рассматривать как причину. Таким образом, опьяняющее действие хамр было причиной запрета на этот напиток только потому, что оно было привязано к соображению более высокого уровня, а именно к сохранению ясности мысли у людей. Если же это свойство рассматривать само по себе, независимо от соображений, связанных с целью более высокого уровня, оно не будет образовывать истинную причину.
С этими двумя моделями были тесно связаны два различных пути определения признака предмета, составляющего причину правила . При принятии мотивационной модели необходимо было найти признак, который мог быть связан с известной целью закона более высокого порядка. В случае с хамр было известно, что такие его признаки, как красный цвет, жидкая консистенция, вкус и запах, не связаны ни с какой известной целью высшего порядка. Но в отношении его способности опьянять человек, знакомый с высшими целями закона, вскоре приходит к выводу, что эта особенность хамр тесно связана с одной из высших целей закона, а именно, с сохранением ясности мысли у людей. Запрещая пить хамр, Законодатель достигает этой высшей цели. Это составляет мотивационный элемент функционирования этого признака как предполагаемой причины. Принимая во внимание этот мотив, мы приходим к выводу, что эта способность опьянять – истинная причина запрета хамр.
С другой стороны, если принять знаковую модель, придется использовать совершенно другой подход к задаче определения того, какой из признаков послужил причиной. Вместо того чтобы рассматривать различные свойства хамра в свете высших целей закона, их рассматривают в свете информации о причинах возникновения правил, которую можно почерпнуть из основополагающих текстов. Как раз в этой ситуации полезными становятся те причины, о которых говорится в текстах. Конечно же, рассматриваемое правило – запрет на хамр – не является правилом, обоснование которого можно обнаружить в текстах, но, пытаясь установить, какое из свойств хамр является причиной возникновения правила, можно узнать это, используя известные причины появления других правил, причины, которые указываются в текстах. Исследовав эти причины, можно прийти к пониманию того, какого рода вещи образуют причины в премудрости Законодателя. Другими словами, можно прийти к пониманию типологии причин. Имея такую типологию, можно, пересмотрев свойства хамр, отыскать среди них такое, которое можно отнести к одному из типов причин. Как сказано у Зисова, «От признака, который предполагалось рассматривать в качестве действительной причины, требовалось, чтобы он относился к тому же самому типу, что и один из признаков, уже известных в качестве причины» .
Приняв этот подход к определению причины возникновения правила, мы снова возвращаемся в область рассуждений о праве, встречающихся среди мусульманских правоведов древнейшего периода. Концепция мотивов, связанных с целями закона высшего порядка, имела более позднее происхождение. Древние правоведы использовали то, что было им известно, для получения категорий или типов, которые могли помочь им обращаться с неизвестным. Они не пытались исследовать замысел Законодателя, им было достаточно исследования данных, предоставленных ранее установленными законами. Эти данные были общедоступны и не подразумевали субъективных критериев, которые могли быть подвергнуты критике. Таким образом, в результате размышлений над причинами возникновения правил, разрешающих использование в ритуальных целях воды, которую пил осел, мул или собака, можно было вывести методом экстраполяции общую причину, а именно то, что все эти животные были домашними, которую можно было применить к более широкому спектру случаев.
Конечно, сейчас мы занимаемся вопросом, который мог возникнуть только после того, как был окончательно определен корпус основополагающих текстов. Этот вопрос связан с обнаруживаемыми в текстах правилами, причины появления которых текстами не предоставлялись. Коран прямым текстом запрещает хамр, однако не указывает на причины этого запрета. Рассматриваемый нами метод для таких случаев предусматривает разбор причин, предлагаемых текстами для других правил, с целью извлечения на основе этих опирающихся на тексты причин типологии выявленных причин, с помощью которой можно будет определить причину запрета хамр. По достижении этой цели можно будет перейти к случаям, не попавшим в тексты, например, к употреблению набйз.
Озабоченность текстуалистов этими вопросами сразу же бросается в глаза. В отличие от более свободного и допус¬кающего поправки подхода правоведов раннего периода, рассуждение, обусловленное таким подходом, опирается ис¬ключительно на текстовые данные. В ходе этого рассуждения причины, стоящие за Божественным законом, рассматриваются как конечные, но достаточные для всех возможных в будущем случаев благодаря типологии, которую они проявляют. Если приходится сталкиваться со случаями, не встречающимися в текстах, не следует искать причин, не обнаруженных прежде, нужно работать исключительно с теми причинами, которые уже были выявлены ранее. Эти причины не являются целями закона, они не вводят нас в область мотивов, в область субъективно воспринимаемой «души» Бога. Скорее это текстовые данные, используемые как источник и представляющие собой общественное достояние. Как будет показано далее, этот подход предполагает первоначальное движение от причин, содержащихся в текстах, к содержащимся в текстах правилам, основания для которых не даны в текстах. Движение от содержащихся в текстах правил, причины которых устанавливаются по этому методу, к новым правилам сугубо вторично и почти случайно. Если у нас будет типология, с помощью которой мы сможем установить причину декларируемого в тексте запрета хамр, мы не будем испытывать трудностей с установлением причин запрета других напитков, например, набйз. При использовании этого метода определение причины запрета на хамр и определение причины запрета на набйз в действительности представляют собой одну и ту же операцию.
В связи с необходимостью обосновывать все аналогии указанными в текстах причинами при поиске причин в текстах требовалось использовать все подходящие для этого интерпретационные методы. Постулировались два типа указываемых в текстах причин: явно выраженные и подразумеваемые . Ни один правовед всерьез не надеялся найти фразы, в которых прямым текстом говорилось бы что- нибудь вроде следующего: «Причина запрета хамр – его опьяняющее воздействие». К категории «явно выраженные» скорее относились причины, на которые указывали различные арабские фразы со значением «потому что», «что касается того, что» или «по причине того, что». В литературе классического периода часто встречаются списки подобных фраз. Как бы ни были они важны для поиска указанных в текстах причин, аналогисты не полагались на них полностью, но могли в случае необходимости выявлять причины на основе более широкого смысла фрагмента. В этом случае причина считалась предполагаемой. Например, если Пророк при виде человека, опьяненного хамр, говорил: «Этот напиток запрещен», интерпретатор имел все основания предполагать, что причиной создания правила, выраженного в этой фразе, было опьянение.
Противникам метода аналогии было известно о том, что в основополагающих текстах содержались ссылки на причины, обосновывающие некоторые правила; тем не менее они не желали принять процедуры проведения аналогий, описанные выше. По их мнению, существование указанных в текстах причин не оправдывало способа типологизации, предполагаемого этим методом определения причин. В конце концов, тексты относились к конкретным случаям, а не к типам. Задавание типов было выходящей за пределы текстов работой человеческого разума, вторжением в правильный ход процесса самораскрытия закона. Даже если воздерживаться от типологизации и основывать проведение аналогии на каком-то конкретном случае, а не на типе, к которому он относится, все равно закон, по мнению многих противников аналогии, «стро¬ился на песке». Например, если бы был обнаружен текст, в котором заявлялось бы прямо, что хамр запрещен потому, что он опьяняет, это не было бы основанием считать опьянение причиной запрета других напитков. Если бы Законодатель желал запретить все опьяняющие напитки, Он сказал бы об этом прямо, не оставляя никаких сомнений на этот счет. При отсутствии такого эксплицитного языка кто мы такие, чтобы говорить, что Законодатель не мог порицать опьянение в одном случае и одобрять его в другом?
В конечном счете, полемика между аналогистами, делавшими указанные в текстах причины единственным основанием для своих аналогий, и их оппонентами была полемикой по поводу того, как следует интерпретировать содержащиеся в текстах ссылки на причины. То, что для одной спорящей стороны было неоправданным вмешательством человеческих суждений, для другой стороны было разумной деятельностью, направленной на выяснение замысла Законодателя. Зачем нужно было Законодателю упоминать причину, если Он не хотел, чтобы ее применяли ко всем случаям, где можно было обнаружить ее или аналогичную ей? Если у Него не было такого намерения, разве не будет упоминание причины напрасной тратой слов? Не совсем, отвечали им. У Законодателя могли быть такие основания говорить о причине, которые мы просто не можем себе вообразить. По мнению приверженцев мотивационной модели обоснования правил, рассматриваемому нами методу установления причин недоставало одного важного компонента, а именно рациональности. Они считали, что причина будет иметь смысл только в контексте какой-то цели, которую Законодатель имел в виду, формулируя правило. Поэтому правильный способ определения причины появления правила состоял в исследовании различных свойств ситуации или объекта, к которому он применялся, с целью выявления признака, который можно будет связать с законодательной целью или мотивировкой. Тогда это признак может быть причиной. Например, изо всех многочисленных свойств хамр только его способность опьянять можно связать с определенной целью, сохранением ясности мысли у людей. Таким образом, учитывая эту цель, имеет смысл говорить, что хамр запрещен по причине своего опьяняющего воздействия, в то время как говорить, что он запрещен из-за своего красного цвета, или из-за того, что он жидкий, или что он делается из винограда или имеет определенный вкус, не имеет смысла, так как ни одна из целей, преследуемых законом, не может быть связана ни с одним из этих свойств. Из всех свойств хамр только его способность опьянять удовлетворяет тому, что называлось критерием «пригодности» (мунасаба). Другими словами, только оно, в свете известных целей закона, было пригодно, чтобы рассматриваться в качестве причины запрета хамр. Этот метод установления причин обычно называли методом пригодности (маслак ал-мунасаба). Для наших целей полезнее будет использовать более информативное обозначение: метод привязки к законодательной цели. Метод, обсуждавшийся выше, в свою очередь, можно назвать методом уподобления известным (указанным в текстах) причинам.
Цели закона, в свете которых причины идентифицировались таким образом, были связаны с насущными интересами людей (масалих). Считалось, что людям было хорошо известно, в чем состояли их насущные интересы. Это знание вырастает из жизненного опыта и размышлений над обстоятельствами человеческой жизни. Существует пять верховных, всеми разделяемых интересов: религия, жизнь, потомство (продолжение рода), имущество и разум (здравый рассудок). На основании своего опыта люди знают, что когда эти интересы удовлетворены, они испытывают максимальное счастье; в противном случае они претерпевают несчастья и беды. Наряду с этими универсальными интересами существует множество менее существенных, неуниверсальных интересов, важность которых может быть различна в зависимости от ситуации и времени. Следовательно, в некоторых случаях их можно не принимать во внимание. Очевидно, наибольшее повсеместное влияние на определение причин имеют универсальные интересы.
Примеры этого можно найти на каждом шагу. Предумышленное убийство как физический акт имеет некоторые общие черты с убийством по неосторожности или убийством по решению суда (казнью). Однако по одному признаку оно от них отличается, а именно по намерению убить без законного основания, и этот признак составляет причину запрета на убийство, и право семьи убитого – требовать возмездия, потому что в свете цели закона (сохранение жизни) имеет смысл говорить о том, что убийство запрещено и наказуемо по причине того, что оно подразумевает намерение убить без законных ос¬нований. И не имеет смысла, в свете той же самой цели говорить это о каком-либо другом признаке. Таким же образом имеет смысл в свете предназначения закона, сохранять патриархальную семью, говорить, что некоторые виды сексуальных отношений (прелюбодеяние) запрещены из-за того, что осуществляются вне брака, или, в свете предназначения закона, сохранять собственность, определенный тип сделки (азартная игра) незаконен из-за неопределенности прибыли (вознаграждения), получаемой за потраченные деньги. О запрете хамр мы уже говорили.
Тот факт, что религия включена в насущные интересы людей, отражает связь мусульманской законоведческой науки с естественным богословием, которое получает знание о существовании Бога как результат работы разума. Если люди по природе своей могут знать, что Бог существует, они по своей природе могут знать и о том, что в их интересах оказывать Богу любую услугу, которую Он потребует. Не будем забывать о том, что отношения господин – подчиненный были запечатлены в сознании людей еще до того, как им было ниспослано откровение. Таким образом, институализация этих отношений посредством учреждения ритуального права – необходимое условие человеческого счастья.
Практика обращения к интересам людей в целях определения причин возникновения правил вполне закономерно стала удобной мишенью для критики. Для правоведческой науки, в которой господствует текстуалистский подход, было нехарактерно предоставлять слишком много прав простым суждениям людей. По поводу одного вопроса все были согласны: закон не был создан людьми. Бог – его единственный и высший автор, и независимые суждения о том, что хорошо и что плохо, никоим образом не должны принимать участия в формировании закона. Единственным допустимым видом человеческих суждений были строго экзегетические, то есть суждения о том, в чем состоял замысел Законодателя. Любое суждение о законе, вынесенное независимо от текстов, – это узурпация прерогативы, принадлежащей одному Богу, и, сле¬довательно, одна из форм неповиновения. Таковы были фундаментальные принципы текстуализма, и правоведы, желающие строить аналогии на основе насущных интересов, как их понимали люди, должны были делать это таким образом, чтобы не нарушать этих принципов. Было необходимо доказывать, что этот метод формулирования законов не выходил за пределы истинного экзегезиса.
В первую очередь это означало, что они должны были доказывать на примерах из текстов, что Бог учитывал интересы людей, предписывая правовые нормы, и что охрана этих интересов действительно составляла цель закона. В противном случае интересы людей, независимо от того, насколько универсальны и насущны они были, не могли бы иметь никакого значения в процессе формулирования законов. Однако выполнение этой задачи требовало обращения к определенным методологическим вопросам. Откуда были известны цели Бога?
Очевидно, тексты не давали никаких точных описаний этих целей. Невозможно было узнать цели Бога ни из одного фрагмента, взятого в отдельности. Считалось, однако, что в результате тщательных и усердных размышлений над всем корпусом основополагающих текстов – и в особенности над конкретными предписаниями, содержащимися в этих текстах, обнаруживалось, что Божественный закон, в том виде, в котором он был известен из этих текстов, в самом деле, служил насущным интересам людей. Размышляя, например, над законами о семье и праве наследования, нельзя было не прийти к выводу, что основной задачей закона было сохранение пат¬риархальной семьи, равно как нельзя было не прийти к заключению в ходе размышлений над законом о контрактах, что основной задачей закона было также и сохранение собственности. Аналогичные свидетельства смогли быть с легкостью найдены и для других целей закона.
Следует обратить внимание на то, что для обозначения целей закона обычно употреблялось арабское слово макасид (ед. ч. максуд) . В предыдущей главе мы уже видели, что слово максуд было одним из терминов, использовавшихся для обозначения авторского замысла относительно значения отдельных слов, фраз или целых фрагментов текста, и что в силу такого употребления оно чередовалось с более общим термином мурад. Мы видели также, что, в отличие от термина мурад, это слово иногда использовалось для обозначения замыслов в более ши¬роком смысле, то есть замыслов относительно закона в целом. В данном контексте мы имеем дело именно с таким случаем употребления этого слова. В конце концов, цели всегда связаны с интенциональностью. Поиск целей закона в той степени, в какой он связан с изучением текстов, заключается в толковании этих текстов и относится к сфере интенционалистской интерпретации.
Применявшийся при поиске целей тип экзегезиса был преимущественно индуктивным (истикра’). Ваэл Халлак, недавно написавший одну из самых важных работ по этой теме, предпочитает называть это «индуктивным подтверждением». Когда интерпретатор начинает исследовать те места в текстах, где говорится, например, о законе о контрактах, он видит, что содержащиеся в них положения направлены на охрану собственности. Переходя от одного такого фрагмента к другому, он обнаруживает, что его первоначальное наблюдение под¬тверждается снова и снова до тех пор, пока он не сможет с высокой степенью уверенности убедиться, что охрана собственности действительно является замыслом, целью закона в целом. Придя к такому убеждению, он может ссылаться на эту цель в своих попытках установить причины возникновения правил. Наряду с этой индуктивным путем достигнутой уверенностью в том, что закон служит целям, связанным с насущными интересами людей, образовалась и формальная аргументация, которая тоже надежно основывалась на основополагающих текстах. Бог говорит о себе в Коране как о хаким, премудром (разумном) существе. Мудрое (разумное) существо – это тот, чьи действия целенаправленны, кто действует, имея в виду результат своих действий. Те цели, которые Бог принимает во внимание, связаны либо с вредом, либо с пользой. Поскольку сам Он выше любого вреда или поль¬зы, это должны быть вред или польза для Его созданий. То, что они несут скорее пользу, чем вред, мы узнаем из текстов не только посредством индуктивных умозаключений, о которых речь шла выше, но и из явных высказываний из Корана и Сунны: «Мы послали тебя только как милость для миров» (21:107), «Милость Моя объемлет всякую вещь» (7:156), «Аллах не хочет устроить для вас тяготы» (5:9), «О люди, пришло к вам увещание от вашего Господа и исцеление от того, что в (ваших) грудях» (10:58)» и «Не причиняйте вреда и не платите злом за зло» (ла рарар ва ла рирар, высказывание Пророка.) Едва ли можно было бы говорить о Боге как о милосердном существе, ниспосылающем исцеление и облегчение тягот, если бы правила, составленные Им для Своих созданий, не преследовали бы своей целью их благополучие, потому что в этом случае эти правила были бы жестоки к Его созданиям, а не милосердны к ним. Следование правилам, не направленным на благо, приносит беды и несчастья, религия же этого не делает .
Однако из слов, подобных вышесказанным, не следовало, что Бог всегда учитывает любые интересы людей и что Он обязан их учитывать. Таково было мнение школы My’тазили, с которым классическое суннитское учение было категорически несогласно. Му’тазилиты утверждали, что Бог создает законы в соответствии с целями, связанными с интересами людей, и что это было рациональной необходимостью, а не фактом, из¬вестным исключительно из текстов. Предназначением Бога было делать то, что лучше всего (аслах) для Его созданий, и нельзя было даже помыслить, чтобы Он поступал иначе. Классическое суннитское учение предпочитало не ограничивать власть и свободу Бога понятием рациональной необходимости. Бог учитывает интересы людей не потому, что Он должен, а потому что Он великодушно выбирает именно такой образ действий. Намерения Бога обуславливались великодушием, а не рациональной необходимостью. То, что Бог действительно принимает во внимание интересы людей, открывается нам в результате раздумий над основополагающими текстами, это не тот факт, который нам известен заранее. С точки зрения классического суннитского учения, в результате индуктивного изучения текстов открывался Божественный обычай (‘ада). Из текстов мы узнаем, что в обычае Бога было при установлении законов учитывать интересы людей. Однако это не дает нам права предсказывать, что Бог всегда обязательно принимает во внимание каждую конкретную человеческую потребность. Бог, будучи господином над людьми, всегда свободен в одних случаях учитывать ее, а в других – нет. И, опять же, нельзя забывать, что, по мнению мусульманских правоведов, закон сформировался в период Откровения применительно к конкретным случаям. Следовательно, все, что мы узнаём в ходе индуктивного исследования текстов, – это практика (‘ада) Бога применительно к случаям, упоминаемым в текстах .
Именно эти обнаруживаемые в текстах свидетельства связи Божественного законодательства с интересами людей были причиной того, что эти интересы начали играть важную роль в процессе определения причин появления правил. Некоторые правоведы не видели никаких оснований не рассматривать сами эти интересы как причины. Если можно установить, что закон преследует цель сохранения человеческого рассудка, зачем считать причиной запрета хамр опьянение? Если основание для выделения опьяняющего эффекта в качестве причины зависит от связи между опьяняющим эффектом и высшей целью закона, почему мы не можем просто рассматривать эту высшую цель в качестве причины? Если положение «хамр запрещен, потому что опьяняет» основано на цели закона сохранять человеческий рассудок, почему нельзя упростить дело, сказав, что хамр запрещен, потому что губителен для человеческого рассудка? В этом случае можно будет без труда перейти к утверждению, что набйз запрещен, потому что он тоже губителен для человечес¬кого рассудка.
Этот подход обладает несомненной привлекательностью. Приняв его, можно достичь наивысшего мыслимого уровня интерпретационного суждения при формулирования законов. Если бы было возможно посредством тщательного индуктивного исследования текстов устанавливать цели, преследуемые законами, было бы можно непосредственно объяснять законы этими целями. Если в каком-то утверждении содержится что-то, служащее какой-либо из этих целей, оно будет действительным (обладающим правовой силой) законом. Поскольку таких целей было относительно немного, в особенности по сравнению с обширным корпусом правил и случаев более низкого уровня, которые могли быть постулированы для них, формулирование законов в этом отношении становилось менее трудоемкой работой, а спектр его результатов – более широким.
Тем не менее при подобном подходе возникали определенные проблемы, на которые большинство правоведов сразу же обратило внимание. Если относиться к цели закона как к его причине, это сразу же раскроет двери для практически неограниченного и абсолютно неконтролируемого проведения аналогий, для совершенно бесконечного потока аналогических правил. Мы снова можем воспользоваться классическим примером. Если причиной запрета хамр была его способность ослаблять разум человека, а не просто его опьяняющий эффект, в этом случае широко распахивалась дверь для любых видов правил, в связи с чем возникал ряд непростых вопросов. Следует ли рассматривать любые действия, влекущие за собою ослабление умственных способностей человека, пусть даже незначительное, как недозволенные? Если нет, где надо проводить границу? Если откровение не дает никаких особых указаний на этот счет, возможны две вещи: либо правовед будет полагаться на свои собственные абсолютно независимые суждения, либо он будет полностью воздерживаться от попыток проводить аналогии. Поскольку не опирающиеся на тексты суждения людей (в противоположность истинно интерпретационным или экзегетическим суждениям) недозволены, неизбежным следствием будет второй вариант.
Проблемы такого рода заставляли большинство аналогистов, занимавшихся целями закона, настаивать на том, что от причины закона должно требоваться постоянство (инрибат). Поскольку цели закона были связаны с такими факторами – например, ослаблением умственных способностей человека, – которые существенно варьировались в разных случаях, было необходимо найти что-нибудь более стабильное, что-нибудь, не требующее от правоведа проведения субъективных разграничительных линий между отдельными случаями. Именно таким фактором была способность опьянять. Человек мог пить опьяняющие напитки в различных количествах, мог достичь различных степеней опьянения – но способность опьянять, как таковая присутствовала в напитке постоянно, это позволяло правоведу сделать полностью объективное суждение, основанное только на его наличии или отсутствии.
Несмотря на отсутствие такого постоянства, цель, стоящая за правилом, могла по-прежнему служить основанием для выбора способности опьянять, в противоположность другим свойствам хамр, в качестве причины его запрета. Цель и причина рассматривались как независимые факторы. Цель придавала причине характер мотивации. По мнению приверженцев мотивационной модели, без цели причина была не настоящей причиной, а простым знаком. В то же время цель не имела никакого законодательного смысла сама по себе; чтобы она приобрела какое-то отношение к формулированию закона, требовалась причина. Причина придавала цели постоянство и определенность, которых той недоставало. Так, в случае с хамр и набйз или другими опьяняющими напитками для правоведов имело значение не ослабление мыслительных способностей в общем и целом, а только определенный вид ослабления мыслительных способностей, наступающего в результате опьянения. Таким образом, опьянение становится действенным фактором при определении того, следует ли считать другие случаи аналогичными.
Независимость цели и причины можно объяснить с помощью нашего классического примера: опьянение, понимаемое исключительно как вещь в себе и само по себе, без привязки к цели закона, не может быть причиной появления правила. Опьянение может функционировать как истинная причина только будучи рассматриваемым в плане своего пагубного влияния на умственные способности. С другой стороны, ослабление умственных способностей в силу своего непостоянства никогда не сможет рассматриваться как полноценная причина. Оно приобретает важность для процесса формулирования законов только будучи связанным с чем-то постоянным, а именно с опьянением .
Нетрудно понять такое внимание к вопросу о постоянстве. Вся процедура формулирования законов на основе аналогий с самых ранних времен подвергалась жесткой критике, в особенности со стороны захиритских и ши’итских кругов. Требование постоянства – благодаря объективности и точности этого фактора – было реакцией на эту критику и было связано с их желанием доказать критикам, что проведение аналогий было не таким ненадежным методом формулирования законов, каким они представляли его. Настаивая на необходимости постоянства, аналогисты надеялись исключить человеческую субъективность из процесса проведения аналогий и убедить критиков в том, что этот метод формулирования законов связан со строгими ограничениями.
Таким образом, главной функцией человеческого здравого смысла в процессе формулирования законов методом аналогии было установление связи между причиной и целью. Но не было ли это опасным компромиссом с текстуалистскими принципами? Не мог ли правовед ошибаться по поводу этих связей? Не было ли в суждениях такого рода слишком многого от экстратекстуального, неэкзегетического мышления? Мог ли правовед быть уверен, что данная цель закона была актуальна в конкретном рассматриваемом случае? Ведь в конечном счете Бог как верховный господин был волен и не принимать во внимание некоторые интересы людей или действовать вопреки им. Как можно было узнать, что данный интерес действительно был принят во внимание и что Бог не предпочел действовать вопреки ему? А если в данном случае какой-то из интересов людей действительно игнорировался или Бог действовал вопреки ему, как можно было рассматривать в качестве причины какой-то из присутствующих в этом случае факторов, связанный с этим интересом? Разве не было необходимо сказать, что этот фактор тоже не учитывался Богом или же Бог действовал вопреки ему?
На эти вопросы у правоведов, отстаивавших метод определения причин появления правил путем привязывания их к интересам людей, был готовый ответ. Исходным правилом в аналогии всегда должно было быть правило, содержащееся в текстах. Например, о запрете хамр прямо говорится в Коране. Следовательно, нельзя отрицать, что это правило исходит от Божественного Законодателя. Учитывая, что Законодатель – премудрое (разумное) существо, можно предположить, что Он дал это правило не случайно, а имея в виду что-то и с какой-то целью. Нет ни одной известной цели этого закона, которая подходила бы к этому случаю лучше, чем сохранение челове¬ческого рассудка, и нет ни одного свойства хамр, имеющего большее отношение к этой цели и, следовательно, более пригодного для того, чтобы рассматриваться в качестве причины этого запрета, чем способность опьянять. Следовательно, у нас есть веские основания заключить, что Законодатель учитывал как интересы людей, так и это конкретное свойство хамр при создании этого правила. И эти основания надежно опираются на тексты.
Несмотря на противодействие, которое встречал метод аналогии в ходе своей борьбы за признание в мусульманском правоведении, этот подход к формулированию законов стал пользоваться поддержкой со стороны большинства правоведов и стал частью официальной методологии всех четырех суннитских школ. Как бы ни были убеждены критики в том, что тексты дают корпус правил, достаточный для всех времен, эта идея не получила всеобщего признания. По мнению большинства, было необходимо устанавливать правила, выходящие за пределы текстов. Но выход за пределы текстов мог быть признан правомерным только в той степени, в какой он был связан с использованием текстовых данных. Конечный продукт использования аналогии – то есть правила, установленные с ее помощью – могли лежать вне пределов текста, но средства – не могли. Как исходное правило, бывшее наиболее важным, так и критерии определения его причины предоставлялись текстами.
Теория права, в конце концов, начавшая использоваться всеми четырьмя суннитскими школами, в число четырех источников (усул) права наряду с Кораном и Сунной включала и аналогию. (Еще один источник, совпадение мнений правоведов, будет рассмотрен в следующей главе.) Противодействие использованию метода аналогии среди суннитов к тому времени практически прекратилось. В конце концов оно стало находить постоянную поддержку только среди ши’итов, и ши’итские книги по правоведению до наших дней сохранили широкий спектр аргументов, унаследованных от противников аналогий, живших в древности.
Среди суннитов использование аналогии стало допускаться, как мы уже видели, только по той причине, что было доказано отсутствие противоречий между ним и положением, согласно которому ни один закон не должен формулироваться без опоры на основополагающие тексты.
Следовательно, текстуализм в принципе сохранил свое главенствующее положение в суннитской правоведческой теории. Об устойчивости текстуалистских воззрений свидетельствует тщательность, с которой суннитские правоведы избегали даже видимости того, что закон формулировался без какой бы то ни было опоры на тексты. Мы видим этот принцип в действии в дискуссиях по поводу противоречивой процедуры, известной под названием истихсан, которое точнее всего можно перевести словом «предпочтение». Несмотря на то что эту концепцию часто рассматривали как отличительную черту ханафитского учения, судя по всему, истихсан изначально представлял собой признак свободного применения усмотрения судьи (ра’й) в древние времена. В литературе по усул ал-фикх можно найти широкий спектр определений, некоторые из которых наводят на мысль о древнем ра’й, а другие обозначают процедуру, полностью совместимую с текстуалистскими принципами более позднего периода.
Во всех этих случаях истихсан рассматривался как процедура, которую следовало применять, когда использование аналогии приводило к нежелательному результату. Согласно одному из определений, истихсан означал отказ от правила, основанного на аналогии, в пользу правила, основанного на «том, что спонтанно возникает в сознании» (аллази йасбик ила-л-фахм), то есть собственной интуиции правоведа. Согласно другому определе¬нию, это был отказ от основанного на аналогии правила в пользу правила, основанного на местном обычае (урф). Эти определения подразумевали что-то вроде равнозначности, принципа правосудия, согласно которому можно было изменить ход событий, тем или иным образом предписывавшийся формальным законом. Однако, как показал Джон Макдиси (John Makdisi), мусульманская правоведческая мысль решительно избегала любых намеков на идею равнозначности. Макдиси использовал фрагменты из целого ряда работ ведущих мусульманских правоведов классического периода, чтобы показать, насколько ловко они избегали употребления истихсан в значении, связанном с формированием законов независимо от ниспосланных Богом основополагающих текстов .
Определения истихсан, делавшие эту процедуру приемлемой для суннитских и, в особенности, для ханафитских кругов, говорили о ней как об отказе от правил, полученных в результате слишком прямолинейного применения аналогии, в пользу правил, основанных на более тонком и несколько затемненном, хотя в результате более убедительном процессе аналогического рассуждения. Подобные определения предполагали, что рассуждение по аналогии может приводить к различным результатам, поэтому в них говорилось об истихсан просто как о методе присваивания одному из результатов приоритета по отношению к другим.
В учении школы Малики главенствующее положение стала занимать техника рассуждения о законах, аналогичная истихсан и называвшаяся истислах («принятие во внимание интересов людей или маслаха»), Маликитский правовед аш-Шатиби (al-Shatibi) относит ее к категории истихсан и описывает ее как характерную для маликитс- кого учения форму истихсан. Он объясняет, что в учении школы Малики истихсан – это метод рассуждения, согласно которому правовед позволяет какому-то из интересов людей получить приоритет в отношении результа¬тов строгого аналогического рассуждения. В этом случае предполагается, что иногда правило, основанное на аналогии, может приводить к определенным губительным последствиям для людей. В подобных случаях правоведу позволительно предложить решение, которое он считает лучше согласующимся с интересами людей, реализация которых (интересов), как ему известно, является одной из целей закона. Мы уже говорили о проблемах, связанных с таким подходом к законотворчеству. Но Шатиби убежден, что это можно делать, не допуская ни малейших отступлений от основополагающих текстов и исключая пристрастия (завк) . Не все правоведы были столь оптимистичны. Однако для нас важен тот факт, что даже при таком многообразии подходов к интерпретации сохранялось господство текстуалистских взглядов.
ГЛАВА V
ПРОБАБИЛИЗМ И ГРАНИЦЫ ДОСТОВЕРНОГО
Несмотря на свою принципиальную приверженность к текстуалистскому подходу к законотворчеству и повышенное внимание к замыслу автора, а также несмотря на свое доверие к адекватности языка как средства передачи авторского замысла, мусульманские правоведы не упускали из виду и проблемы, связанные собственно с работой по определению авторского замысла. Проницательные наблюдатели за процессами критики текстов и интерпретации во время формулирования законов, они были кем угодно, но только не наивными идеалистами. В действительности они были реалистами и прекрасно понимали, что достоверность в понимании закона зачастую находилось за пределами возможностей интерпретатора и что во многих случаях максимальное, чего мог надеяться достичь интерпретатор, – это предположительные построения.
Это не означало, что достигнуть достоверности было невозможно. Правоведы были абсолютно уверены, что, в принципе, это возможно, но среди них не было единодушия по поводу того, в какой степени закон был достоверным, а в какой
— только предположительным, и какие составляющие закона – какие правила и какие принципы – были достоверными, а какие
— предположительными. Они расходились во мнениях и по поводу того, как поступать с предположительными формулировками законов. Следует ли считать их правильными или неправильными и как надлежит относиться к их правовой силе? Последний вопрос возник из-за того факта, что
— предположительные формулировки законов выражали мнения правоведов, которые могли ошибаться, эти мнения могли быть различны у разных правоведов, в связи с чем возникал плюрализм в сфере закона.
— Из-за трудностей, испытываемых ими в процессе формулирования законов, правоведы относились к нему как к тяжелому труду и обычно называли его иджтихад («труд», «усердие», «борьба»). А сами работники, то есть правоведы, формулировавшие законы, назывались муджтахидами («тружениками»). В главе I уже упоминалось, что правоведы применяли к процессу законотворчества и сельскохозяйственные метафоры. Закон они сравнивали с плодом или урожаем, правоведа, формулирующего законы – с земледельцем, способствующим появлению урожая (истисмар, истихрадж). У людей, принадлежавших к сельскохозяйственному обществу, сельскохозяйственный язык вызывал в воображении образ земледельца, целыми днями трудящегося под палящим солнцем, сражающегося с превратностями климата, сорняками, а иногда и с неподдатливой почвой.
— Тяжесть и мучительность этой работы были частью Божественного плана. Закон, ниспосланный с небес в виде готового продукта, не давал бы людям возможности действовать самостоятельно и быть за это как-то вознагражденными. Закон не был предметом пассивного восприятия и применения; скорее предполагалось, что усердные труженики активно займутся его построением, желая получить от своего Бога вознаграждение за затраченные усилия. Почвой, которую они возделывали, был канон основополагающих текстов, орудиями труда, которые они использовали, были филологические методы, требуемые для «жатвы» авторского замысла, к которым могут быть добавлены, по крайней мере для суннитов, принципы аналогического рассуждения.
— Для того чтобы понять, почему формулирование законов воспринималось как тяжкий труд, как изнурительная работа, нам просто нужно пересмотреть основные задачи, которые оно включало. Строго говоря, интерпретация текстов – это только часть работы. Но была еще и весьма важная часть, предшествующая интерпретации, в которую входило то, что мы можем назвать текстовой критикой. Прежде чем труженик, то есть муджтахид, приступит к интерпретации текста, он должен убедиться в том, что перед ним авторитетный текст. На этом этапе Коран служит чем-то вроде краеугольного камня, надежного стартового пункта для предстоящей работы. Текст Корана в силу своей чудесной природы представляет собой авторитетное слово Божественного Законодателя, само себя подтверждающее, и, благодаря его безошибочной передаче (таватур), муджтахид мог быть уверен в том, что перед ним лежит полностью аутентичный текст Корана.
— В ходе размышлений над текстом Корана муджтахид узнает, что Сунна представляет собой дополняющий его авторитетный источник права. С учетом хадисов, текстов, из которых состоит Сунна, он сталкивается с проблемами, не связанными с текстом Корана, проблемами, имеющими отношение не к авторитетности (установленной неопровержимым текстом Корана), а к аутентичности. Большинство правоведов соглашается с тем, что принцип таватур не очень хорошо выполняется по отношению к существующему тексту Сунны, хотя и может быть применим к тематическому содержанию большинства ее фрагментов. Следовательно, чтобы оценить аутентичность текста, муджтахид должен был применять к нему критерии, отличные от принципа таватур. Мы рассмотрим вкратце эти критерии, а также различные мнения правоведов по поводу того, насколько хорошо они работали. В отличие от единодушия в отношении аутентичности Корана, мы можем наблюдать среди правоведов глубокие различия во мнениях в отношении аутентичности текс¬тов Сунны. Для большинства правоведов аутентичность последних всегда была всего лишь предположительной, иными словами, никогда не была чем-то, не вызывающим сомнений. Если текст не был достоверен, это означало, что закон, выведенный из него, неизбежно будет в какой- то степени недостоверен, какой бы высокой ни была степень его правдоподобности.
— Но аутентичность текстов не была единственной проблемой, с которой приходилось иметь дело муджтахиду на доинтерпретационной стадии своих трудов. Данный фрагмент текста мог обладать несомненной аутентичностью и все же быть неприменимым, потому что его содержание отменялось или заменялось содержанием другого фрагмента. Согласно общепринятой теории отмены, развитие закона в период Откровения было поступательным, в силу переходного характера мусульманской общины, находившейся на стадии постепенного развертывания общественного порядка, который Законодатель намеревался установить на все времена. Поэтому иногда старые правила предназначались для ситуаций, которые постепенно переставали возникать по мере установления нового порядка, и они должны были отменяться или заменяться на более прогрессивные правила. Несмотря на то что большинство правоведов считало количество отмененных фрагментов незначительным, тем не менее муджтахид должен был принимать во внимание возможность отмены по отношению к любому тексту, как кораническому, так и тексту из Сунны. Периодически возникали разногласия по поводу отмены того или иного фрагмента, в результате чего отмененный (или неотмененный) фрагмент приобретал статус фрагмента предположительной достоверности .
На интерпретационном уровне начиналась область потенциально предположительного, здесь правоведы начинали расходиться во мнениях по поводу того, насколько далеко можно позволить зайти этой предположительности. Правоведы никогда не переставали рассматривать язык как превосходное средство коммуникации (тафхим), но его совершенство не избавляло людей от трудностей при понимании текста и всегда сохранялась возможность того, что текст будет понят не совсем точно. Положение о совершенстве языка как средства общения обосновывалось утверждением, что замысел автора всегда в при¬нципе раскрываем, даже если на деле он оставался нераскрытым в некоторых случаях, несмотря на попытки его раскрыть. Главным, хотя не единственным препятствием для его раскрытия была многозначность в языке. Сама по себе многозначность не была несовершенством. Тот факт, что слово или словосочетание имело более одного значения в лексическом коде (луга), повышал его ценность как средства коммуникации. В конце концов, коммуникация всегда происходила посредством совместного функционирования слова и контекста. Муджтахид, который попытается определить замысел автора на основе слова или словосочетания, взятого изолированно от более широкого контекста, неизбежно обречен на неудачу, и язык как таковой будет тут ни при чем.
Для мусульманских правоведов контекст, в свете которого надлежало понимать многозначные выражения, включал в себя весь свод основополагающих текстов, а не только непосредственный контекст (то есть достаточно длинный фрагмент текста, в котором находилось многозначное выражение). В конце концов, это были тексты, содержащие закон, исходящий из всеохватывающего вечного разума Божественного Законодателя, а как таковой их авторитет характеризовался одновременностью. Любой текст (за исключением отмененных текстов) мог иметь связь с любым другим текстом. Таким образом, муджтахид работал с обширным и (в связи с проблемой аутентичности) неопределенным «морем» интертекстуальности .
Другой вопрос, вызывавший разногласия среди правоведов, был связан с тем, какое количество двусмысленных мест содержали основополагающие тексты; в литературе классического периода мы обнаруживаем две различные тенденции: тенденцию к максимальному сокращению ко¬личества двусмысленностей и более реалистичную тенденцию допускать высокую степень многозначности.
Эти две тенденции были связаны с наличием двух про¬тивоположных позиций, обнаруживаемых во всех дискуссиях в литературе классического периода о вопросах, касающихся различных стадий процесса формулирования законов. С одной стороны, мы имеем позицию, которую я назвал бы принципиальной, заключающуюся в стремлении достичь максимальной достоверности любыми возможными средствами; если приверженцы этой позиции и принимали решения в пользу принятия предположительно правдоподобных версий, то крайне неохотно, и только в отношении периферийных областей права. С другой стороны, мы имеем позицию, которую я назвал бы ли-беральной, позицию, приверженцы которой, по их собственному мнению, придерживались более реалистичных взглядов на причудливые особенности текстов и трудности при определении авторского замысла и которых удовлетворял закон, в значительной или даже большей своей части являющийся предположительно правдоподобным. Различие между этими двумя позициями состояло не просто в принятии или отвергании предположительного в области права. За редкими исключениями, оба лагеря отводили ему определенное место. Их разногласия касались того, в какой степени предположительное было допустимо в области права. Другими словами, этот вопрос был связан с границами достоверности. Какова должна была быть минимальная степень достоверности закона, чтобы закон не утратил свою правовую силу?
Теперь рассмотрим все стадии работы муджтахида более детальным образом. Как уже было замечено, проблемы, связанные с аутентичностью, касаются исключительно Сунны, поскольку все правоведы единодушно считали, что если даже какая-то часть Сунны удовлетворяла требованию передаваемости среди большого количества людей, гарантировавшему аутентичность Корана, в любом случае, эта часть была чрезвычайно мала. Если и были какие-то фрагменты Сунны, удовлетворявшие этому требованию, правоведам редко удавалось прийти к соглашению по поводу того, что это были за фрагменты. Следовательно, на практике аутентичность текстов Сунны должна была основываться не на принципе таватур, а на чем-то другом. По этой причине возник метод критики текста, носивший название ал-джарх ва-т-та’дйл, «целостность опровержения и подтверждения». Строго говоря, этот метод был связан не с текстами, а скорее с передатчиками (передававшими их рассказчиками), поскольку его основной задачей было установление личности этих рассказчиков и оценка их надежности. Но поскольку его конечной целью было определение надежности (достоверности) текста, можно было сказать, его можно было отнести к методам критики текстов в широком понимании этого слова .
И опять мы должны напомнить себе, что под основопо¬лагающими текстами мусульманского права понимались устные по своей сути тексты. Письменные тексты занимали сугубо второстепенное положение по отношению к устным, они были записями «настоящих» текстов, состоящих из слов, услышанных из уст рассказчиков, заученных наизусть, а затем переданных другим. Письменные тексты могли быть полезны людям с плохой памятью или необразованным (неученым), которые не стремились заучивать большое количество текстов. В качестве средства передачи текста на протяжении длительного периода времени запись оставляла далеко позади устная передача текстов надежными передатчиками. Таким образом, достоверность текста стала неотделима от надежности передатчика. В сущности, невозможно было судить о надежности текста на основании текста как такового. В конце концов, рассказчиком (автором), стоящим за всеми текстами, был Бог, который волен говорить все, что ни пожелает. Даже если тексты казались противоречивыми, следовало использовать эти противоречия, чтобы определить аутентичность одного текста по отношению к другому. С противоречиями надо было справляться посредством интерпретации или даже путем привлечения понятия отмены.
Для того чтобы текст Сунны был признан действительно авторитетным, он должен был сопровождаться цепочкой передатчиков, по-арабски называвшейся санад, «опора». В качестве примера типичного санад а можно привести следующий хадис: «Мухаммад ибн Халид поведал нам [под «нам» подразумевается последний рассказчик] следующее: Мухаммад ибн А’йан поведал нам следующее: мой отец поведал нам со слов ‘Амра ибн ал-Хариса от ‘Убайдаллаха ибн Абу Джа’фара, что Мухаммад ибн Джа’фар поведал ему от ‘Урвы, от ‘А’иши, что Пророк Бога – да благословит его Аллах и да приветствует! – сказал: „Если кто-то умрет в дни поста, не закончив его, пусть наследник его постится вместо него» . Такого рода цепочка отвечала двум важным критериям: она прослеживала путь высказываний Пророка от последнего рас¬сказчика («мы») вплоть до самого Пророка, не пропуская ни одного звена цепочки рассказчиков, и она указывала, что каждый рассказчик получал информацию непосредственно от предыдущего и что первый рассказчик услышал это высказывание непосредственно от самого Пророка. Формула передачи «поведал нам/мне» (хаддасана/нй либо ахбарана/нй) считалась более убедительным свидетельством прямой передачи от одного рассказчика к другому, чем «от» (‘ан), но если в собраниях хадисов и были цепочки, от начала до конца содержавшие только «поведал нам/мне», то они были крайне немногочисленны. Как правило, менее давние стадии процесса передачи были представлены формулой «поведал нам/мне», а бо¬лее ранние – «от» («со слов»). Использовались и другие формулы передачи, не отраженные в нашем примере.
Но даже имея дело с цепочкой, отвечавшей обоим вы¬шеупомянутым критериям, можно было сомневаться в ау¬тентичности текста (высказывания Пророка). Следовало принимать в расчет и такие критерии, как вероисповедание, возраст, надежность памяти и личные качества передатчика. Поскольку на практике все рассказчики были взрослыми мусульманами, вероисповедание, как правило, не было вопросом первостепенной важности. В отношении памяти приходилось довольствоваться тем, что рассказчик не пользовался репутацией человека со скверной памятью, что на момент передачи он не был слишком дряхл или слабоумен. В результате внимание тех, кто занимался критикой текстов, в первую очередь занимали личные качества.
Оценка личных качеств передатчика рассматривалась как средство установления аутентичности на основании предположения о том, что действительно заслуживающий доверия человек не лжет. Если какой- то текст Сунны снабжен цепочкой рассказчиков, полностью состоящей из заслуживающих доверия людей, эту цепочку можно было с уверенностью считать несфабрикованной. Это означало, что текст в процессе передачи не подвергался искажениям и в своей нынешней форме может рассматриваться как полностью аутентичный. Логика этого рассуждения казалась приверженцам данной теории безупречной. Честные мусульмане, находящиеся в здравом уме, передают то, что они непосредственно слышали от других честных мусульман, находящихся в здравом уме. Другими словами, они передают реальный факт, то, что они слышали собственными ушами. Если бы они не были уверены в том, что они рассказывали, они бы не рассказывали этого или бы предупреждали, что высказывают только свое личное мнение. Если бы они не доверяли своей памяти, они бы предупредили и об этом. Честные люди не говорят о чем-то как о несомненном факте, если его несомненность не является подлинной .
Для того чтобы понять эту логику, мы должны принять во внимание чрезвычайно высокую оценку личных качеств, входящую в концепцию честности в понимании многих правоведов, особенно когда эта концепция применялась к первым поколениям мусульман, которые считались ответственными за передачу вплоть до появления крупных письменных компиляций. В процессе сохранения хадисов, который привел к появлению больших компиляций, основным критерием принятия или непринятия историй была честность передатчика, и знатокам хадисов, занимавшимся их сохранением, приходилось прилагать огромные усилия, чтобы установить, какие рассказчики обладали эти качеством, а какие нет.
Для выполнения этой задачи было необходимо, чтобы информация о передатчиках собиралась и сохранялась. В сущности, эта деятельность послужила мощным стимулом для развития биографической литературы у мусульман, знаменитой своим богатством и многообразием. Биографическая информация была полезной не только в процессе сохранения хадисов, но и в более интеллектуальном деле компиляции, которая была результатом этого сохранения. В конце концов, надежность того или иного текста Сунны подтверждалась не самим фактом его включения в компиляцию, но только сопровождавшей его цепочкой рассказчиков. Настоящим ученым не было свойственно безоговорочное доверие к компиляциям как таковым, скорее они предпочитали удостоверяться в надежности материала посредством знакомства с биографическими данными рассказчиков. Биография оставалась одним из важнейших инструментов мусульманской науки на протяжении всей ее истории. Достоверность компиляций, в принципе, зависела от сохранности и продолжительного использования биографической литературы.
Безупречность логики, связанной с понятием честности (надежности), сама по себе не гарантировала аутентичности текста Сунны. Эта логика отражала только то, что следовало из честности (надежности). Процесс оценки личных качеств передатчика требовал обращения к вопросам, выходящим за пределы этой логики. Как можно было удостовериться в этой честности (надежности), служившей главной предпосылкой, на которой основывалась эта логика? Наименее строгий критерий, предлагавшийся рядом правоведов, заключался в том, что рассказчика следовало считать заслуживающим доверия, пока он по всем своим внешним признакам выглядел мусульманином и человеком, не склонным к совершению бесчестных поступков. Принципиальным критерием, использовавшимся в этом подходе, была общая репутация рассказчика среди равных ему представителей его поколения. Таким образом, видимость честности была функцией, зависящей от положения передатчика в обществе. Если он считался достойным доверия среди равных ему и не был запятнан обвинением в бесчестности со стороны общественности, его следовало считать достойным доверия.
Совершенно очевидно, что честность, определяемая подобным образом, могла быть только предполагаемой. Этот подход заключался в презумпции честности. Большинство людей признает, что человек может обманывать других людей и лицемерно притворяться честным, а на самом деле потихоньку затаивать лживые мысли и намерения. Пускай этот сценарий был маловероятен в отношении людей, занимавших высокое положение в мусульманском обществе, все равно его следовало принимать в расчет как вероятный и, следовательно, как дающий повод для некоторых сомнений. А если надежность передатчика была в какой-то степени предположительной, подобная логика определения честности (надежности) обязательно приведет к предположительной аутентичности текста. Очевидно, такой подход к определению надежности мог использоваться только теми правоведами, которые склонялись к пробабилизму (допущению предположительного) в процессе формулирования законов.
Максималистский подход настаивал на том, чтобы надежность рассказчика определялась на основе близкого знакомства с его личными качествами и сокровенными взглядами и склонностями. Этот подход требовал более осторожного использования биографического материала. Оценку личных качеств рассказчика нужно было основывать на свидетельствах тех, кто близко и непосредственно контактировал с ним и чье знакомство с ним не ограничивалось уровнем знакомства с внешними аспектами поведения и касалось не только его общественной, но и частной жизни. Только таким образом можно было получить предпосылки, для того чтобы прийти к заключению о том, что аутентичность текста была подлинной и не подлежащей сомнениям. Очевидно, этот подход применялся теми, кто желал достичь максимально возможной достоверности закона.
Стремление к достоверности (определенности) в отношении аутентичности текстов Сунны, несомненно, брало начало в деятельности знатоков хадисов (ахл ал-хадис) на протяжении первых двух столетий мусульманской эры. Те, кто путешествовал по мусульманским странам в поисках информации о Пророке, называли свое занятие «поиском знаний» (талаб ал-‘илм)! Как правило, эти поиски явным образом противопоставлялись правоведческой науке древних правоведческих школ, которая считалась излишне спекулятивной и способной порождать только мнения. Собиратели хадисов сознательно стремились дистанцировать себя от любых чисто теоретических построений. Они искали закон, открывающийся им в неопровержимых текстах. Знание, к которому они стремились, было знанием Сунны. Мнения по поводу того, из чего состояла Сунна, их не устраивали.
Однако максималистский подход к установлению надежности передатчиков оказался чреват проблемами. Если приходилось полагаться исключительно на свидетельства тех, кто близко знал передатчика, чтобы получить надежное подтверждение его честности, какие критерии следовало использовать для того, чтобы установить, в чем состоит близкое знакомство? Как долго должен был этот человек знать передатчика и насколько близкими должны были быть его отношения с ним? Если биографические сведения о рассказчиках сами передавались в устной форме, разве они не должны были отвечать тем же самым стандартам? Разве не нужно было учитывать надежность людей, передававших биографическую информацию? И если да, то разве тогда нам не придется снова повторить весь процесс оценки личных характеристик? Разве мы не придем в результате к бесконечному ряду повторений? И разве биографический материал не является корпусом текстов, нуждающимся в интерпретации? Должны ли мы требовать от биографических источников эксплицитного подтверждения надежности передатчика, или же удовлетворяться предположениями и намеками?
Вопросы такого рода заставляли многих исследователей права и, в конечном счете, большую их часть признать, что в результате процесса оценки личных качеств передатчика редко можно было прийти к абсолютной уверенности по поводу аутентичности текстов Сунны. Но такое реалистичное отношение необязательно означало полный отказ от идеи надежности передатчика как полезного инструмента, так как она все равно могла пригодиться для установления предполагаемой аутентичности. Пробабилизм (принятие предположительного) снова становится решающей позицией. Независимо от того, судили ли о личных качествах передатчика по его внешнему поведению или же настаивали на привлечении информации, касающейся его внутренних характеристик, результат был один и тот же – текст, достоверность которого была не несомненной, а предположительной.
После того как муджтахид приходил к выводу, что текст аутентичен или же предположительно являлся аутентичным, ему надлежало, прежде чем перейти к попыткам интерпретации текста, определить, был ли этот текст на самом деле действительным источником права. Поскольку всегда существовала некоторая, по крайней мере слабая, возможность того, что содержание текста будет признано недействительным, никогда нельзя было с самого начала предполагать, что этот текст имеет законную силу. Следовательно, прежде чем приступить к процессу интерпретации, следовало исключить возможность отмены. Для того чтобы прийти к заключению, что содержание текста недействительно, требовалось установить ряд вещей. Во-первых, нужно было показать, что два текста действительно противоречат друг другу. Если один текст в действительности просто вносил уточнения в другой, муджтахид не мог признать его недействительным. Во-вторых, следовало доказать, что текст, содержание которого собирались подвергнуть отмене, хронологически предшествовал другому тексту. В-третьих, муджтахид должен быть уверен в том, что категории этого текста позволяют вынести суждение об его отмене. Чтобы эти требования были удовлетворены, муджтахид должен подумать и занять какую-то позицию в отношении вопроса, может ли текст Корана опровергать текст Сунны или наоборот. Вопрос этот был крайне сложным, и результат вполне мог быть неопределенным. Опять же, многие правоведы полагали, что максимальное, на что они могли рассчитывать, – это на предполагаемые сведения, в то время как другие, несмотря на трудности, стремились получить точные данные.
В области интерпретации муджтахиды сталкивались с новыми, все более сложными проблемами. Будучи истинным интенционалистом, муджтахид признавал целью своих усилий только авторский замысел, так как что-либо другое представляло бы собой нежелательное вторжение чуждого элемента в закон Бога. Божественный замысел в принципе всегда был раскрываем, хотя на практике раскрыть его зачастую было трудно. Как было сказано выше, самым большим препятствием для его раскрытия были двусмысленности, периодически встречавшиеся в текстах. Однако препятствия такого рода муджтахид должен был всегда стараться преодолеть, и правоведы были уверены в существовании путей их преодоления. Это относилось и к другим препятствиям.
Многозначность была простым лексическим фактом, состоявшим в том, что то или иное слово имело два или больше прямых значений. В арабском языке примером такого слова было ‘айн, означавшее луга (лексический код), а также «глаз» и «источник», «родник». Хороший пример из английского языка – слово bank. В используемом англоговорящими людьми коде оно означает и определенный тип финансового учреждения, и часть суши, прилегающую к реке. Если кто-то скажет: «I am going to the bank today», слушатель не сможет определить только по этим словам, что имеет в виду говорящий. Идет ли он в финансовое учреждение или к реке? Как правило, в таком случае говорящий руководствуется (сознательно или бессознательно) контекстуальными факторами, чтобы сообщить то, что он имеет в виду, а слушатель должен искать в контексте подсказки, чтобы определить его замысел. Говорящим удается сообщить то, что они собирались, а слушателям удается понять это благодаря совместному функционированию многозначного выражения и контекста.
Если контекст не будет содержать подсказок, муджтахид зайдет в тупик, встретив многозначное выражение, и не сможет сформулировать закон. Автор текста с равной вероятностью мог иметь в виду все прямые значения, рассматриваемые вне контекста. У муджтахида не будет оснований считать, что одно из значений с большей вероятностью отражает авторский замысел, чем другое. Если бы он отдал предпочтение одному из значений, он попытался бы получить хотя бы предварительную формулировку закона, ему понадобилось бы что-то, с чего он мог бы начать, что-то, что можно было бы проверить в ходе дальнейшего исследования текстов. Но при наличии мно¬гозначности такого исходного положения не существует, поэтому ему будет не с чего начинать, пока он не сможет обнаружить в контексте что-то, что поможет ему выйти из тупика, в который его привела многозначность. А пока закон даже не начал открываться ему.
От многозначных выражений (муджмал) следует отличать другой тип выражений, который мусульманские правоведы обозначали термином захир, а я назвал бы однозначными выражениями. Это такие выражения, которые в лексическом коде имели только одно значение. Когда говорящий использует такое выражение, в сознании слушателя немедленно возникает только одно значение, а не два, и слушатель способен судить о замысле говорящего. Если говорящий скажет, например:
«Сегодня я видел льва», – слушателю немедленно станет понятно, что говорящий, употребив слово «лев», имел в виду значение «определенный вид хищника семейства кошачьих». Захир – значит «очевидный», иногда это слово применяется по отношению к значениям, в этом случае термин означает «очевидный замысел». Будучи примененным к целым выражениям, он означает выражения, подразумеваемое значение которых очевидно в данной речевой ситуации. С другой стороны, многозначное выражение – это выражение, подразумеваемое значение которого в данной речевой ситуации затемнено.
Однозначные выражения играют ключевую роль в интерпретационном процессе. Контекстные подсказки, которые муджтахид ищет, пытаясь установить замысел, стоящий за многозначным выражением, в конечном счете, должны состоять из однозначных выражений или содержать их, так как многозначность нельзя преодолеть с помощью многозначности. Занимаясь интерпретацией закрытого канона основополагающих текстов и не обладая преимуществом непосредственного контакта с автором/ говорящим, муджтахид полностью зависит от наличия в текстах прозрачного однозначного языка.
Однозначное выражение позволяет муджтахиду немедленно вынести суждение по поводу авторского замысла и приступить к процессу формулирования закона. Тем не менее, это немедленно вынесенное суждение имеет оттенок предварительности и нуждается в проверке в ходе дальнейшего исследования текстов. Причина состоит в том, что говорящий/автор иногда «отвращает» (сарафа, аввала) выражения от их прямого значения в сторону других, переносных значений, в этом случае говорят, что выражения функционируют как фигуры речи (маджаз). Если говорящий скажет: «Вчера я видел льва», – слушатель сразу же поймет, что он имел в виду хищника из се¬мейства кошачьих, но, по размышлении, поймет, что есть вероятность того, что имелся в виду «лев» в переносном значении, то есть особенно свирепый или храбрый человек.
Таким образом, многие однозначные выражения имеют большое количество возможных значений, но, в отличие от значений многозначного выражения, эти значения с меньшей вероятностью могут подразумеваться говорящим. В частности, скорее всего, подразумевалось одно значение, прямое, а другие значения, переносные, имели меньше шансов на это. Столкнувшись с многозначным выражением, муджтахид заходил в тупик (му’аттал) и не мог перейти к формулированию закона. Столкнувшись с однозначным выражением, муджтахид не заходил в тупик, во всяком случае, он мог сделать предварительную формулировку закона. Затем ему надо было обратиться к контексту в поисках подсказок, говорящих об употреблении переносного значения. Если он находил такие под¬сказки, он отказывался от своей формулировки в пользу новой, учитывающей переносное значение. Если же он не находил таких подсказок – а, как правило, он их не находил – он мог принять свою первоначальную формулировку.
То, что в этих двух случаях контекст выполнял про¬тивоположные функции, не имеет значения. В случае многозначного выражения муджтахид должен был искать в текстах подсказку, которая разрешила бы эту многозначность. Если он таковой не находил, он не мог выйти из тупика и не мог перейти к формулированию закона. При однозначном выражении он должен был искать в текстах подсказки, говорившие об употреблении переносного значения, но в этом случае не было необходимости их находить, и он, как правило, и не находил. Если он не находил подсказки, он приступал к формулированию закона на основании одного прямого значения. У однозначного выражения определенно есть присущая ему коммуникативная сила, отсутствовавшая у многозначных выражений; они сообщают степень вероятности.
Необходимо обратить внимание, что арабский термин маджаз, переводимый здесь как «метафора» (переносное значение), имел гораздо более широкое применение в мусульманской правоведческой литературе, чем русский термин. К маджаз могли относиться не только такие слова, как «лев», но и союзы, предлоги и словоформы. Например, когда союз ва-(обычно служащий эквивалентом союза «и») используется скорее для обозначения следования, чем простого соединения, можно считать, что он используется в качестве маджаз. Позднее мы рассмотрим в этой главе другие примеры, которые англоговорящие обычно не воспринимают как примеры употребления слова в метафорическом значении. Следовательно, читатель должен понимать, что на этих страницах термин «метафора», который мы по-прежнему будем использовать для перевода слова маджаз за отсутствием более подходящего перевода, иногда будет использоваться непривычным для англоговорящих людей образом.
Чтобы получить более полную картину протекания интерпретационного процесса в том виде, как его представляли мусульманские правоведы, нам было бы полезно рассмотреть, как он проходил применительно к отдельному фрагменту текста. В качестве иллюстрации лучше всего подходит аят 38 суры 5 Корана. В нем говорится: «Вору (ас-сарик) и воровке (ас-сарика) отсекайте их руки». Обычно правоведы понимают это предписание как налагающее на главу мусульманского правительства или его законного представителя обязательства карать вора путем отсечения руки. На самом деле, все части этого предписания вызывают вопросы у интерпретатора.
Начнем с терминов «отсекать» («отсекайте») и «рука» («руки»). Это стандартные переводы арабских слов икта’у и йад. Однако существовали и другие значения этих слов, которые мусульманские правоведы рассматривали наряду с другими возможными значениями. Слово йад имело три возможных значения, которые нужно было принимать во внимание: считалось, что это слово могло обозначать ту часть верхней конечности, которая доходила до запястья (если идти от пальцев вверх), или же ту, которая доходила до локтя, или же всю конечность, вплоть до плеча. Другими словами, несмотря на то что арабистам, привыкшим переводить йад как «кисть руки», это может показаться странным: это слово могло означать и кисть, и предплечье, и всю руку. (При этом имеется в виду, что в состав предплечья и руки входит и кисть). Надо полагать, что правоведы, исходившие из наличия этих трех значений, предлагали лексикографические или какие-либо другие сведения для подтверждения этого положения. Независимо от наличия этих сведений, перед муджтахидом вставал вопрос, следует ли ему рассматривать все три значения как прямые и, следовательно, считать йад многозначным словом, или же рассматривать как прямое только одно из значений и, следовательно, считать йад однозначным словом с этим значением в качестве прямого и остальными в качестве переносных.
В своих попытках выбора курса, которым ему надлежит следовать, муджтахид должен был руководствоваться своим чувством языка, которое обычно основывалось на знакомстве с «высокой» литературной традицией. Что происходило, когда человек, знакомый с традицией и, следовательно, являющийся носителем кода (луга), слышал слово йад? Возникали ли в его сознании все три значения одновременно как одинаково возможные, или же в его сознании возникало только одно из них, а остальные оставались в сфере второстепенных значений и возникали в его сознании только после некоторых раз¬мышлений? Ответы на этот вопрос у разных муджтахидов неизбежно будут различаться, и все они будут оказывать серьезное влияние на процесс интерпретации. Если он предпочитал рассматривать йад как многозначное слово, он создавал ситуацию, в которой работа по формулированию закона застывала в мертвой точке (та ‘тйл, таваккуф) до тех пор, пока в контексте не обнаружится подсказка к замыслу Законодателя. Если он предпочитал рассматривать йад как однозначное слово, он создавал ситуацию, в которой можно было сказать, что процесс выработки формулировки закона уже начался.
Любопытно, что те правоведы, которые рассматривали йад как однозначное слово, необязательно прямым значением считали «кисть». Некоторые из них утверждали, что прямое значение слова йад – «вся рука от кисти до плеча», исходя из того лингвистически обоснованного положения, что говорящие имели полное право сказать применительно к любой части руки: «Это часть йад, а не целая йад». Другими словами, прямым значением должна была быть такая анатомическая единица, о которой нельзя было бы сказать: «Это часть йад». Согласно этой логике, тот, кто будет утверждать, что Законодатель имел в виду только кисть руки, должен будет привести и контекстуально обоснованные доказательства этого, а при их отсутствии правильно будет заключить, что он имел в виду всю руку, и формулировать закон, исходя из этого.
Термин икта’у создавал муджтахиду аналогичные проблемы. Он мог означать не только «отсекать», «ампутировать» (стандартный перевод на русский язык), но и «рассекать», «разрывать». Следовало ли считать все эти значения прямыми и, соответственно, обращаться со словом икта’у как с многозначным, или же только одно из этих значений было прямым, а слово, соответственно, однозначным, если употреблялось в этом значении, и фигуральным, если применялось в одном из двух других? Среди правоведов были сторонники обеих трактовок, при этом те, кто настаивал на однозначности, в качестве прямого значения предпочитали значение «ампутировать». Последствия выбора позиции для интерпретации были такими же, что и в случае с йад.
Но, в отличие от слова йад, икта у нуждалось в ин¬терпретации, состоящей из двух стадий. После того как муджтахид приходил к какому-то решению вопроса, имел ли Законодатель в виду отсечение или только рассечение руки вора, ему приходилось проделывать дополнительную работу над этим словом, поскольку в него входил формальный компонент, несущий значение, выходящее за пределы значения, передаваемого словом, рассматриваемым только как отдельное слово, отличное от других слов. Выражаясь точнее, икта’у было глаголом в повелительном наклонении, при этом наклонение передавалось формой слова. На уровне формы муджтахиду приходилось сталкиваться с вопросом, имевшим отношение не только к слову икта’у, но и к любому глаголу в форме императива: какое значение передает эта форма?1
Поскольку глаголы в повелительном наклонении повсеместно присутствуют в основополагающих текстах, они представляют собой объект особенно пристального интереса в мусульманской правоведческой литературе, и им посвящены достаточно большие разделы важнейших работ в этой области. Форма, в которой употреблялись эти глаголы, в литературе называлась сигат ал-амр, я же для ее обозначения буду пользоваться прямым переводом этого термина, то есть «форма императива». В арабских работах по грамматике эту форму часто называют с помощью ее морфологического обозначения, иф ‘ал.
Мусульманские правоведы и филологи были единодушно согласны с тем, что императив имел несколько значений. Он мог означать наложение обязательств, увещевание, разрешение (как во фразе «Возьмите мой плащ, если пожелаете»), приглашение (например, «Приходите ко мне на обед»), мольбу (например, «Сжальтесь надо мной»), предостережение (например, «Оставайся здесь и посмотри, что с тобой будет»), оскорбление (например, «Давай, выставь себя окончательным дураком») или выражение безразличия (например, «Хочешь – иди, хочешь – нет») – и это еще не все возможные значения. По поводу всех вышеперечисленных значений, за исключением первых двух, разногласий, как правило, не возникало. Эти значения считались переносными (второстепенными), а использование императива для их передачи признавалось метафорическим. Следует обратить внимание на то, что здесь мы сталкиваемся со случаем достаточно нетипичного с точки зрения английского (русского) языка использования термина «метафора» (пусть даже, на мой взгляд, вполне оправданного в качестве перевода для слова маджаз).
В отношении двух первых значений – наложения обя¬зательств и увещевания – мнения правоведов расходились, и здесь мы подходим к теме, бывшей одним из важнейших объектов полемики в мусульманском правоведении. Как будет отмечено, эти два значения соответствовали двум категориям шариата, обсуждавшимся в главе I: обязательного и рекомендованного. Арабское слово надб, которое я перевожу как «увещевание», родственно слову мандуб («рекомендованное»); не менее точно его можно перевести и как «рекомендация». Таким образом, полемика, о которой сейчас пойдет речь, на самом деле была полемикой по поводу того, насколько далеко императив может завести муджтахида в его поисках специфических категорий шариата.
Некоторые правоведы считали и наложение обязательств, и увещевание прямыми значениями и, следовательно, рассматривали императив как многозначную форму. Однако большинство правоведов предпочитали рассматривать эту форму как однозначную, но при этом расходились во мнениях по поводу того, какое из значений считать единственным прямым значением. Оба значения имели своих сторонников, в то же время некоторые правоведы, пытаясь найти точки соприкосновения между этими двумя значениями, предлагали в качестве единственного прямого значения более обобщенное – а именно требование совершить какое-либо действие.
Нетрудно понять, почему большинство правоведов настаивало на приписывании форме императива многозначности. Форма, настолько часто появляющаяся в текстах, неизбежно должна была рассматриваться правоведами как основное средство раскрытия шариата. Более того, императивные формы по самой своей природе требуют повышенного внимания тех, кто занимается формулированием законов. Интерпретировать их можно было многим способами, игнорировать – невозможно. Мусульманская религиозная литература часто называет пророков «носителями Божественных императивов» (мублиг ал-авамир), из этого следует, что императивы образуют ядро Откровения, которое пророки несут другим людям. Таким образом, если что-то в языке текстов заслуживает статуса фактора, препятствующего пониманию закона, то это форма императива.
Позиция, которую муджтахид принимал в этой полемике, определяла то, каким образом ему следовало относиться к словоформе икта’у в аяте 38 суры 5 Корана. Если он придерживался мнения, что императив имеет единственное прямое значение – наложение обязательства, он сможет немедленно вынести предварительное суждение, состоящее в том, что отсечение кисти руки вора обязательно. (Предполагая, что наш муджтахид интерпретировал кат’и йад как «отсекать» и «кисть».) После того как он просмотрит тексты и обнаружит к своему удовлетворению, что они не содержат никаких указаний на метафорическое употребление этой словоформы в этом случае, он сможет преобразовать это предварительное суждение в окончательное мнение. С другой стороны, если наш муджтахид рассматривал императив как однозначную форму с пожеланием в качестве прямого значения, он, опять же, будет иметь для начала предварительное суждение, но на этот раз оно будет со¬стоять в том, что отсечение кисти руки вора рекомендуется. Это суждение станет его окончательным мнением, после того как он исключит возможность метафорического употребления.
Если же муджтахид убежден в многозначности формы императива, он не сможет начать рассуждения с какого-либо предварительного суждения по поводу того, обязательно ли отсечение кисти руки или же оно только рекомендуется. Оба толкования с равной вероятностью могли отражать замысел Бога. В этом случае роль формы императива икта’у состоит только в вызывании знания о возможностях, подлежащих дальнейшему рассмотрению. Не имея предварительного суждения, с которого он мог бы начать работу, он гораздо больше зависел от контекста, в той степени, в какой контекст мог помочь ему сделать предварительное суждение. Например, он мог попытаться найти в контексте указания на то, подлежит ли кто-либо наказанию в том случае, если рука вору не будет отрублена. Если за это полагается наказание, отсечение руки вору можно считать обязательным; если нет – то только рекомендуемым.
Если наш муджтахид решал, что императив имел только одно прямое значение, но этим единственным прямым значением была более обобщенная идея побуждения к действию – идея, включающая в себя как наложения обязательства, так и пожелания, – его положение не особенно улучшалось по сравнению с исходным пунктом процедуры интерпретации. В сущности, эта ситуация была очень похожа на ту, которая создавалась в том случае, когда он принимал решение считать формы императива многозначными, поскольку он по-прежнему не мог сформулировать предварительное суждение в отношении решающего вопроса, было ли отсечение руки вора обязательным или только рекомендуемым. Знание того, что требовалось совершить именно это действие, не было достаточным основанием, на котором можно было формулировать закон.
Ни в коем случае не следует обходить вниманием еще один важный аспект полемики по поводу интерпретационного процесса. В главе I уже говорилось о том, что в то время как категория обязательного относилась к области права, категория рекомендуемого ей не принадлежала. Объявить совершение какого-либо действия обязательным означало установить правило, которое сможет применяться в суде и выполнения которого можно будет требовать в судебном порядке, то есть это будет правило, которое может стать законом. В природе законов говорить об обязательных действиях. Однако законам несвойственно заниматься рекомендуемыми действиями, поскольку рекомендации нельзя применять в суде, а их выполнения нельзя требовать в судебном порядке. Рекомендовать – значит советовать, а не требовать.
Не следует забывать, что основополагающие тексты изобилуют императивами, которые по этой причине становятся главным предметом интереса мусульманского правоведения. Те правоведы, которые рассматривали императив как однозначную форму со значением наложения обязательства, в сущности, создавали принцип интерпретации, в силу которого закон становится чем-то большим, нежели простое увещевание; принцип, призванный приводить к такому пониманию шариата, которое будет склоняться в сторону такой категоризации че¬ловеческих поступков, которая допускает принуждение к ним со стороны государства и его судебных органов, в противоположность тем, которые этого не допускают. Те, кто рассматривает императив как однозначную форму со значением рекомендации, напротив, предпочитают подход, предполагающий в большей степени ориентированное на рекомендации понимание шариата, в результате которого сугубо правовая часть шариата сокращается до менее внушительных размеров. А те, кто рассматривает императив как многозначную форму или же однозначную форму, выражающую обобщенную идею побуждения к действию, в сущности, делают объем правовой части шариата в большей степени зависящим от решений муджтахидов. В их представлении императив играет более нейтральную роль.
Последний вопрос, относящийся к слову иктау в аяте 38 суры 5, связан с теми людьми, которым это адресовано. Кому адресован этот императив – всем людям вообще, всем мусульманам, главе правительства мусульман и его представителям? И если он адресован представителям одной из этих категорий, адресован ли он только людям, жившим в те времена, когда этот аят был открыт людям или же всем поколениям? Или, может быть, он адресован каким-то конкретным людям, жившим во время Откровения? Очевидно, здесь мы снова сталкиваемся с вопросами, ответ на которые может быть получен только в результате изучения более широкого контекста.
Снова обратившись к словам «вор» и «воровка», в первую очередь мы можем заметить, что в этом случае Коран, употребляя арабское слово «вор» в формах как мужского, так и женского рода (сарик и сарика), обходит вопрос, который встает в отношении многих других фрагментов, а именно в каком значении употребляются формы мужского рода: в значении обоих родов или только мужского. Учитывая преобладание форм мужского рода в основополагающих текстах, не было бы ничего удивительного, если бы и в этом месте стояла бы только форма мужского рода, так что муджтахид был вынужден решать вопрос, включались ли в значение этого слова также и воровки. Но благодаря присутствию обеих форм муджтахид избавлен от этой работы.
Чтобы облегчить настоящее обсуждение, мы будем заниматься только вопросами, связанными со словом «вор» (ас-сарик). Как и в случае со словом «отсекать» (икта’у), в это слово, согласно теории интерпретации, которой следовали правоведы, входили два наделенных смыслом компонента: «вор», рассматриваемое как отдельное слово, и сочетание определенного артикля и существительного в единственном числе, рассматриваемое как форма, присущая многим словам (the thief, the soldier, the scholar). По моим сведениям, правоведы не считали слово «вор» в качестве отдельного слова многозначным. Они обращались с ним как с единицей языка, имеющей только одно значение. Обратившись к формальному компоненту выражения the thief (ас-сарик), мы снова оказываемся в самом центре правоведческой полемики; и снова мы сталкиваемся с вопросом, относиться ли к этому выражению как к однозначному или многозначному.
Начнем с того, что выражение the thief (ас-сарик), рас¬сматриваемое как словоформа, могло означать и конкретного вора, и всех воров в совокупности. Поскольку никто из правоведов не считал, что Бог в аяте 5:38 Корана имел в виду первый вариант, полемика правоведов касалась исключительно второго варианта. Вопрос состоял в том, что входило в значение слова the thief (ас-сарйк): все воры или только определенные представители этой категории людей (но не один конкретный вор). С точки зрения современного лингвистического анализа, различающего значение и референцию, этот вопрос считался бы вопросом референции, а не значения. Однако теория, на которую опирались мусульманские правоведы, не делала такого различия. В ходе анализа этой формы они выделяли два возможных значения: обобщенности (инклюзивности) и специфичности. При таком положении дел для них имело смысл поставить вопрос, были ли оба значения прямыми или только одно, и, следовательно, было ли слово «вор» однозначным или многозначным.
В этой полемике мы встречаем те же самые позиции, что и в полемике по поводу императива. Некоторые правоведы полагали, что «вор» было однозначным словом со значением обобщенности («все воры»), в то время как другие считали, что оно было однозначным словом со значением специфичности («конкретные воры»). Соответственно, по их мнению, муджтахид мог начать с предварительного суждения в отношении Божественного замысла, а затем действовать так, как полагается в случае с однозначными выражениями, о чем рассказывалось выше. Для одних предварительное суждение состояло в том, что подразумеваемым значением было «все воры», для других – «какие-то конкретные воры». Третья груп¬па рассматривала слово «вор» как многозначное с двумя прямыми значениями обобщенности и специфичности. Соответственно, эти правоведы допускали формирование суждений только после того, как муджтахид обнаружит в тексте свидетельства, указывающие на то, что составляло Божественный замысел, – обобщенность или специфичность.1 Следует дать некоторые пояснения по поводу концепции специфичности. Сказать, что слово «вор» означает «определенные воры» и что именно это значение имел в виду Законодатель, – это не то же самое, что сказать, что оно означает это таким образом, который точно определяет, какие воры имеются в виду. Чтобы добыть такую информацию, муджтахид должен обратиться к контексту. Для этой цели обычно используется такое высказывание Пророка: «Не должно быть отсечения конечностей, за исключением тех случаев, когда украденное стоит четверть динара или более». Из этого высказывания муджтахиду становилось известно, к каким именно ворам относилось слово «вор». Речь шла о тех людях, которые украли вещь, стоившую четверть динара или более. Но эта дополнительная информация не была частью значения слова «вор» как такового. Все, что было известно из слова «вор», после того, как было установлено, что подразумевалось значение специфичности (конкретности), это то, что оно относилось к особой (но неопределенной) группе воров, а не ко всем ворам. При интерпретации аята Корана 5:38 мусульмане использовали дополнительную контекстуальную информацию, для того чтобы более точно идентифицировать то множество воров, к которым в дальнейшем должно было применяться наказание в форме отсечения руки.
Следует обратить внимание на то, что от позиции, которую правовед занимал по отношению к слову «вор», зависела его интерпретация этой формы (определенный артикль плюс существительное в единственном числе), где бы она ни встречалась в текстах, а также его интерпретация аналогичных форм (например, определенный артикль плюс существительное во множественном числе, как в слове the thieves (мн. ч. от сарик) или существительное во множественном числе без артикля – thieves (мн. ч. от ас-сарик). Другими словами, заняв определенную позицию по отношению к слову the thief (ас-сарик), он принимал и определенный принцип интерпретации, который он мог свободно применять ко всем типам выражений в текстах, которые могли рассматриваться как общие или специфичные (конкретные). Те правоведы, которые рассматривали эти выражения как однозначные со значением обобщенности, отдавали предпочтение толкованию, которое в современном правоведении носит название распростра¬нительного; в то время как те, что рассматривали эти выражения как однозначные со значением специфичности (конкретности), отдавали предпочтение ограничительному толкованию. А те, что рассматривали эти выражения как многозначные, предоставляли муджтахиду большую свободу, позволяя ему прибегать как к распространительному, так и к буквальному толкованию в соответствии с его пониманием текста в каждом конкретном случае.
Обзор различных вопросов интерпретации в отношении аята 38 суры 5 Корана акцентирует внимание на одном существенном моменте. Замысел Законодателя никогда не удастся выяснить в точности, если рассматривать отдельные фрагменты, взятые в отдельности от более широкого контекста. Скорее, подобной точности можно достичь только в конце долгого путешествия по бескрайним просторам текстов. Независимо от того, был ли язык, с которым ему приходилось иметь дело в том или ином фрагменте текста, однозначным или многозначным, муджтахид никогда не сможет вынести окончательного суждения по поводу замысла Законодателя без помощи содержащихся в контексте подсказок. Есть основания полагать, что на ранней стадии развития мусульманской мысли по поводу правовой интерпретации некоторые могли видеть в однозначном языке спасение от неопределенности и по этой причине могли настоятельно требовать однозначности во время дебатов между сторонниками однозначности и многозначности. Например, разве нельзя было, в ответ на вопрос о том, что ритуальная молитва является долгом мусульман, сказать: «Бог ясно говорит в Коране: «Выполните молитву» (Коран 17:78 и т. д.). Чего же еще нам нужно?» Императивы, подобные «выполняйте мо¬литву», могли казаться без всяких оговорок отражающими кристально ясное выражение Божественного закона.
Для тех, кто был более склонен к размышлению, вопрос не мог быть настолько простым. По мере того как дебаты правоведов со временем становились все интенсивнее и глубже, для всех стало очевидным, что однозначное выражение не давало настоящей уверенности в отношении замысла Законодателя, потому что всегда нужно было учитывать возможность употребления слова в виде метафоры. Когда мы восстановим в памяти весь огромный набор употреблений, который охватывало понятие метафоры (маджаз), мы сможем понять, почему возможность употребления слова в переносном значении приобрела такую важность для мусульманской правовед- ческой мысли. Пока муджтахид не просмотрит все тексты и не найдет указаний на употребление слова в переносном значении или не удостоверится в их отсутствии, у него не будет возможности серьезно претендовать на точность.
На самом деле, однозначное выражение не давало никаких
преимуществ по сравнению с многозначным, если действительно
требовались надежные данные. Единственное предоставляемое
им преимущество относилось к области предположительного. Однозначное выражение допускало некоторую предположительную вероятность, многозначное – нет. В случае многозначности выражения труднее было достичь убежденности, что его толкование с некоторой вероятностью было правильным, так как его можно было достичь, только при¬бегнув к контексту. Как в случае однозначного, так и в случае многозначного выражения можно было достичь уверенности, по поводу замысла Законодателя только одолев дорогу, проходящую через владения гипотетического. Придет ли ощущение вероятности до погружения в контекст или после него, муджтахид должен был пройти через процесс построения вероятности, прежде чем достигнуть точки, в которой правдоподобие преобразуется в достоверность.
Каким же образом мог муджтахид достичь этой точки? Довольно тяжело составить точное представление по поводу мнения мусульманских правоведов по этому вопросу. Нет никакого сомнения, что большинство правоведов всегда считали достижение достоверности возможным, но, как кажется, есть некоторые основания полагать, что в большинстве случаев оно представлялось им маловероятным. Во-первых, текстовой материал, который муджтахиду предстояло исследовать, был весьма обширен, и, независимо от того, насколько хорошо муджтахид владел им, скромность требовала, чтобы он постоянно признавал, что какая-то важная подсказка могла ускользнуть от его внимания. Но текстовой материал был не только обширным, но и неопределенным. Мы не должны забывать, что в исламе никогда ничего не создавалось по повелению церковных советов или соборов, способных на основании собственного авторитета определять и устанавливать границы священного канона. Считалось, что границы Корана говорят сами за себя. Все, что было подлинными словами Бога, надежно переданными со слов Пророка по принципу таватур, было частью Корана, все остальное – нет. Определить границы Сунны, в силу которых она наряду с Кораном образовывала закрытый канон, было труднее, и мнение одного муджтахида по этому поводу могло отличаться от мнения другого. Несомненно, важнейшие собрания употреблялись весьма широко и считались авторитетными, но в принципе муджтахид не был ограничен тем, что он обнаруживал в каком-то конкретном собрании. Текст Сунны был авторитетным не потому, что он был обнаружен в каком-то конкретном собрании, но только в силу своей аутентичности, которая определялась путем оценки цепочки передававших этот текст рассказчиков.
В конце концов большинство правоведов признало, что аутентичность текстов Сунны, составлявших большую часть основополагающих текстов, была по большей части всего лишь вероятной. Предположительно достоверный текст – это текст, который не в полной мере достоверен. Если аутентичность основного фрагмента, с которым работал муджтахид, или других фрагментов, из которых он извлекал контекстные подсказки, не была абсолютно достоверной, конечный продукт его интерпретаторских усилий всегда должен был быть не в полной мере достоверен, независимо от того, насколько ярко они проливали свет на основной фрагмент. Таким образом, только если наличествовала определенность как в отношении текста, так и в отношении контекстуально обусловленного значения, можно было достичь достоверности и в окончательной формулировке закона.
Предположительная достоверность также доминировала и в других областях интерпретаторской деятельности, которых мы не касались в этой главе. В этой главе наше внимание было сфокусировано на предпринимавшихся муджтахидами попытках определить замысел Законодателя в области того, что правоведы называли явным (сарих) значением. Но за пределами этой области начиналась область подтекста и нюансов, где тоже мож¬но было с некоторой вероятностью обнаружить замысел Законодателя. Например, размышляя над утверждением Пророка «со скота, живущего на подножном корму, взы- мается налог-подаяние», муджтахид сталкивался с вопросом, имел ли Законодатель в виду, что налог-подаяние не должен взиматься с других видов скота, тех, которых откармливали в стойлах. Как много мог он разумно прочесть между строк? Насколько далеко мог он выйти за пределы явного значения? Где следовало проводить границы, после того как подтекст был признан приемлемым основанием для закона? Потенциально область подтекста была велика. И, опять же, здесь было немного надеж¬ных ориентиров, и муджтахид не мог надеяться получить действительно достоверные данные.
Если достоверность была редким явлением в области подтекста, очевидно, она встречалась достаточно редко и в области аналогии. Не следует забывать, что решающим шагом при построении аналогии было определение причины появления существующего правила. Как было отмечено в предыдущей главе, для некоторых правоведов это означало исследование известных причин появления других правил и создание типологии причин, в то время как другие обращались к целям закона. Оба подхода требовали изучения всех основополагающих текстов и приводили к вопросам интерпретации и аутентичности, которые мы рассматривали ранее. Большинство правоведов, принимавших использование аналогии в процессе формулирования законов, охотно признавали, что почти всегда результаты были далеки от достоверности.
Но, по мнению правоведов, в неполной предположительной
достоверности не было никакой потери для законодательства,
равно как и никакого повода для отказа от причины руководства
жизнью людей согласно воле Бога. Благодаря старательно
аргументированному пробабилизму (допущению гипотетического в область права), закону, для того чтобы быть авторитетным, не надо было быть абсолютно достоверным. Предположительно достоверный закон мог обладать такой же авторитетностью, что и абсолютно достоверный закон.
Пробабилистическая точка зрения нашла свое выражение в изречении, «Взгляд /ученого/ обязателен для следования в вопросах шариата (аз-занн ваджиб ал-иттиба’ фи-ш-шар’)». Мнение (взгляд) считалось тем предположительно достоверным заключением, к которому муджтахид приходил в результате своих исследований текстов. При описании того, как действует мнение, правоведы часто прибегали к метафоре весов. Муджтахид, прокладывая свой путь сквозь тексты, клал на чашу весов обнаруженные им свидетельства в пользу какого-то закона, заставляя эту чашу склоняться в свою пользу. Арабское слово раджих, которое я перевожу как «предположительный», более точно переводится как «перевешивающий». Родственное слово тарджйх означает «определение перевеса» или, более вольно, «взвешивание».
После того как чаша весов склонялась, муджтахид начинал процесс построения предположительной достоверности. Продолжая свое путешествие по текстам, он добавлял все новые и новые свидетельства на чашу весов, заставляя ее склоняться все сильнее. Иногда в текстах ему попадались свидетельства против того правила, которое он проверял. Если таких свидетельств накапливалось много и они начинали преобладать, ему приходилось отказываться от мнения в пользу этого правила. По завершении его интерпретаторской работы значение имело только то, какая чаша весов перевешивала. Если чаши весов наклонятся – хотя бы немного – в пользу этого правила, он может с полным правом считать это правило предполагаемым законом Бога и объявлять свое мнение другим людям.
Однако муджтахид всегда должен был в начале своего труда стремиться достичь достоверности. Предположительный закон мог пользоваться таким же авторитетом, что и достоверный, только в том случае, если было доказано, что достоверный закон получить невозможно. Другими словами, предположительный закон был законом, приобретавшим авторитет при отсутствии достоверного закона. Доказательство невозможности получения достоверного закона происходило на основании актуального опыта муджтахида. После того как он достигал точки, в которой он мог с чистой совестью сказать, что он исследовал текст настолько хорошо, насколько ему позволяли его способности, тогда, если он не достигал достоверности, он мог с полным правом считать ее недостижимой (для себя). Именно к такой ситуации относится изречение «Взгляд (мнение) /ученого обязателен для следования в вопросах шариата». Оно подводит нас к теме, которая будет рассматриваться в следующей главе.
ГЛАВА VI
АВТОРИТЕТ ПРАВОВЕДОВ И РАЗЛИЧИЯ МЕЖДУ ШКОЛАМИ
Йозеф Шахт говорил о том, что исламское право представляет собой крайний случай «закона правоведов» . Термин «закон правоведов» был заимствован из работ по римскому праву, в которых он употреблялся для обозначения свода законов, разработанного частными специалистами (лицами), не входившими в официальную иерархию правительственных чиновников. Авторитет этих специалистов – auctoritas prudentium – проистекал из уважения, выказываемого им остальными членами общества, как принадлежащими к чиновничеству, так и далекими от этих кругов. Очевидно, утверждение, что исламское право представляет собой крайний случай «закона правоведов», означало для Шахта, что в ислам¬ской правовой системе авторитет частных специалистов признавался в более широких кругах, чем в римской или любой другой системе, включавшей в себя «закон правоведов». Несмотря на то, что в римском праве законоведы пользовались большим авторитетом, он никогда не был единственным фактором, определяющим формирование законов. Закон в римском обществе создавался не только на основании auctoritas prudentium, но и, согласно А. А. Шиллеру, на основании «статутов, плебисцитов, постановлений сената, указов императоров» . В мусульманском мире auctoritas prudentium занимал поистине главенствующее положение и бдительно стоял на страже своей независимости от чиновничества.
Шахт говорил также о мусульманском праве и как о разновидности «священного права» . Таким образом, мусульманское право было для него одновременно и «законом правоведов», и «священным законом», законом, созданным правоведами, и вместе с тем законом, восходящим к Богу. Чтобы понять, как мусульманское право могло быть и тем, и другим, для нас важно понять, что авторитет правоведов в мусульманском мире был исключительно декларативным авторитетом, дававшим им власть провозглашать закон Бога на основании интенционалистской интерпретации основополагающих текстов. Римские правоведы, излагая положения закона, зависели как от интуиции, так и от существовавшего правоведческого учения, и эта интуиция, согласно Шиллеру, была обусловлена социальными и психологическими факторами, присущими той эпохе. В глазах римлян правовед был человеком, обладавшим особой законоведческой мудростью; уважение к нему современников было обусловлено его благоразумием и умением проникать в суть вещей, а не какими-то особыми филологическими и герменевтическими способностями.
С другой стороны, мусульманский правовед был гораздо больше ограничен формальными источниками, священными текстами. Его авторитет был обусловлен скорее его интерпретаторскими способностями, нежели мудростью, присущей ему лично. Его роль заключалась в выражении мудрости и воли Бога, в том виде, в котором она раскрывалась в Коране и Сунне. Таким образом, он был глашатаем Бога и стремился как можно точнее передать Божественный замысел. Несмотря на то что первые мусульманские правоведы, как уже было сказано в главе I, в значительной мере полагались на собственное чувство справедливости и порядка (ра’й), но даже в те времена они, судя по всему, осознавали себя исполнителями Божественной воли. В любом случае, мусульманское правоведение в конце концов отказалось от относительно свободного, определяемого собственным усмотрением правоведа ра’й в пользу более регламентированного, ори¬ентированного на тексты подхода к изложению закона, и этот подход – я назвал его текстуализмом – стал характерным признаком правоведческой науки классического периода, составляющей предмет этой книги.
Я полагаю, мы можем выделить в мусульманской правоведческой мысли два типа авторитетов: законодательный, которым обладал только Бог и который находил свое конкретное выражение в основополагающих текстах, и интерпретационный, или декларативный, авторитет, которым обладали правоведы. Законодательный авторитет непосредственно работает только в сфере деятельности правоведов-интерпретаторов, то есть в сфере формулирования законов, что заключается в четком выражении правовых норм, не нашедших точного выражения в текстах. В сфере реального поведения людей непосредственно действовал декларативный авторитет правоведов. Именно закон правоведов фактически имел силу действующего права в том смысле, что он был тем законом, который мусульманские правители в принципе стремились применять и проводить в жизнь и по которому стремились жить простые люди.
Описывать авторитет правоведов как декларативный – в действительности означает называть его вторичным авторитетом, полностью выводимым из законодательного авторитета Бога. Правовед не обладает никаким авторитетом, основывающимся на его личности или положении, то есть таким авторитетом, благодаря которому его заявления автоматически признавались бы имеющими законную силу. Скорее авторитет правоведа основывается на правовой силе, присущей тому, что он высказывает. Другими словами, это авторитет, зависящий от методологии, которую правовед применяет, и способностей, которыми он обладает. Высказывание правоведа авторитетно не потому, что принадлежит ему, но потому, что оно может быть вполне обоснованно возведено к основополагающим текстам и, следовательно, может восприниматься как выражение воли Бога.
Подобный метод оценки авторитета правоведа ориентирован на формальную и теоретическую базу, на которую он опирался. Однако, как уже упоминалось в начале этой главы, авторитет правоведа обуславливался также социальными и социопсихологическими факторами. Мусульманский правовед пользовался авторитетом в силу уважения, которым он пользовался среди других членов общества. Однако этот авторитет был обусловлен не только его социальным положением. Несмотря на то что многие правоведы происходили из купеческих семей, имевших значительный вес в обществе, в целом их нельзя было охарактеризовать как представителей какого-то конкретного общественного класса, хотя едва ли среди них были выходцы из низших социальных слоев, городской бедноты и крестьянства. Многие происходили из семей мелких ремесленников, например, плотников. Скорее уважение, которым пользовались правоведы, проистекало из искреннего доверия к мастерству, которым они владели; мастерству, приобретенному за годы профессиональной деятельности. Правоведы были людьми, к которым могли обратиться те, кто нуждался в совете или помощи в области законов. В глазах основной массы простых людей правоведы действительно были тем, кем они себя называли, людьми, способными разъяснять, в чем состоит закон Бога. Таким образом, социальные предпосылки авторитета правоведов были тесно связаны с формальными.
Следует отметить, что не все правоведы брались за выведение закона непосредственно из основополагающих текстов. Те, кто этим занимался, назывались муджтахидами. По мере своего развития законы, выводимые муджтахидами, становились теоретическим наследием, традицией, которую затем другие правоведы изучали, систематизировали, сохраняли и передавали остальным членам общества. Со временем лишь немногие правоведы стали претендовать на роль муджтахидов, и ни один из них не претендовал на ко многому обязывающий авторитет правоведа, создающего формулировки законов, авторитет, которым обладали великие муджтахиды-основоположники. Традиция стала сама рассматриваться как ресурс, с помощью которого решались правоведческие проблемы, и сферы, в которых законы по-прежнему могли формулироваться на основе основополагающих текстов, значительно сузились.
Для обозначения всего класса правоведов, как муджтахидов, так и немуджтахидов, обычно использовался арабский термин фукаха (ед. ч. факйх). Правоведческая традиция обозначалась с помощью родственного слова фикх, которое означало «понимание». Всегда считалось, что закон, создававшийся муджтахидами, соответствовал их пониманию закона. Такой взгляд на закон подчеркивал в нем человеческий фактор. Несмотря на Божественное происхождение закона, самим процессом законотворчества занимались люди, в результате чего получался закон Бога в том виде, как его понимали люди. Поскольку закон не был ниспослан с небес в готовом виде, жизнью общества управляло человеческое понимание закона, человеческий фикх. Титул факих применялся как к тем правоведам, благодаря которым такое понимание было достигнуто впервые, то есть к муджтахидам, так и к тем правоведам, которые в дальнейшем были его носителями и хранителями.
Результаты трудов великих муджтахидов – их фикх – в конце концов были зафиксированы в текстах, которые сами стали основополагающими для последующих поколений правоведов. Однако в этой книге я буду применять термин «основополагающие тексты» только к Корану и Сунне, а обсуждаемые сейчас тексты буду называть текстами фикха. К ним относились не только организованные трактаты, но и собрания мнений (фатава) по поводу определенных правоведческих вопросов и проблем. Этот свод текстов постоянно увеличивался, потому что каждое поколение стремилось решать проблемы на основе текстов предыдущих поколений и таким образом добавляло новые тексты к непрерывно растущему множеству. В результате попытки интерпретации и интерпретационные методы правоведов оказались ориентированы на тексты фикха в такой же, если не в большей степени, как и на основополагающие тексты.
Правовое учение, содержавшееся в текстах фикха, было далеко не статичным, скорее ему было присуще значительное варьирование. У каждой школы был свой корпус текстов, в которых излагалось ее учение, кроме того, внутри каждой школы были разногласия между принадлежавшими к ней правоведами. Сами правоведы объясняли такие расхождения во мнениях следующим образом. Поскольку понимание закона достигалось людьми и потому могло быть ошибочным, это понимание неизбежно должно быть различным у каждого муджтахида, и формулировки законов, сделанные разными муджтахидами, будут различаться. Однако такое расхождение во мнениях рассматривалось как знак милосердия Бога, ши’итские правоведы сопротивлялись распаду их правоведческого учения на различные школы и заявляли о своей принадлежности к единой школе, школе имамов. Но, поскольку имамов больше не было на земле, ши’итские муджтахиды тоже начали интерпретировать закон по-разному, так же, как и их оппоненты – сунниты. Эти различия были сопоставимы с различиями внутри каждой из суннитских школ.
Представление о возможности неточности – и связанное с ним представление о расхождениях мнений в пределах одного учения – вызывало к жизни ряд важных вопросов. Разве возможность неточности не влечет за собой риска появления ошибок? Когда муджтахид осознает, что результаты его усилий в деле интерпретации представляют собой просто его личное мнение – его представления о предположительно достоверном – и что они имеют некоторый оттенок недостоверности, разве он не признает тем самым, что он мог совершить ошибку? Разве возможность ошибки не подразумевается самим фактом расхождения во мнениях среди муджтахидов? Когда между муджтахидами нет согласия, разве они не должны прийти к заключению, что некоторые из них – возможно все – неверно интерпретируют основополагающие тексты?
Некоторые правоведы находили возможность ошибки в законе слишком неприятной для себя и прибегали к изречению: «Каждый муджтахид прав (кулл муджтахид мусиб)». Такая позиция приводила к отказу от самой идеи возможности ошибки, поэтому мы можем назвать ее, следуя примеру Арона Зисова , принципом безошибочности. Однако, в отличие от ‘исма Пророка (а в ши’итском учении – и имамов), это был принцип безошибочности, постулировавший возможность существования одинаково правильных противоречащих друг другу формулиро¬вок Божественного закона, принадлежавших отдельным правоведам. Преимущество такого подхода заключалось в том, что он давал возможность приравнять ошибку к неподчинению и, в то же время, допускал разночтения в законе. В сущности, утверждение, что ошибка эквивалентна неподчинению, было не лишено смысла. Как мог говорить о покорности закону Бога тот, кто ошибочно формулировал Его законы? Разве ошибка в формулировке закона не обязательно означала, что формулировка, объявленная муджтахидом законом, в действительности не была законом Бога, и если она в действительности не была законом Бога, как можно было следование ей назвать покорностью? Решение этой проблемы, предлагаемое теми, кто придерживался принципа безоши¬бочности, заключалось в том, что вопрос об ошибке был просто снят, при этом утверждалось, что существовало несколько способов правильного понимания Божественного закона.
Единственное требование, которое сторонники принципа безошибочности предъявляли к муджтахиду в том случае, если его формулировку закона предполагалось считать правильной, заключалось в том, чтобы он мог честно сказать, что он исследовал основополагающие тексты настолько хорошо, насколько мог. Если формулировка, принадлежащая какому-либо муджтахиду, была выведена без приложения максимума усилий, если этот муджтахид мог сделать более того, что он в действительности сделал, этого муджтахида следовало считать непокорным. В действительности, «приложение максимума усилий» (истифраг ал-вусх) в качестве критерия действительной интерпретации принималось как сторонниками принципа безошибочности, так и теми, кто его не придерживался.
Проблема, создававшаяся принципом безошибочности, заключалась в том, что он делал Божественный закон относительным, ставя под сомнение его объективность. С этим следствием приходилось мириться, поэтому правоведы, признававшие правильными противоречащие друг другу мнения муджтахидов, открыто утверждали, что закон Бога зависел от усмотрения муджтахидов (таби’ли-занн ал-муджтахид). Другими словами, для каждого муджтахида закон Бога был тем, к чему его приводили максимальные усилия в области интерпретации. Это положение можно выразить и иначе: закон Бога сам по себе был неопределенным и нуждался в рассмотрении со стороны ученых, чтобы приобрести определенность. Таким образом, ни для какого конкретного случая не могло быть правила, которое было бы единственно возможным представлением закона Бога.
Вполне закономерно такой подход был крайне неудобен для правоведов, которые основывали все свое учение на идее возникшего прежде всего остального единого законодательного замысла, который действительно существовал и нуждался в раскрытии с помощью труда интерпретаторов. Если Божественный закон не пребывал в изначальном замысле Божественного Законодателя, чего же муджтахид добивался в первую очередь? Может быть, существовал изначальный замысел, который он должен был стремиться понять, но, если ему не удавалось достичь понимания, этот замысел в любом случае был неважен, даже в качестве стандарта правильности или критерия успешности его интерпретации? Как мог такой изначальный замысел быть подлинной целью его изысканий?
На противоположном конце спектра мнений по этому важному вопросу находились те правоведы, которые настолько сильно настаивали на существовании возникшего прежде всего остального единого закона Бога, что не допускали никаких разногласий среди муджтахидов.
Если муджтахиды расходились во мнениях, только того, кто успешно раскрыл Божественный закон, можно было считать не только правым, но и покорным; все остальные были не только не правы, но и преступны. Подобная точка зрения вступала в противоречие с пробабилистскими взглядами большинства правоведов, утверждавших, что Божественный закон редко можно было знать абсолютно точно, а там, где господствует предположительное, неизбежны разногласия. Мы уже отмечали ранее, что некоторые правоведы, стремясь к максимальной достоверности, сопротивлялись пробабилистскому направлению. Неудивительно, что их было мало.
Позиция, занимаемая большинством правоведов сочетала в себе пробабилизм с отказом от принципа безошибочности. Они были уверены в существовании единого закона Бога, появившегося прежде всего остального, и считали, что муджтахид должен был сделать целью своей интерпретаторской деятельности раскрытие этого закона. Если он, приложив надлежащее усердие, не достигал этой цели с полной надежностью, он мог работать с тем, что он полагал Божественным законом, то есть со своим мнением о нем. Однако поступая подобным образом, он сознательно вступал на путь принятия спорных решений, где ничего не было известно доподлинно и к мнениям, противоречившим его собственному, следовало относиться с терпимостью и почтением. При условии наличия единого Божественного закона, появившегося прежде всего остального, если между муджтахидами возникали расхождения во мнениях, верным могло быть не более одного из этих мнений, но невозможно было узнать, какое именно, и не были ли все эти мнения ошибочными. Если бы это было возможно, другие мнения можно было бы заклеймить как ошибочные и не стоящие рассмотрения, но в этом случае мнение сменилось бы знанием и перестало быть подлинным мнением. Обстоятельства, в которых мнения превалировали по самой своей природе, препятствовали возникновению подобного догматизма; ибо мнение не было знанием. Там, где знание отсутствовало, ошибка обязательно останется незамеченной, там, где оно было, ошибка вскоре обнаруживалась.
Очевидно, для тех, кто придерживался подобных взглядов, правильность (саваб) должна была строго определяться как верность толкования, как правильность при установлении Божественного замысла, существовавшего прежде всего остального. Как бы ни была значима верность толкования в качестве цели интерпретаторской деятельности муджтахидов, она не была необходимым условием действительности формулируемых ими законов. Другими словами, мнение могло ошибочно интерпретировать Божественный замысел – или закон, воспринимаемый как независимо существующий объект – и все же иметь правовую силу в качестве фикха. От мнения отказывались только в том случае, если было известно о его ошибочности, однако, как уже было подмечено выше, в этом случае мнение больше не занимало главенствующую позицию в полемике; на его место вставало знание. Пока ошибочность оставалась всего лишь возможной и могла быть с равной вероятностью присуща любому мнению, ее можно было не принимать во внимание, и все мнения считались верными.
Но если даже не было известно, какое именно мнение было ошибочным, было известно, что какое-то мнение или мнения были ошибочными. Это было следствием предположения, что в том случае, когда муджтахиды расходились во мнениях, не могли быть правы все. Таким образом, никто не сомневался, что среди мнений были и ошибочные, даже если ошибочное мнение было невозможно распознать. Из этого следовало, что какие-то неустановленные моменты закона, сформулированного муджтахидами, отличались от тех, что присутствовали в исходном законе Бога. Таким образом, отказ от принципа безошибочности, вследствие которого правовая сила приписывалась всякому мнению, имплицитно подразумевал различение двух видов закона: закона как объекта, неотъемлемого от существования Бога, и закона как произведения правоведов, которые могли ошибаться. Мы можем назвать и закон шариата, и закон фикха, закон Бога и закон правоведов. Закон шариата – результат законодательной деятельности (шарп), конечным субъектом (шаргі) которой был Бог. Закон фиюса состоит из представлений о праве, субъект (факих) которого – смертный правовед.
Закон фиюса – это действующий закон мусульманского общества, поскольку это закон, в действительности регулирующий деятельность людей. Но закон фикха, по мнению тех, кто придерживался принципа безошибочности, будет иметь правовую силу только в силу предположения, что он представляет собой закон, максимально, насколько это позволяют возможности людей, приближенный к закону Бога. Таким образом, закон Бога по отношению к действующему закону представляет собой идеал, к которому смертные муджтахиды, прилагая все свои способности, стремятся приблизиться в своих формулировках. Мы непременно должны оценить надлежащим образом роль «приложения максимума усилий» (истифраг ал-вус’) в этом подходе. Муджтахид должен был быть в состоянии с чистой совестью сказать, что он сделал все, что мог, исследуя основополагающие тексты, и что он не знает, какие еще шаги он мог бы предпринять в этом направлении. Если муджтахид не мог сказать этого, выведенная им формулировка закона не имела правовой силы.
Правовая сила, которой обладает закон фикха – это не та правовая сила, которую приписывают ему сами люди. Скорее это та правовая сила, которая, по мнению правоведов, не признававших принципа безошибочности, надежно обосновывалась основополагающими текстами. Другими словами, это правовая сила, утвержденная Богом.
Любимым текстом правоведов, не признававших принципа безошибочности, было высказывание Пророка, согласно которому муджтахида в Судный день ожидает награда, если его формулировка закона окажется не верна, и двойная награда, если она окажется правильной. В другом повсеместно цитировавшемся высказывании Пророка говорилось о том, что расхождение мнений – это проявление милосердия (рахма) Бога. В подтверждение этого положения чаще всего приводились следующие фразы из Корана: «Он (Аллах)… не устроил для вас в религии никакой тяготы» (22:78) и «Аллах – Прощающий, Милостивый» (5:5,5:6), «Аллах не хочет устроить для вас тяготы» (5:9). Эти фрагменты интерпретируются в том смысле, что Бог в Своем милосердии не сделал знание Своего закона важнейшей целью человеческого существования. Если бы Он поступил подобным образом, жизнь людей оказалась бы преисполнена тягот, что противоречило бы Корану. Скорее Бог предоставил людям другую возможность – возможность формирования здравого и разумного мнения посредством применения максимума своих возможностей. Подобное мнение Бог милостиво принимает как достаточное проявление человеческого послушания.
В свете вышесказанного мы без труда оценим логику позиции, занимаемой сторонниками принципа безошибочности. Вероятно, существовал больший смысл, в котором, в конце концов, закон фиюса соприкасался с законом Бога, поскольку, если люди следовали закону фиюса, тем самым люди подчинялись закону Бога на условиях Бога, они в каком-то смысле следовали закону Бога. В этом случае несовпадающие формулировки закона у муджтахидов должны быть полностью правильными. Однако те, кто не придерживался принципа безошибочности, не желали заходить так далеко. С другой стороны, мы можем выделить в их позиции такую характерную особенность, как широкая интерпретация воли Бога, что позволяет Его воле быть шире идеального закона шариата, возникшего прежде всего остального, и включать в себя закон правоведов, который мог содержать ошибки, в том числе и те его части, которые содержали ошибки в интерпретации, как попытки зафиксировать идеальный закон.
Те, кто не придерживался принципа безошибочности, настаивали на том, что правильность следовало понимать как верность толкования, и это было связано с их бескомпромиссной интенционалистской позицией. Собственно, закон Бога не мог быть чем-то иным помимо авторского замысла в том виде, в каком он определялся обычными филологическими методами, которые применяли лексический код в качестве основного средс¬тва и учитывали взаимовлияние слова и контекста как основной принцип коммуникации. Следовательно, то, что лежало за пределами авторского замысла, не могло считаться частью идеального закона; но, благодаря милосердию Бога, оно могло считаться частью действительного закона, применявшегося на практике, если муджтахид выполнял требование «приложения максимума усилий». Муджтахид должен был быть твердо убежден в том, что его формулировка закона отражает предполагаемый замысел Законодателя, в надежде, что в Судный день он окажется прав. Если же он окажется не прав, он все равно получит минимальную награду, а между тем в светских делах этого мира его формулировка будет иметь силу действительного закона.
Следует отметить, что возможная ошибочность, на которой настаивали сторонники права ученого на ошибку, была возможной ошибочностью, характеризовавшей деятельность муджтахидов, работавших индивидуально. Если все жившие в какой-то определенный период времени муджтахиды приходили к согласию по поводу какой-либо формулировки закона, это согласие, в соответствии с общепринятой доктриной, поднимало эту формулировку на уровень безошибочного воспроизведения Божественного закона. Таким образом, риск ошибки в формулировке закона возникал только в контексте разногласия между муджтахидами. Там, где имело место совпадение мнений, возможность ошибки отдельных муджтахидов устранялась за счет положения о том, что мнение, которого придерживаются все муджтахиды, не может быть ошибочным. Эта безошибочность относилась к категории ‘исма, этим же термином обозначалась непогрешимость Пророка и ши’итских имамов.
Принцип правильности общего мнения со временем стал отличительным признаком мусульманской правоведческой науки, как среди суннитов, так и, с некоторыми оговорками, у ши’итов. Для всех муджтахидов принцип общего мнения накладывал ограничения на степень расхождения в формулировках законов. Если муджтахиды приходили к согласию по поводу какой-либо формулировки, этот закон высекался на скрижалях как не подлежащее сомнению выражение Божественного закона, который последующие муджтахиды никогда не смогут оставить без внимания. Там, где согласия не было, муджтахиды последующих времен были вольны взвешивать существовавшие мнения и выводить новые формулировки закона, если результаты интерпретации позволяли сделать такой шаг. Таким образом, закон включал в себя две сферы: сферу того, по поводу чего все муджтахиды были согласны (муджма’ ‘алайх), и сферу того, по поводу чего согласия не было (мухталаф фйх). В первой сфере гос¬подствовало единство, во второй – многообразие мнений. Существование многочисленных правоведческих школ было вполне оправдано во второй сфере.
Принцип правильности общего мнения был принят в настолько широких кругах, что был в качестве основного принципа включен в стандартную теорию права. Более того, совпадение мнений муджтахидов стало считаться одним из четырех основ права, наряду с Кораном, Сунной и, для большинства суннитов, аналогией. (Шиитские правоведы заменяли аналогию на разум (‘акл). Несомненно, Коран и Сунна были текстовыми источниками права, их совокупность носила название насс, я же в своей книге использую для их обозначения термин «основополагающие тексты». На практике общее мнение правоведов можно было приравнять к текстовому источнику, поскольку он, чтобы действительно иметь влияние на процесс законотворчества, должен был найти выражение в цитируемых словах, и эти слова должны были передаваться из поколения в поколение, точно так же, как слова Корана или Сунны. Однако, в отличие от Корана и Сунны, тексты, содержавшие эти общие мнения, никогда не собирались в единые компиляции.
Несмотря на свою роль в мусульманском правоведении, концепция консенсуса влекла за собой ряд трудно решаемых проблем, обсуждение которых занимает немало страниц в великих классических трудах по правоведению . Так как безошибочность общего мнения не была самоочевидной и не могла быть доказана на строго рациональных основаниях, она должна была иметь надежную опору в основополагающих текстах. Это влекло за собою сложный и утомительный процесс толкования определенных фрагментов, притом, что все они могли интерпретироваться самыми разными способами. Это можно видеть на примере часто цитируемого высказывания Пророка: «Моя община никогда не сойдется на ошибке». Следовало ли воспринимать слово «ошибка» как общий или специфический термин – относилось ли оно ко всем типам ошибок или только к некоторым? Как можно было быть уверенным в том, что его значение не ограничивалось ошибкой в сфере фундаментальных религиозных верований, противопоставленной ошибке в сфере права? А что подразумевалось под словом «община»? Относилось ли оно ко всем мусульманам, или только к некоторым? Каковы были причины для того, чтобы предположить, что имелись в виду только муджтахиды? По крайней мере, некоторые правоведы классического периода, включая великого Шафи’и, в честь которого была названа одна из школ, полагали, что не подлежащими сомнению можно было считать только те положения, с которыми соглашалась вся община, включая как муджтахидов, так и всех остальных людей, и что не следовало придавать большого значения совпадению мнений одних правоведов.
Согласно точке зрения, которая в конце концов одержала верх, несомненная правильность приписывалась общему мнению всех муджтахидов, а общее мнение всей общины считалось не подлежащим сомнению в силу того, что в состав общины входили и правоведы. Тем не менее оставались и другие проблемы – проблемы, относившиеся к тому, как в действительности работал принцип этого общего мнения (консенсус) – и по поводу каждой из них существовало множество различных мнений. Как получался этот консенсус? Требовались ли для этого словесные заявления всех муджтахидов, живших в то время, или же было достаточно заявления одного муджтахида, по поводу которого не было известно ни одного возражения со стороны других живших в то время муджтахидов? Если для этого требовались словесные заявления всех муджтахидов, задача по установлению существования консенсуса становится чрезвычайно сложной, если не неразрешимой, потому что невозможно было узнать, кто именно в какой-то определенный момент времени был муджтахидом, и, следовательно, собрать сделанные ими заявления.
Здесь мы сталкиваемся с проблемой, заключавшейся в том, что у мусульман никогда не было опознаваемого официального органа, присваивавшего людям статус муджтахидов, чтобы для определения того, кто является муджтахидом, а кто нет, было бы достаточно отыскать соответствующий документ. Муджтахиды не имели членских билетов какого-либо организованного сообщества, имевшего списки своих членов. Скорее муджтахиды были просто людьми, называвшими себя муджтахидами, при условии, что у других людей такое наименование не вызывало возражений. Это означает, что тот, кто желает установить, кто был муджтахидом в какой-то определенный период времени, должен полагаться на свое собственное мнение. И составить такое мнение очень непросто.
Но даже предположив, что кому-то будут известны все муджтахиды, жившие на обширных просторах мусульманского мира в какой-то определенный период времени, как он сможет узнать, что они думали по поводу того или иного вопроса права? Если бы они все принимали участие в каких-то собраниях или же должны были посылать письменные сообщения в какой-то орган, тогда, вероятно, у нас была бы возможность установить наличие консенсуса. Но в мусульманском мире Средних веков не существовало никаких механизмов такого рода.
Это объясняет, почему многие правоведы предпочитают определять наличие консенсуса по отсутствию известных возражений мнению, выраженному одним из муджтахидов. Такой тип консенсуса обычно называют молчаливым консенсусом (иджма’ сукути), потому, что он основывается на том принципе, что молчание означает согласие. Поэтому мы часто находим в мусульманской правоведческой литературе цитаты из известных мусульман, сопровождаемые фразами типа ла накйра лаху («Этому не было никаких возражений»). Но как можно было быть уверенным в том, что молчание означает со¬гласие? И как можно было быть уверенным в том, что все жившие в то время муджтахиды вообще знали о том, что один из них выразил то или иное мнение, чтобы их молчание можно было воспринимать как знак согласия? А что касается тех, которые считались знающими о наличии этого мнения, насколько долгим требовалось быть периоду их молчания, чтобы на его основании можно было делать какие-то выводы? Должен ли был этот период длиться до смерти всех этих муджтахидов? Другими словами, нужно ли было, чтобы с момента высказывания мнения сменилось целое поколение?
Поскольку консенсус придавал законченность мнениям отдельных муджтахидов, для большинства правоведов он в любом случае не был независимым вещественным источником права на одном уровне с основополагающими текстами. В конце концов, труды муджтахидов сводились главным образом к толкованию, а поскольку консенсус возникал как результат этих трудов, какой бы закон на него ни опирался, можно было сказать, что он основывался на текстах, с которыми они работали.
Не следует забывать, что консенсус не имел никакого отношения к законной силе правовых норм. Правовая норма, надлежащим образом сформулированная сведущим муджтахидом, будет иметь одинаково законную силу независимо от того, принадлежит ли она к сфере, по поводу которой имеется согласие, или к той сфере, по поводу которой согласия нет. Таким образом, единственной реальной функцией консенсуса было установление единства в законе и предотвращение расхождений. С его помощью определялось, доминировало ли в момент возникновения того или иного вопроса права единство или же многообразие мнений. Если в тот решающий момент муджтахиды придерживались единого мнения, это мнение стало бы обязательным для всех последующих поколений. Если же согласия между ними не было, все последующие поколения, рассуждая об этом вопросе, занимались осмыслением полученного наследия, состоящего из многочисленных мнений, касающихся его, и достижение единства оказывалось невозможным.
Из-за проблем с определением наличия консенсуса, практическая роль консенсуса в процессе формулирования законов оценивалась каждым муджтахидом индивидуально, в зависимости от тех дел, с которыми ему приходилось сталкиваться. Результаты, полученные разными муджтахидами, могли серьезно отличаться друг от друга. Один муджтахид мог заявить о том, что он нашел свидетельства консенсуса по определенному вопросу закона, в то время как другой муджтахид мог оспаривать его заявление, например, из-за разногласий по поводу методов оценки свидетельствующих признаков. Конечно же, первый из них мог воздерживаться от каких-либо попыток выводить новые формулировки закона и считать, что это ограничение распространяется и на других муджтахидов, но это оставалось бы его личным мнением. Второй муджтахид, естественно, провозглашал бы свободу от подобных ограничений.
В целом, я полагаю, можно, не погрешив против истины, сказать, что правоведы классического периода считали влияние консенсуса на процесс формулирования законов минимальным. Это мнение часто использовали для обоснования важнейших обязанностей людей, в особенности в сфере ритуального права. Требование совершать ежедневную молитву именно пять раз в день, как правило, считали подтвержденным консенсусом, а единство мнений по этому вопросу, наблюдаемое в мусульманской мысли, считалось неоспоримым. То же самое наблюдалось и для других основных правил. В области вопросов, касающихся деталей – тех вопросов, с которыми люди сталкивались в повседневной жизни и для решения кото¬рых прибегали к помощи закона – роль консенсуса была менее важной.
Как мне кажется, было бы неправильным считать, будто бы учение, которому следовали четыре суннитские правоведческие школы, представляет собой консенсус такого рода, который теория рассматривает как нечто, не подлежащее сомнению. Во-первых, теория не исключает полностью ши’итов из процесса формирования консенсуса. Более того, четыре суннитские школы возникли в то время, когда существовали и другие шко¬лы, например, основанные Авза’и, Суфйаном ас-Саври и Да’удом аз-Захири. Но даже если и было бы возможно выделить какой-то принцип, которого придерживались бы все школы периода формирования мусульманского права, все равно, согласно этой теории, пришлось бы решать, были ли приняты во внимание все муджтахиды. И, наконец, неоспоримое общее мнение могло быть выработано только теми муджтахидами, которые жили в определенный период времени, а между тем не все основатели известных нам школ были современниками. Действительно, мусульманской наукой была создана специальная литература, посвященная исследованию различий между четырьмя суннитскими школами, а также тем вопросам, по поводу которых они соглашались друг с другом, однако эта литература служила целям ученых, которые заключались вовсе не в установлении общего мнения.
Сейчас пришло время рассмотреть ряд важных вопросов, имеющих отношение к основной теме этой главы, то есть авторитету правоведов. Мы уже говорили о том, что авторитет муджтахидов, то есть тех правоведов, которые брали на себя труд формулирования законов, всегда понимался как строго декларативный и вторичный; он основывался на надежности филологических и интерпретационных методов, применявшихся муджтахидами. Сейчас мы должны различать две разновидности декларативного авторитета: тот, которым коллективно пользовались все муджтахиды, в том случае, если они достигали консенсуса по поводу какого-либо правового вопроса, и тот, ко¬торым муджтахиды пользовались индивидуально. Первый вид принадлежит к более широкой категории, которую, как мне кажется, можно назвать абсолютным авторитетом, в то время как второй, напротив, можно рассматривать как относительный. Абсолютным авторитетом пользовался не только консенсус муджтахидов, но и основополагающие тексты, хотя авторитет последних, несомненно, был законодательным и созидательным, авторитет консенсуса, по мнению большинства правоведов, таковым не был.
Абсолютный авторитет был непосредственным авторитетом для муджахидов. Он неделим и неизменен; он един для всех муджтахидов. Таким образом, для каждого муджтахида авторитетом в равной степени являются и Коран, и Сунна, и общее мнение (консенсус). Можно сказать, что он был авторитетом и для немуджтахидов, но только косвенно, в силу того, что они зависят от муджтахидов, выполнявших роль посредника между ними. Относительный авторитет – это авторитет, которым отдельные муджтахиды обладали по отношению к своим приверженцам, не являвшимся муджтахидами, и не обладали по отношению друг к другу; он был непосредственным авторитетом для немуджтахидов. Этот авторитет делим и непостоянен, в том смысле, что он неравномерно распределен среди муджтахидов, каждый из которых имел своих приверженцев. Не существовало единого носителя этого авторитета, не было такого муджтахида, в равной степени бывшего авторитетом для всех немуджтахидов.
Из-за того что наличие консенсуса у муджтахидов, по причинам, обсуждавшимся выше, было трудно установить, и поскольку в любом случае он имел влияние только на относительно небольшое количество основных обязанностей мусульман в области религии, на практике авторитет правоведов можно отнести к категории относительного авторитета. В определенном смысле, консенсус, несмотря на то что в принципе возникает как результат деятельности отдельных муджтахидов, поднимается на более высокий уровень, чем тот, на котором работают правоведы, так как его авторитет устанавливается и его правильность подтверждается не работой муджтахидов, а, скорее, свершением акта Божественного милосердия. Таким образом, согласно одной из точек зрения, можно было сказать, что Бог был автором консенсуса в той же степени, что и правоведы. В тех случаях, когда закон получал подтверждение на основании консенсуса, в дальнейшем он в принципе не подлежал пересмотру и критике со стороны правоведов; в сущности, он более не относился к сфере законов, в отношении которых было допустимо расхождение мнений правоведов. Теперь он имел видимость завершенности. С другой стороны, там, где не действовало ничего кроме усилий правоведов, можно было сказать, что результаты обладали относительным, а не абсолютным авторитетом. Это и есть авторитет правоведов в истинном смысле этого слова.
Сообщество приверженцев того или иного муджтахида – немуджтахидов, признававших его авторитет – формировалось не по инициативе самого муджтахида, а по инициативе каждого конкретного его приверженца. Эта инициатива носила название истифта’ или таклйд. Термин истифта’ означает акт спрашивания фатва или мнения по поводу закона у знатока права. Совершая истифта’, человек говорит знатоку о проблеме, связанной с законом, имея намерение подчиниться мнению знатока или руководствоваться им. Человек, спрашива¬ющий фатву, называется мустафтй, а тот, кто дает фатву, называется муфтй. Слово таклйд буквально означает «украшение», в мусульманском правоведении оно относится к акту отдачи себя в подчинение муджтахиду, этот акт рассматривается как украшение муджтахида авторитетом.
На самом деле формулирование законов происходит в форме совместной работы двух сторон. Несмотря на то что только муджтахид мог заниматься делом формулирования законов на основании основополагающих источников, он не мог в одиночку сформулировать закон, отвечавший потребностям общества. Для этой цели ему нужны были вопросы, с которыми он мог бы работать, отсылки к проблемам закона. А если ему нужны были вопросы для работы, ему нужны были люди, которые бы задавали – которые бы формулировали – эти вопросы. Хотя муджтахид в принципе мог формулировать закон применительно к гипотетическим случаям, сконструированным им самим или другими муджтахидами, это не будет соответствовать нормальным представлениям о том, как закон раскрывается с помощью иджтихада. Другими словами, как правило, иджтихад не рассматривался как изолированный про¬цесс. Скорее он дополнял процесс постановки вопросов. Только в качестве муфтия, составителя сборника вопросов и ответов, муджтахид будет формулировать законы, отвечающие потребностям людей. Таким образом, иджтихад является в высшей степени альтруистичным занятием; это интерпретация для других, для общества в целом.
Но для подобного функционирования иджтихада в качестве социальной силы нужно было, чтобы обычные люди могли знать муджтахидов и чтобы муджтахиды, соответственно, были известны. Мусульманские теоретики или усулй подробно обсуждали, каким требованиям должен был отвечать муджтахид, чтобы быть муджтахидом, но все эти требования относились к способностям и познаниям, требуемым для того, чтобы заниматься иджтихадом, а для немуджтахидов зачастую было непросто определить, обладает или нет ученый этими спо¬собностями и познаниями. Обсуждение качеств, требуемых для иджтихада, обнаруживает полное отсутствие формализма. Нигде в литературе мы не встречаем упоминаний о процедуре формальной общественной или государственной сертификации муджтахидов. Конечно же, в средневековом мусульманстве был некий формальный метод аккредитации исследования, совершенного великим мастером, а именно награждение лицензией, известной под названием иджаза. Однако обладание иджаза не делает человека муджтахидом.
При отсутствии формализованных процедур сертификации, немуджтахид в поисках муджтахида, который мог бы предложить ему совет в отношении той или иной проблемы, просто должен был самостоятельно составлять мнение о нем, насколько ему позволяли его способности. В этом отношении его задача напоминала иджтихад, совершаемый муджтахидом, за исключением того, что, в то время как муджтахид пытался составить разумное мнение по поводу того, что составляет закон, он пытался составить разумное мнение по поводу того, кого он мог назвать для себя истинным интерпретатором закона. При этом ему приходилось полагаться главным образом на внешние признаки. Для него могли быть показательными такие вещи, как преподавание в учебном заведении или занимание высокой должности судьи. Не менее важными критериями могли быть уважение, с которыми к нему относились его учителя или коллеги, равные ему, или же объем его научных трудов, или же его репутация в общине в целом, или же количество его привер¬женцев. Следовало тщательно взвесить все эти факторы и принять решение. И никакие официально установленные процедуры не могли освободить его от бремени принятия такого решения.
Однако несмотря на то что муджтахиды составляли небольшую часть общества по сравнению с немуджтахидами, тем не менее их было достаточно много, и интерпретаторская деятельность многих муджтахидов неизбежно приводила к отмеченным выше расхождениям в формулировках законов. Из-за этих расхождений перед немуджтахидом, помимо простого опознания муджтахидов, вставала еще одна проблема. Он должен был выбирать между муджтахидами, в особенности, если их мнения различались. Некоторые правоведы классического периода требовали, чтобы немуджтахид сравнивал качества различных муджтахидов и пытался выбрать среди них наиболее искусного и сведущего. Большинство, однако, понимало, что такая задача была непосильна для немуджтахида, поскольку она в какой-то степени требовала захода в сферу влияния муджтахидов (она в некоторой степени относилась к области компетенции самих муджтахидов). Поэтому они предоставляли немуджтахидам полную свободу выбора. Коль скоро он опознал муджтахидов, находившихся в сфере его досягаемости, он был волен обратиться к тому из них, к какому пожелает.
Но если немуджтахид был волен выбирать любого муджтахида, разве он не мог также при желании свободно прислушиваться к мнениям разных муджтахидов? То есть мог ли он выяснять мнения (фатвы) различных муджтахидов по какому-либо вопросу или же, с другой стороны, мог ли он принять мнение одного муджтахида по поводу одной проблемы, а затем с другой проблемой обратиться к другому муджтахиду? Примечательно, что большинство мусульманских правоведов предоставляло немуджтахидам свободу в обеих ситуациях, однако с некоторыми оговорками. Немуджтахид был волен переходить от одного муджтахида к другому при условии, что он не связал себя с каким-то конкретным муджтахидом посредством формального заявления ана ‘ала мазхаб фулан – «Я принадлежу к школе такого-то». Это заявление означало доб¬ровольный отказ от свободы ради лояльности определенной школе.
Такая позиция – обращение за советом к определенному муджтахиду, в сочетании с декларацией преданности его школе, служит теоретическим обоснованием существования великих правоведческих школ. Нетрудно понять, почему мусульманские теоретики права должны были считать, что великие школы возникали в процессе раздачи советов великими муджтахидами. В той мере, в какой Малик, Абу Ханифа, Шафи’и и Ибн Ханбал высказывали мнения, чтобы другие люди могли следовать им, – а по мнению последующих поколений это было их основным или даже единственным занятием, – они выполняли не только функции учителей, излагавших свое правовое учение, но и функции муфтия. В сущности, занимаясь деятельностью муфтия, тем самым они занимались и учительской деятельностью. В конечном счете, все их учение состояло из вопросов и ответов.
Непосредственные ученики великих учителей сами были полноправными муджтахидами и муфтиями, и их мнения по некоторым вопросам отличались от мнений учителей. Например, для Абу Йусуфа и Мухаммада аш-Шайбани было в порядке вещей иметь взгляды, отличные от тех, которые придерживался их учитель Абу Ханифа. Но статус основателя школы, которым пользовались Абу Ханифа и другие учителя-основатели, подра¬зумевает, что ими были разработаны определенные важные теории и принципы, накладывавшие ограничения на предпринимавшийся их учениками иджтихад. Его иджтихад был свободен от ограничений; их– ограничен. Энциклопедист XVIII в. Мухаммад ибн ‘Али ат-Таханави в статье, посвященной иджтихаду’, говорит о двух типах подчиняющихся ограничениям муджтахидов, ал-муджтахид фи-л-мазхаб и ал-муджтахид фимас ‘ала, что буквально переводится как «муджтахид внутри школы» и «муджтахид в отношении конкретной проблемы». Последнее можно перефразировать как «муджтахид в конкретной области закона». По мнению Таханави, муджтахид внутри школы не ограничен (мутлак) в том смысле, что он имеет возможность производить иджтихад во всех областях закона. Ярким примером такого типа муд-жтахидов являются Абу Йусуф и Мухаммад. Они были вольны расходиться во мнениях со своим учителем по любому вопросу права, до тех пор, пока они пользовались при формулировании правил методологическими принципами, усвоенными от своего учителя. Муджтахид в конкретной области закона мог расходиться во мнениях со своим учителем только в области своей компетенции; в других областях он был собирателем мнений, последователем своего учителя. Конечно же, подобно муджтахиду внутри школы, он всегда следовал методологическим принципам своего учителя.
Каждая школа имела своих муджтахидов и своих пос¬ледователей из числа немуджтахидов. Быть последователем (мустафти, мукаллид) определенной школы – то есть быть ханафитом, маликитом, шафи’итом или ханбалитом – значит соглашаться с решениями проблем, выработанными муджтахидами этой школы. Человек, принадлежащий к школе и называющий себя муджтахидом, скорее будет предлагать решения, чем полагаться на решения других муджтахидов школы. Это объясняет тот факт, что, например, член школы Ханафи мог иметь различные мнения, восходящие к Абу Ханифе, Абу Иусуфу или Мухаммаду, не говоря уже о других ханафитских правоведах, принимавших участие в иджтихада. Можно было в качестве последователя придерживаться любого из этих мнений, оставаясь при этом ханафитом.
Также следует обратить внимание, что слова, обозначающие последователя, то есть мустафтй и мукаллид, использовавшиеся мусульманскими теоретиками, обозначали статус человека и не были привязаны к дискретным или изолированным случаям поиска мнений. Великие муджтахиды, такие как основатели четырех школ и их наиболее выдающиеся ученики, формулировали мнения, в соответствии с которыми люди жили поколение за поколением. Все те, кто следовал правовому учению великого учителя, независимо от того, сколько лет про¬шло со времен жизни учителя, были его мустафтйи и мукаллиды, в соответствии с доминирующим значением этого термина в мусульманской правоведческой науке. С другой стороны, обычно предполагалось, что мнения муджтахидов в отношении закона высказывались в связи с вопросами, которые им задавали либо их ученики, либо другие люди. Даже если некоторые вопросы относились к гипотетическим случаям, тем не менее это были вопросы.
Всегда считалось, что закон формировался в процессе обмена вопросами и ответами. Однако после того как был дан ответ, его могли считать авторитетным не только те, кто изначально задал вопрос.
Необходимо понимать, что в отношениях, которые мы сейчас обсуждаем, всегда принимали участие немуджтахиды в качестве последователя и муджтахид в качестве человека, высказывающего мнение, или муфтий. Если и последователь, и муфтий занимали одинаковое положение, то есть если они оба были муджтахидами или немуджтахидами, в этом случае такие отношения считались неоправданными. Ситуации, в которых последователем был муджтахид, а муфтий – немуджтахид, даже не обсуждались. Подобные ситуации явно рассматривались как невероятные и недостойные внимания ученых.
Львиная доля внимания мусульманских теоретиков уделялась ситуациям, в которых муджтахидами были и те, кто спрашивал совета, и те, кто эти советы давал. Больше всего возражений в этом типе отношений вызывало то, что из-за него один из участников, а именно муджтахид, полагавшийся на мнение другого муджтахида, пренебрегал своими обязанностями. Муджтахид всегда должен был вырабатывать собственные реше¬ния. Если кто-то называл себя муджтахидом, он должен был принимать все последствия этого. Называть себя муджтахидом – значит брать на себя ответственность за принятие своих собственных решений и не опираться на чужие мнения. Иджтихад – это тяжелая работа, но человек, называющий себя муджтахидом, никогда не должен перекладывать эту работу на плечи других людей. Даже если эта тяжелая работа уже была сделана другим муджтахидом и уже были сформированы какие-то мнения, эта тяжелая работа должна быть проделана снова, чтобы сформировать новое мнение. В результате иджтихада создаются в лучшем случае формулировки предполагаемого замысла Божественного Законодателя; при этом абсолютная достоверность никогда не бывает достигнута. Муджтахид должен самостоятельно достигнуть чувства предположительной истины, поскольку только тогда это будет подлинным чувством предположительной истины. Если он примет мнение другого муджтахида, у него не будет основания, на котором можно было бы осознать вероятную правильность мнения. Следовательно, мнение для него не будет обладать ни вероятной правильностью, ни вероятной неправильностью.
К немуджтахиду подобные требования не предъявлялись. От него требовалось только выяснить, обладал ли статусом муджтахида человек, на мнение которого он полагался. А это он осуществлял на основе требований, о которых я говорил выше.
Возвращаясь к нашему разграничению абсолютного и относительного авторитета, здесь мы можем видеть, что авторитет, которым обладало мнение муджтахида для его последователей, полностью принадлежит к категории от¬носительного авторитета. Таким образом, правовое учение великих школ в таком виде, в каком оно представлено в текстах по фикху, обладает относительным авторитетом. Абсолютный авторитет важен для муджтахидов, в то время как относительный авторитет важен для немуджтахидов. Если кто-то называет себя муджтахидом, он не может обращаться к фикху, но только к первоначальным источникам права. Фикх существует, чтобы направлять массы немуджтахидов. Тот, кто называет себя муджтахидом, помещает себя вне сферы, в которой действует ав¬торитет разработанного другими людьми фикха. Такой человек должен создавать свой фикх. Если он занимается иджтихадом ограниченного характера, это будет верно только для той области закона, в которой он претендует на компетентность, требуемую от муджтахида.
В других сферах он подчинялся относительному авторитету фикха.
Подобно тому, как один муджтахид не мог полагаться на мнение другого муджтахида, так же, по мнению некоторых правоведов, один немуджтахид не мог полагаться на мнение другого немуджтахида. Однако остальные не были столь категоричны по этому поводу. В литературе классического периода зафиксированы противоречивые взгляды правоведов на то, было ли вообще позволительно немуджтахиду высказывать такие мнения, то есть действовать как муфтий . На практике такие вещи случались, и были достаточно распространены. Правоведы, возражавшие против таких действий, боялись их последствий. Если немуджтахид мог выполнять роль муфтия, было бы нельзя далее говорить о тождестве муфтия и муджтахида. Муфтий, не бывший муджтахидом, мог высказывать мнения, основанные на мнениях тех муфтиев, которые были ими. В этом случае на самом деле он не был бы автором этого мнения; это мнение было бы не совсем его. Тогда какое право он имел называться муфтием?
Сторонники этой практики возражали против того, что немуджтахид мог получить образование в традициях своей школы и быть в состоянии передавать знания о праве тем, кому недоставало такого образования. Как я уже говорил, к правоведам в широком смысле этого слова (фукаха’) относились как муджтахиды, так и немуджтахиды. Факйх, не бывший муджтахидом, несомненно, мог давать простым людям советы по вопросам закона. Так почему же его, учитывая его положение, нельзя было назвать муфтием? В конце концов, эта точка зрения одержала победу. Несмотря на то что великие муфтии прежних времен, изложившие основные принципы учений своих школ, были муджтахидами, нынешние муфтии могли не быть ими.
Конечно, муфтий, не бывший муджтахидом, представлял собой аномальное явление. Поскольку его мнение основывалось на мнении муджтахидов прежних времен, он занимал положение последователя. Он работал не столько непосредственно с основополагающими текстами, сколько с уже существующими мнениями. Это нельзя было назвать иджтихадом; это была очевидная истифта’, зависимость от фатвы другого муджтахида. Таким образом, истифта’ действовала на двух уровнях: на уровне непосредственного консультирования по вопросам закона и на уровне формирования совета по вопросу права. На первом уровне образованный немуджтахид был муфтием по отношению к необразованному муджтахиду. На втором уровне образованный немуджтахид был последователем по отношению к муджтахиду, жившему до него и находившемуся в положении муфтия по отношению к нему.
Таким образом, различие между тем муфтием, который был муджтахидом, и тем, который не был, было связано с тем, чем он пользовался, для того чтобы найти прецедент, на котором будет основываться его фатва по данному делу. Муфтий, бывший муджтахидом, смотрел сами основополагающие тексты. Если он был муджтахидом школы (ал-муджтахид фи-л-мазхаб), он использовал методологические принципы своей школы, работая с этими текстами; самое главное – то, что он действительно работал с этими текстами. Муфтий, не бывший муджтахидом, занимался истифта’: он искал соответствующий прецедент в созданной учеными его школы литературе по фикху, в которую входили как суммы текстов, так и сборники фатв. Он не работал непосредственно с основополагающими текстами. Скорее, он принимал участие в процессе создания одной фатвы на основе другой.
В ходе этого процесса происходило кумулятивное развитие закона фикха – то есть закона, создаваемого школами, – как полноправной традиции.
Однако работа с литературой по фикху, созданной учеными той или иной школы, – в не меньшей степени связана с интерпретацией текстов, чем работа с основополагающими текстами. Недавняя работа Шермана Джексона (Sherman Jackson), посвященная правовым и конституционным идеям правоведа XIII в. Шихаба ад-Дина ал-Карафи , пролила свет на различные степени мастерства ученого, требуемые для этого дела. Важным достоинством работы Джексона является то, что в ней освещается процесс таклид – другими словами, истифта’– как более высокая ступень развития закона, чем иджтихад, связанная с привлечением более сложной методологии и требующая более богатого набора интерпретаторских способностей. Таким образом, его исследование противодействует доминировавшему до того негативному отношению к таклйду, встречающемуся у современных ученых, пишущих о мусульманском праве. Он же корректно показывает, что таклйд был необходим для поддержания из поколение в поколение последовательности и непрерывности закона. Закон, разрабатываемый исключительно муджтахидами, будет законом, отличающимся чрезмерной разнородностью и неустойчивостью.
Джексон обнаружил, что Карафи в своих сочинениях различал два основных типа использования прецедента, то есть предшествующих фатв: простой перенос существовавшей ранее фатвы на данный случай и экстраполяцию (тахридж) новой фатвы из старых фатв и основных принципов учения школы. Очевидно, первый тип возможен, только если рассматриваемый случай идентичен тому, к которому относилась уже существующая фатва. В такой ситуации роль муфтия (немуджтахида) сводится к простой передаче (накл). Он подобен знатоку хадйсов в том отношении, что он просто излагает спросившему его человеку сформированную ранее фатву, которая оказывается применимой к рассматриваемому случаю безо всякой модификации посредством интерпретации. Если вдруг он обнаружит в литературе своей школы противо¬речащие друг другу фатвы по данному вопросу, ему не удастся ограничиться простой передачей мнения; он должен будет решить, какую фатву принять. Если он решит отдать предпочтение той, которая наиболее широко распространена (машхур) в его школе, его задача окажется достаточно легко выполнимой. В противном случае ему придется заняться сравнением фате друг с другом, то есть заняться более сложной критической работой, подобной иджтихаду.
Однако, в целом, шансы немуджтахида обнаружить прецедент, в точности соответствующий рассматриваемому случаю, обычно были невелики, поэтому ему чаще приходилось пользоваться методом экстраполяции, чем передачи. В этом отношении его работа будет очень похожа на работу муджтахида, за исключением того, что они работают с разными текстами. В то время как муджтахид работает с основополагающими текстами, немуджтахид работает с текстам своей школы; однако интерпретация текстов школы требует привлечения тех же самых методов, что и интерпретация основополагающих текстов. Ему придется заняться вопросом аутентичности текста, с которым он работает, например, фатвы или другой разновидности высказывания муджтахида своей школы. Если он обнаружит противоречащие друг другу выска¬зывания одного и того же муджтахида, ему придется установить хронологию этих высказываний, чтобы удостовериться, что он работает с самым последним (заметим, что муджтахиды свободны изменять свои мнения) или использовать методы критики способа передачи, чтобы отсеивать высказывания сомнительной аутентичности. Ему придется иметь дело с многозначностью и общепринятыми значениями выражений, использовать все свои способности, чтобы проливать свет на сомнительные места, полагаясь на содержащиеся в тексте под-сказки и, как правило, решая в конце, что ему представляется предполагаемым замыслом муджтахида. Часто ему приходится прибегать к рассуждению по аналогии, чтобы применить текст к рассматриваемому случаю.
Короче говоря, немуджтахид, занимающийся раздачей фатв, должен быть не менее глубоко сведущим в принципах критики текстов и интенционалистской герменевтики, чем муджтахид. Он должен быть знаком с литературой по усул ал-фикху, в которой излагались эти принципы. Конечно же, его интенционализм отличается от интенционализма муджтахида, поскольку он связан с замыслом, стоящим за текстом, созданным ученым его школы, а не с замыслом, стоящим за основополагающим текстом. Но это различие никоим образом не умаляет важности его интерпретаторской работы. Правовед-немуджтахид остается так же верен Божественному замыслу, как муджтахид, но он имеет доступ к этому замыслу только при посредничестве своего учителя-муджтахида. Таким образом, замысел его учителя оказывается единственной дорогой к Божественному замыслу. Действительность интенционалистской стороны его герменевтики восходит к интенционализму высшего порядка, интенционализму учителя, чьи слова он изучает и интерпретирует.
Джексон был настолько проницателен, что заметил, что мусульманские правоведы более позднего периода, как правило, избегали претендовать на статус муджтахида не потому, что они были не способны к выполнению работы муджтахида, то есть к толкованию текстов, – в любом случае, их работа была даже более ответственной, – но по причине своего почтительного отношения к принципу авторитета школы. Мусульманские правоведы высоко ценили важность того, что я назвал относительным авторитетом, то есть авторитетом, которым обладали муджтахиды периода формирования мусульманского права. Когда же закон религиозно-правового толка, или закон мазхаба, был сформирован, он стал пользоваться огромным авторитетом, и все правоведы были глубоко преданы ему. Во все времена существовало немало людей, обладавших талантом интерпретации, однако методика, которой пользовались муджтахиды, была последним средством, к которому прибегали, когда все остальные попытки претерпевали неудачу. Даже на роль «муджтахида внутри школы» (ал-муджтахид фи-и-мазхаб), для которой требовалась только преданность методологическим принципам школы, а не самому ее учению, на протяжении столетий, которые Джексон называл «постформационными», правоведы претендовали крайне неохотно.
Последние исследования фатв предоставляют нам многочисленные примеры способов рассуждений, которые муфтий, не бывший муджтахидом, должен был уметь применять. В частности, Дэвид Пауэре (David Powers) в ряде своих статей выполнил подробный анализ многочисленных фатв, содержавшихся в огромном многотомном собрании фатв, составленном марокканским правоведом XV в. Ахмадом ал-Ваншариси.
В заключение этой главы мы рассмотрим полученные Пауэрсом данные, касающиеся фате по двум делам. Тогда нам сразу же станет очевиден широкий спектр применения фатв, характерный для этой удивительной литературы.
Первое из двух рассматриваемых дел касается некоего Ахмада и некой Фатимы, которые полагали, что их права были нарушены тем, что им не было выделено то, что они считали справедливо причитающейся им долей дохода от наследства. Этим наследством распоряжался их двоюродный брат Абу ал-Касим, который был твердо уверен, что никакой доли доходов им не полагалось. Следует заметить, что владелец семейной собственности имел право установить такой способ раздела собственности, чтобы после его смерти она не подлежала действию закона о наследовании, разделявшему собственность между наследниками по определенной формуле (подобно современному закону о наследстве). Согласно исходному документу на рассматриваемую собственность, входящая в состав наследства собственность должна была быть разделена между матерью Ахмада, матерью Фатимы и отцом Абу ал-Касима после смерти их отца (деда двух двоюродных братьев и сестры). Поскольку мать Ахмада и мать Фатимы умерли раньше деда и в живых к моменту его смерти остался только отец Абу ал-Касима, Абу ал-Касим утверждал, что у них не было возможности предъявить права на свою долю наследства (что было бы возможно только после смерти деда), и, следовательно, все наследство перешло к его отцу, а после смерти отца – к нему.
Ахмад и Фатима обратились со своим делом к некоему муфтию по имени Ахмад ал-Каббаб, который, как ему велел его долг, обратился к законоведческим книгам своей школы (школы маликитов) в поисках прецедента. Это оказалось нелегкой задачей, однако в книге Ибн ал-Мавваза, уважаемого маликитского законоведа IX в., он в конце концов обнаружил описание дела, которое, как ему показалось, «предположительно могло» (йумкин) послужить прецедентом. Некий человек определил размеры наследства для своих четырех сыновей и оговорил, что если один их них умрет, не оставив потомства, его доля отойдет его братьям. Двое сыновей умерли раньше отца, оставив потомство; затем, уже после смерти отца, умер третий сын, и детей у него не было. Вопрос состоял в том, должна ли была доля третьего сына полностью перейти к оставшемуся в живых сыну или же она должна была быть разделена между ним и детьми двух других сыновей. В своей фатве по этому делу Ибн ал-Мавваз воспользовался принципом представительства, заявив, что дети двух сыновей, умерших прежде своего отца, «занимали то же самое положение, что и их отцы, будь они оба живы». Следовательно, доля третьего сына должна была быть разделена между ними и оставшимся в живых сыном. Следовательно, гласила фатва ал-Каббаба, адресованная Ахмаду и Фатиме, когда их матери умерли прежде их деда, они (Ахмад и Фатима) стали занимать положение своих матерей в отношении прав на долю в наследстве, и после смерти деда получили право заявить о своих притязаниях на него.
Когда Ахмад и Фатима не смогли на основании фатвы ал-Каббаба убедить своего двоюродного брата в том, что они имеют право на часть наследства, они обратились к консилиуму, состоявшему из шести муфтиев города Феса, которые занялись дальнейшим обсуждением их дела и в конце обсуждения вынесли совместную фатву. В этой фатве муфтии поддерживают притязания Ахмада и Фатимы, однако на других основаниях. Они обратились к более ранней фатве, принадлежавшей не Ибн ал-Маввазу, а более древнему и высокому авторитету маликитской школы, самому основателю школы Малику ибн Анасу. Фатва Малика относится к тому же самому делу, что и фатва Ибн ал-Мавваза (очевидно, это дело имело место во времена Малика, но потом периодически обсуждалось другими членами его школы), но вместо об¬ращения к принципу представительства, она предпринимает ход, состоящий в отмене дополнительного условия, поставленного автором завещания, насчет того, что, если один из его четырех сыновей умрет, не оставив потомства, его доля перейдет к другим сыновьям.
Логическое обоснование фатвы Малика можно найти в высказывании выдающегося правоведа маликитской школы XII в., Абу ал-Валида ибн Рушда (деда философа Аверроэса), согласно которому следовало принимать во внимание не сами слова документа, а истинный замысел его автора, который не следовало определять на основании прямого значения. Он заявлял, что любой автор завещания «имеет в виду, что ребенок должен быть включен в завещание, даже если его отец (или мать) никогда не заявит о своих правах». Таким образом, обделение наследством человека на основании того, что его отец умер раньше, чем дед, противоречит нашему разумному пониманию замысла завещателя. Таким же образом, по мнению шести муфтиев из Феса, можно утверждать, что владелец имущества, на долю которого претендовали Ахмад и Фатима, вовсе не имел намерения обделять их на основании того, что их матери ни имели возможности предъявить свои права.
В ответ на действия Ахмада и Фатимы Абу ал-Касим обращался за помощью и к судьям, и к муфтиям. Я не буду здесь воспроизводить все подробности этого запутанного дела, замечу только, что фатвы в поддержку Абу ал-Касима заключались либо в отрицании релевантности вышеназванных более ранних дел для этого случая, либо в попытках отыскать другие прецеденты. Например, муфтий по имени Йазнасини сказал Абу ал-Касиму, что фатва Каббаба была ошибочной в отношении заявления Каббаба насчет того, что случай, обсуждавшийся в более ранней фатве Ибн Ал-Мавваза «вероятно мог» послужить прецедентом. Другими словами, фатва Каббаба не производила впечатления достаточно обоснованной и потому не могла считаться настоящей правовой рекомендацией. Более того, говорит Йазнасини, Каббаб в некоторых местах неверно цитирует Ибн ал-Мавваза (то есть заходит речь об аутентичности), и он не прав, предполагая, что Ибн ал-Мавваз обращается к принципу репрезентации (представительства).
Важной особенностью только что рассмотренных фатв, особенно принадлежавших Каббабу и шести муфтиям из Феса, является то, что они не содержат никаких попыток использовать тексты Корана или Сунны в поисках решения данного дела. И Каббабу, и шести муфтиям вполне достаточно полагаться на авторитет уважаемого и достаточно давно жившего правоведа маликитской школы, Ибн ал-Мавваза для Каббаба и Малика ибн Анаса и Абу ал-Валида ибн Рушда для шести муфтиев. Несомненно, Малика признавали муджтахидом все члены его школы, а Ибн ал-Маввазу и Абу ал-Валиду ибн Рушду в этих фатвах тоже придается статус муджтахидов.
Во втором деле, которое мы будем рассматривать, наследники умершего желали объявить недействительной продажу умершим его имущества религиозному деятелю на основании того, что эту продажу следовало признать тавлйдж, то есть уловкой, призванной воспрепятствовать наследованию имущества ими. Главная фатва по этому делу принадлежит перу самого Ваншариси, составителю сборника фатв, исследуемого Пауэрсом. По мнению Ваншариси, продажа действительна и не является тавлйдж. Однако делая подобное заявление, он должен был столкнуться с одной проблемой. Единственным свидетельством продажи был документ о продаже, составленный через несколько лет после ее совершения. Данный документ содержит только заверенное нотариусом заявление человека, в котором он подтверждал, что ему была выплачена полная стоимость его имущества. Но кто же мог знать, при отсутствии непосредственных свидетелей самого факта получения денег, какова была сумма на самом деле, и свидетельствовать о передаче имущества покупателю в момент продажи? Эти пробелы могли вызвать подозрения о том, что имел место тавлйдж, однако, по мнению Ваншариси, этого было недостаточно для того, чтобы установить факт тавлйджа. Из этой фатвы становится ясно, что Ваншариси не смог найти бо¬лее раннюю фатву, относящуюся к аналогичному делу, в случае обнаружения которой ему нужно было бы только сообщить ее разочарованным наследникам, не создавая своей собственной, то есть ограничившись только ее передачей (накл). Но из-за отсутствия точного прецедента для этого дела и готовой фатвы, предлагающей его решение, Ваншариси был вынужден прибегнуть к тахриджу (экзегетической экстраполяции). Он должен был найти сходный случай или случаи и показать, как мнения других правоведов по поводу этих случаев можно применить к рассматриваемому им делу.
Для обоснования своего мнения Ваншариси хотел установить, что для того чтобы продажа была действительной, не нужны ни очевидцы получения денег, ни факт передачи собственности. Для подтверждения первого положения он просто излагает установленный принцип, выраженный в работах Ибн ‘Абд ал-Барра и Матити, правоведов школы Малики XI и XII вв. Его собственное участие в создании этого мнения сводится к минимуму. Он не ссылается ни на какие конкретные фатвы, а просто излагает один из принципов учения своей школы, который, вероятно, можно отнести к категории машхур (принцип, принимаемый большинством), что обсуждалось у Джексона. Его собственное участие заключается в простой передаче текста. Однако для подтверждения второго положения ему приходится применить более сложную аргументацию и ввести в игру мнение маликитского правоведа конца XII – начала XIII в. по имени Ибн ‘Ат аш-Шатиби, относящееся к трем делам. Поскольку в целом ряде важных моментов это дело отличается от трех дел, рассматривавшихся Ибн ‘Атом, Ваншариси пришлось в полной мере задействовать свои мыслительные способности. Чтобы воспользоваться мнением Ибн ‘Ата, Ваншариси должен был суметь показать, что, несмотря на ряд несовпадений, предыдущие дела аналогичны рассматриваемому; эту интерпретационную стратегию иногда называли джам’ (связывание). Ваншариси действительно удалось использовать одно из несовпадений, чтобы разработать доказательство от более сильного (a fortiori).
Во всех трех случаях человек сам у себя покупал собс¬твенность от имени младшего сына. В силу этой продажи – если она признавалась действительной – собственность принадлежала не отцу, а сыну. Но отец продолжает владеть ею до своей смерти. Ибн ‘Ат сталкивается с вопросом, становится ли продажа недействительной, если передачи собственности не происходит – что может послужить основанием для того, чтобы заподозрить тавлйдж. Ибн ‘Ат дает отрицательный ответ на этот вопрос. Таким образом, отсутствие передачи собственности не является достаточным основанием ни для того, чтобы заявлять о тавлйдже, ни для того, чтобы считать продажу недействительной. Ваншариси, размышляя над этим заявлением Ибн ‘Ата, полагает, что в нем акцентируется принцип (ка’ида) презумпции существования намерения продать (в противоположность намерению лишить этой собственности наследников) всегда, когда нет точных доказательств обратного. Предыдущие случаи отличались от рассматриваемого тем, что в этом случае человек продал свою собственность не сыну, а человеку, не связанному с ним родственными узами. Ваншариси утверждает, что, если продажу собственности сыну без ее передачи следует признавать действительной и не следует считать тавлиджем, тогда продажу не родственнику, то есть че¬ловеку, с которым его не соединяют естественные узы родительской привязанности – тем более (a fortiori) следует признать действительной и не следует считать тавлйдж.
В то время как, по мнению Ваншариси, продажа собственности является действительной, а заявления о тавлидже – необоснованными, другие фатвы или мнения, цитируемые Ваншариси, отражают противоположную позицию в отношении дел, по поводу которых они были высказаны; то есть они признают продажу недействительной и подтверждают факт наличия тавлиджа. В отношении этих дел Ваншариси должен был доказать, что в этом случае их отличия от рассматриваемого дела имеют решающее значение и что приводимые мнения неприменимы к нему Данный тип доказательства правоведы иногда называют фарк, то есть отделение настоящего дела от предыдущего дела или дел. Фатвы Ибн ал-Макви, Ибн ал-Хаджжа и Ибн ‘Аттаба (правоведов маликитской школы XI и начала XII вв.) касаются продажи, подтвержденной признанием получения денег, совершенным на смертном одре. В настоящем случае признание совершается при жизни. Это различие, как утверждает Ваншариси, является решающим. Мнения трех предыдущих правоведов не относились к случаям, когда призна¬ние совершалось при жизни.
Возможно, самым важным из всех мнений правоведов в маликитской традиции, к которым Ваншариси приходится применять технику отделения случаев, является мнение Ибн ал-Касима (ум. в 806 г.), высказанное им по поводу продажи дома. Продавец подтвердил факт продажи, пригласив свидетелей, которые должны были удостоверить его признание получения денег (расписку). Он признал факт продажи, пребывая в добром здравии, а не находясь на смертном ложе. Таким образом, смертельная болезнь не может послужить основанием для отде¬ления. Кроме того, наличествовали оба вышеупомянутых осложняющих обстоятельства: свидетелей получения денег невозможно призвать в суд и не произошло передачи собственности покупателю. Покупатель – близкий родственник (жена, сын или какой-либо другой наследник). Ибн ал-Касим заявил, что имел место тавлйдж и продажа недействительна. Важность этого прецедента усугубляется тем фактом, что он уже использовался выдающимися маликитскими правоведами XII в. для того, чтобы признавать продажи недействительными и заяв¬лять о тавлйдже. На первый взгляд, его применимость к данному случаю кажется неоспоримой.
Однако Ваншариси настаивает на том, что его нельзя применить к рассматриваемому делу. Он считает мнение Ибн ‘Ата более весомым, чем мнения прославленного Ибн ал-Касима и выдающихся авторитетов маликитской школы XI и XII вв. Для этого ему нужно было найти в исходном деле особенности, отсутствующие в том, которым он занимался. Это ему сразу же удалось. Он обратил внимание, что в исходном деле о тавлйдже заявил брат продавца и свидетели подтвердили, что братья ненавидели друг друга и что продавец часто говорил, что не позволит брату получить от него что-либо в наследство. Таким образом, в этом случае было свидетельство о намерении оставить брата без наследства, которое отсутствовало в рассматриваемом деле. Ваншариси уже установил, что при отсутствии таких свидетельств следует говорить о презумпции намерения продать, несмотря на некоторые отклонения от правил.
Не следует забывать, что эти два дела, которые я представил в достаточно сокращенной форме, не вдаваясь в детали и запутанные моменты, которые также были подвергнуты Пауэрсом тщательному анализу, приводятся только в качестве примеров. Они никоим образом не могут служить иллюстрацией полного набора стратегий интерпретации, которые муфтий мог применять при создании фатвы. Но они дают нам некоторое представление, как реально действовал авторитет правоведа, являющийся темой этой главы, при таком типе составления фатв, который был наиболее характерен для постформативного периода развития мусульманского права. В частности, на примере этих случаев мы видим, как одно мнение, так сказать, накладывалось на другое, в то время как правоведы более поздних времен пользовались результатами трудов своих предшественников, при этом и сами усердно работали над тем, как применить закон к реальным нуждам людей, с которыми им постоянно приходилось иметь дело.
Таким образом, закон правоведов приобретал социальную значимость через фатву. А муфтий играл ключевую роль в процессе реального функционирования закона в обществе.1 Человек мог проконсультироваться с муфтием просто по поводу своих личных дел, не связанных с каким-либо спором с другим лицом. Например, он мог желать узнать, каким образом он мог избежать конфликтной ситуации, или же он мог хотеть более точно выяснить, как выполнять тот или иной религиозный обряд, что касалось исключительно его самого и Бога. С другой стороны, часто люди обращались к ним для разрешения своих споров. Это он мог делать без какого бы то ни было участия су¬да, как это было в случае с Ахмадом и Фатимой, которые обратились к нему за фатвой, в надежде использовать ее для убеждения своего двоюродного брата в правомерности своих притязаний. В сборниках фатв содержится немало примеров, как люди использовали их для разрешения споров частным образом.
Но муфтий играл ключевую роль и в тех случаях, когда люди обращались со своими спорами к судье. Закон, применявшийся мусульманскими судьями (кадиями), всегда был в принципе, а то и фактически законом правоведов, а не законом, возникавшим из судебного прецедента. Как мы уже видели, единственным типом прецедента, определяющего закон в системе шариата, было высказанное ранее мнение или фатва, использовавшее в качестве основания для следующей фатвы, не говоря уже о том, что судьи не были обязаны принимать во внимание предыдущую судебную практику. Предполагалось, что судья при вступлении в должность должен был принять от своего предшественника записи прежних судебных дел. Причина этого была проста. Судья мог не слышать о деле, по поводу которого уже было принято судебное решение, поэтому он должен был иметь возможность пользоваться судебным записями, на случай, если они понадобятся ему в качестве свидетельства. Однако предыдущие судебные решения сами по себе не были или, по крайней мере, не обязательно должны были быть источниками права. Закон, применявшийся к предыдущим делам, всегда счи¬тался исключительно авторитетным законом правоведов, их фикх. Закон содержался в фатвах, а не в судебных записях.
В идеальном случае мусульманский судья сам должен был быть ученым-законоведом и применял закон правоведов на основе собственной компетенции в этой области. Однако на деле судьи редко обладали подобной компетенцией, разве что в ограниченной степени, этим объяснялась широко распространенная среди судей практика обращения к муфтиям перед вынесением решения. Соответственно, влияние муфтиев распространялось непосредственно на сферу принятия судебных решений, гарантируя, что авторитет правоведа будет иметь наивысшее влияние на то, что, в конце концов, является самым надежным средством воздействия на общество. Правоведческая литература, противопоставляя роли муфтиев и судей, часто приписывает судьям функцию установления фактов, а муфтиям – функцию применения закона к этим фактам. По этой причине судья должен был, по крайней мере, быть сведущим в той отрасли права, в которой изложены законы, касающиеся свидетельских показаний, в частности, приведения к присяге свидетелей и процедуры суда.
Таким образом, признавалось, что функции, выполняемые муфтиями, были жизненно важными для интересов мусульманского общества, поэтому в более поздние времена мусульманские правители иногда официально предписывали муфтиям давать советы не только судам, но и обществу в целом по важнейшим вопросам общественной жизни. Иногда мусульманские правители обращались к назначенным на такие должности муфтиям за советами в области внешней или внутренней политики. Таким образом, муфтий стал глашатаем закона правоведов в самых разнообразных контекстах, поддерживая среди мусульман убеждение в том, что воля Бога в отношении совершения человеческих дел на земле наиболее надежным образом представлена в законе.
ГЛАВА VII
МОРАЛИЗАТОРСКИЙ УКЛОН
Любой человек, предпринимающий исследование литературы по фикху, не сможет обойти вниманием такую особенность этой литературы, которую я назвал бы морализаторским уклоном. Несмотря на то что закон, содержащийся в принадлежащих различным школам руководствах, комментариях и сборниках фатв, приписывает людям изрядное количество свободы и старается оберегать их законные права, этот закон ориентирован не столько на права и свободу, сколько на обязанности и ограничения. Как было показано в главе I, закон в большой степени был совестью каждого мусульманина – как моральным, так и правовым кодексом. Человек должен был идти путем добродетели – или шариата – чтобы достичь счастья как в этой жизни, так и в грядущей. Важнейшие условия этого пути берут начало в незапамятные времена при первой встрече Бога и человека, Бога обращающегося и человека слушающего, в результате которой был заключен договор, в котором все права принадлежат Богу, а человеку – только обязанности. Любые права, любая степень свободы, которыми может пользоваться человек, должны быть предоставлены ему или ей Богом.
Однако даже с учетом этой перспективы, личная свобода не лишена позитивной оценки. Мусульманские правоведы признают существование обширной сферы, в которой люди должны иметь возможность заниматься своими делами таким образом, чтобы получать максимальную выгоду для себя. Предполагается, что люди наделены умом, который дает им возможность устанавливать выгодные для себя цели и добиваться их, и их самостоятельные попытки достижения этих целей считаются необходимыми для истинной самореализации.
Несмотря на то что люди, в принципе, являются рабами Бога, это не означает, что их существование должно быть рабским. Рабы Бога во многих отношениях самостоятельные, свободные личности; они никоим образом не являются автоматами.
Но в общественной жизни свобода должна ограничиваться, и исламское право в отношении установления этих ограничений занимает позицию, противоположную западной. Дух исламского права, в противовес западному, имел характер, в большей степени ориентированный на общество, чем на отдельных людей, скорее руководящий, чем предназначенный для облегчения жизни людей. Мусульманские правоведы воодушевлялись общественными взглядами, которые они считали происходящими от Бога, и полагали, что закон постоянно служил им. Эти общественные взгляды были связаны с пятью главными ценностями права, о которых шла речь в главе IV: религии, жизни, потомстве, собственности и рассудке. Конечно, эти ценности обычно обсуждались в качестве полноправных тем в достаточно ограниченном контексте обсуждения аналогии и были связаны с особым методом рассуждения по аналогии, который разделяли не все правоведы, не говоря уже о противниках метода аналогии. И эти обсуждения можно найти в литературе по усул ал-фикху, а не в литературе по фикху. Однако этот факт не умаляет их важности в качестве показателей общественных взглядов, воодушевлявших всех правоведов. В конце концов, те аналогисты, которые обсуждали их систематически, были уверены в том, что они были надежно обоснованы основополагающими текстами и совершенно очевидны для тех, кто серьезно размышлял над этими текстами. Несмотря на то что конкретный метод аналогии, связанный со ссылками на эти ценности, мог быть спорным, сами эти ценности едва ли могли быть предметом спора.
Примечательно, что, несмотря на отсутствие какого- либо определенного порядка перечисления этих пяти ценностей, на первом и втором месте всегда находились религия и жизнь. Арабское слово дин, переводимое здесь как «религия», имеет много значений, но чаще всего, особенно в трудах мусульманских правоведов и богословов, относится ко всему корпусу верований и практик, в том числе и ритуальных практик, которых люди придерживаются и относятся к ним как к долгу перед Богом и принадлежности к определенной религиозной общине. Дин включает в себя, в частности, пять элементов культа, образующих пять знаменитых столпов мусульманской религии: исповедание веры, ритуальная молитва, милостыня (раздача подаяния), пост во время месяца рамадана и паломничество к святым местам в окрестностях Мекки. Конкретные обязанности, входящие в эти элементы культа, составляют ритуальное право, обсуждению которого посвящены начальные главы всех книг по фикху.
Религиозный культ – эта не та сфера, в которой больше всего внимание уделяется свободе человека и его правам. Совершая поклонение, человек восхваляет своего Бога и служит Ему, и таким образом выказывает свою покорность Ему. Поклонение проистекает из осознания того, что человек действительно является созданием Бога и подчинен власти Творца. Такой статус человек не выбирает, равно как не выбирает, кто будет его Господином и иметь ли ему господина вообще. Культ напоминает человеку об изначальном моменте заключения договора, в котором все права находятся на стороне Бога обра¬щающегося, а все обязанности – на стороне человека внимающего. Посредством культа человек ведет правильную жизнь. «Тебе мы поклоняемся (ишака на буд)», – провозглашает молящийся в начале каждой из пяти ежедневных молитв.
Культ заключает в себе не только сферу внешних обрядов – физических действий, совершаемых верующим, но также и внутреннюю сферу намерения (ниййа) и веры. Без намерения никакое ритуальное действие не будет иметь действительной силы. В служении Богу должны принимать участие и душа, и тело. Даже исповедание веры – наиболее всеобъемлющий ритуал во всей системе поклонения и имеющий наиболее решающее значение для признания человека истинным мусульманином, – имеет как внешний, так и внутренний аспект. Человек признает своими собственными устами: «Нет бога кроме Аллаха, и Мухаммад – Пророк Его». Но это признание, не будучи выражением подлинной внутренней веры, станет лицемерием и подделкой высшего порядка. Вера, то есть согласие души с истинами, содержащимися в признании, такая же часть культа, как и непосредственное произнесение слов признания. Опять же, все есть обязанность. Человек не выбирает, во что ему верить. Люди не властны принимать или отвергать правду о Боге и Его Пророке. Долг человека – принимать и провозглашать ее. Верующие – это те, кто выполняет эту обязанность, неверующие – те, кто не выполняет. Следует принимать не только эти два основных догмата, но и все истины, которые следуют из них. Признавать, что Мухаммад – Пророк Бога, – значит заявлять о вере во все, что содержит Откровение, носителем которого он был, как в учение о Боге и его пророках, о истории, о Судном дне и жизни грядущей.
Глубина исповедания веры в мусульманской религии связана с тем, что она была необходимым компонентом трех из четырех столпов мусульманства. Она была частью призыва к молитве, провозглашавшегося муэдзином с высоты минарета, и частью самой ритуальной молитвы, и, поскольку ритуальная молитва была необходимой частью богоугодных действий, совершавшихся во время поста и паломничества, исповедание веры стало поистине вездесущим знаком религии.
Эта религия имеет решающее значение не только в жизни отдельных мусульман, но и в жизни всей мусульманской общины в целом. Все правоведы классического периода разделяли взгляды человеческой общности, которые делали религию основной опорой такой общности, которую они могли называть умма, милла, или дийана. Последнее слово родственно дйн. Для мусульманских авторов классического периода религиозные общины, как правило, были исполнителями главных ролей на исторической сцене. В сущности, история представляет собой последовательность таких общин. Мусульманская община – самая младшая из них, именное ей суждено остаться невредимой вплоть до Судного дня. Таким образом, сохранение мусульманской религии равносильно сохра¬нению мусульманской общины.
Закон правоведов обеспечивает сохранение мусульманской религии различными способами. Он не заставляет людей принимать эту веру, налагая наказания на тех, кто этого не делает. Предпочитает ли немусульманин стать мусульманином или нет – вопрос, который закон полностью оставляет в сфере личного усмотрения. Однако закон явным образом отдает религии мусульман главенствующую позицию в сфере общественной жизни. Общественный порядок, который представляли себе правоведы, был настоящей мозаикой из религиозных общин – мусульманской, иудейской, христианской, зороастрийской и других, которые мирно жили бок о бок, но в контексте общественной жизни, в которой предполагалось, что религия мусульман будет пользоваться пре¬восходством. В городах средневекового мусульманского мира различные религиозные общины жили в соответствующих жилых кварталах; но арена общественной жизни города – территория, на которой располагались рынок и здания официальных учреждений и где собирались люди всех вероисповеданий для того, чтобы заниматься своими делами, – определенно имела мусульманский характер.
Важным символом этого мусульманского характера была соборная мечеть, где проводились пятничные религиозные службы. Главная соборная мечеть города обычно располагалась недалеко от городского рынка; она равно возвышалась и над мусульманами, и над немусульманами, хотя молились в ней одни мусульмане. По закону правитель или его представитель отвечал за проведение пятничных служб, кроме того, он должен был следить, чтобы во время служб лавки были закрыты, а все дела приостановлены. Все, что мешало этому важнейшему коллективному выражению приверженности к мусульманской религии или оскорбляло его, могло быть наказано. Несмотря на то что совершение всех остальных ежедневных ритуальных молитв было на совести каждого мусульманина, всеобщая пятничная молитва, несомненно, была общественным долгом мусульман, и посещение ее, если возникала необходимость, могло быть принудительным. Места, где мусульмане занимались делами, во время пятничной службы должны были закрываться, и нарушители могли подвергнуться наказанию.
Церкви, синагоги и другие немусульманские культовые здания могли располагаться только за пределами центральных общественных зон города. Как правило, они находились в тех кварталах, где жили посещавшие их приверженцы соответствующих конфессий. Закон налагал ограничения на постройку новых немусульманских культовых зданий, хотя эти ограничения не всегда проводились в жизнь. В принципе, немусульманские общины оставались неизменными, в то время как мусульманская была единственной, которая могла расти за счет обращения в свою веру новых людей. Поэтому новые мечети можно было строить по мере надобности, а немусуль¬манские культовые здания по большей части можно было только ремонтировать или заменять на новые.
Поскольку закон позволял немусульманам сохранять верность религиям своих предков, мы можем сказать, что он обеспечивал свободу вероисповедания. Однако эта свобода осложнялась целым рядом оговорок. Немусульмане пользовались защитой мусульманского государства только в силу договорных отношений, основанных на уплате общинного налога. Им не дозволялось выказывать неуважение к мусульманской религии или предметам, священным для мусульман, а также не разрешалось пить вино или есть свинину в общественных местах. Они не имели права жениться на мусульманках, ездить верхом на лошадях, носить оружие, громко совершать богослу¬жения или пытаться обращать мусульман в свою веру. С другой стороны, мусульмане не имели права менять вероисповедание. Мусульманин, отрекшийся от своей веры и упорствующий в своем отречении, несмотря на попытки убедить его в истинности мусульманской религии и пагубности его заблуждений, подлежал смертной казни. Упорствующие отступники представляли серьезную угрозу для религии, поэтому их не оставляли в живых во избежание пагубного влияния на других мусульман.
Военные мероприятия оправдывались лишь со ссылкой на религию. Правоведы разделяли мир на две части: «область ислама (мира)» и «область войны». «Область ислама» была там, где власть принадлежала мусульманской общине и правители были мусульманами; территорией войны был весь оставшийся мир. «Область войны» носила такое название потому, что только на этой территории правомочно было вести военные действия. Война в «области ислама» означала междоусобицу среди мусульман и потому предавалась правоведами анафеме. Однако для обеспечения безопасности в «области ислама» требовалось, чтобы мусульманское правительство выполняло полицейские функции и подавляло мятежи, устраиваемые недостойными претендентами на место правителя. Формально эти действия не были войной в полном смысле этого слова, для обозначения которой в арабском языке были слова харб и джихад.
В определенных случаях борьба против неверия за пределами «области ислама» не только была разрешена, но и являлась общественным долгом (фард ал-кифайа). Конечной целью борьбы такого рода было объединение всего мира в «область ислама», и пока эта цель не будет достигнута (если это вообще произойдет), мусульмане были обязаны вступать в борьбу всякий раз, когда была реальная перспектива добиться успеха. Однако война не была обязанностью, возложенной на всех мусульман. Скорее, война была долгом всей общины, который, как правило, исполняли за всю общину мусульманские воины. Если же вероятность успешного исхода была мала или война скорее подвергала опасности интересы общества, нежели служила им, допускалось, чтобы мусульманское правительство заключало мирные договоры с немусульманскими государствами. Однако подобные договоры всегда рассматривались как временные, так как мир в принципе не мог быть постоянным до тех пор, пока «область ислама (мира)» не охватит весь мир.
Под словом «война» не обязательно подразумевались военные действия. Правоведы недвусмысленно требовали, чтобы правительство мусульман обратилось к противнику с предложением либо принять ислам (что было равносильно сдаче), либо подчиниться мусульманскому закону, оставаясь немусульманами. Если противник выбирал второй вариант, он соглашался стать членом многоконфессионального мусульманского общества и платить специальный налог мусульманскому государству в обмен на его защиту. Следовательно, в идеальном случае война должна достигать желаемого результата мирным путем и без кровопролития. Военные действия всегда оставались последним средством.
Таким образом, закон о войне и мире и конституционная теория, разработанные мусульманскими правоведами, по большей части находили обоснование в общественных взглядах, согласно которым мусульманская религия образовывала основание идеального общественного устройства, и сохранение этой религии было делом первостепенной важности. Целью войны было сделать мир безопасным для ислама, создать (если речь шла о начальном этапе существования мусульманской религии) или поддерживать и расширять территорию, на которой религия мусульман не подвергалась бы опасности со стороны враждебных сил, которые могли противостоять ей. Истинного мира можно было достичь только тогда, когда религии ничего не угрожало, другими словами, в «области ислама».
Сохранение религии обеспечивалось также и на своей (домашней) территории, а именно некоторыми аспектами семейного права. Все стороны семейной жизни мусульман были четко определены законом правоведов. Все члены семьи мужского пола и все женщины, рожденные в семье, непременно должны были быть мусульманами. Только женщинам, вошедшим в семью посредством брака, дозволялось не быть мусульманками, учитывая, что они и ранее не принадлежали к этой религии. Несмотря на то что мусульманин мог жениться на немусульманке, брак с мусульманкой был предпочтительнее. С другой стороны, мусульманка ни при каких обстоятельствах не должна была выходить замуж за немусульманина. Структура мусульманской семьи была в высшей степени патриархальной. Религиозная принадлежность жены имела гораздо меньшее значение, чем вероисповедание мужа, так как роль женщины в жизни детей ограничивалась уходом и воспитанием в первые годы жизни, в то время как религиозное воспитание и образование было исключительно делом отца и других мужчин семьи. Как правило, мальчики (а иногда и девочки) начинали учиться читать Коран вскоре после достижения семилетнего возраста. Дети учились выполнять религиозные обряды, наблюдая за старшими и повторяя их действия. Закон о наследстве – тема, к которой мы вскоре обратимся, – защищал интересы только тех членов семьи, которые были мусульманами.
Я употребляю слово «жизнь» для перевода арабского слова нафс, которое имело множество значений, включая: «сам», «дух», «душа», «склонность», «живое существо». Слово нафс обозначает не жизнь в абстрактном биологическом смысле, а скорее жизнь отдельного человека. Очевидно, что не может быть никакого культа и никакой религии без живых людей, исповедующих ее. В отличие от шариата, субъектом которого является Бог, субъектом дйн (религии) является человек. Следовательно, чтобы сохранить дйн, необходимо сохранять нафс.
Вторая из главнейших ценностей закона представляет собой центральный объект большей части законов о семье . Жизнь начинается в лоне семьи. Новорожденное дитя – в высшей степени зависимое существо: если предполагается сохранить ему жизнь, ответственные за него взрослые должны обеспечивать его едой, одеждой и жильем. Обеспечение этих трех нужд гарантировал мусульманский закон о содержании (нафака). Этот закон о содержании предполагал патриархальную структуру се¬мьи. Только взрослые члены семьи мужского пола считались полностью независимыми людьми, способными содержать себя без посторонней помощи. Однако по закону они обязаны
содержать не только себя, но и зависящих от них членов семьи, то есть детей и взрослых женщин.
Как дети, так и взрослые женщины могли владеть имуществом и получать доходы с собственности. Однако эта возможность не лишает их права на содержание, так как считалось, что они не способны заработать себе на хлеб насущный. Для них собственность была средством обеспечения на случай возможного впадения в нужду в будущем. Подобающее место детей и женщин – дом. Дом – это не только помещение, но и обстановка (уклад) в целом, в которых дети растут, а женщины занимаются обеспечением их основных потребностей. Таким образом, женщины кормят детей и ухаживают за ними, будучи обеспеченными едой, одеждой и кровом, предоставляемыми мужчинами. Женщины заботятся также и о мужчинах. Как правило, женщины становятся членами мусульманской семьи в результате брака, хотя в тех случаях, когда дочь не выходит замуж по достижении брачного возраста, она сохраняет право жить на содержании отца, до тех пор, пока не выйдет замуж. Разведенные женщины также могли вернуться в семьи своих родителей, сохранив право на содержание.
Однако для поддержания жизни человека нужны не только еда, одежда и крыша над головой: ему требуется также и защита от тех, кто может лишить его жизни безо всякой причины, другими словами, от возможных убийц. И опять, в этом случае решающее значение имеет устройство патриархальной семьи, так как мусульманские законы об убийстве действуют в пределах этой структуры. Строго говоря, убийство не относится к сфере криминального права; оно не является преступлением против общества, требующим судебного преследования. Скорее, его можно отнести к закону lex talionis, где главное действующее лицо – это семья, точнее, ‘акила, в которую входят мужчины, состоящие в родстве (по мужской линии); это преступление против семьи, и решение о том, как поступить в такой ситуации, принимает семья. Talio – это право, а не долг, и семья – точнее, ближайшие родственники жертвы мужского пола, действующие от имени семьи, – могут как воспользоваться, так и не воспользоваться им, хотя в обычной ситуации они практически всегда прибегают к этому праву. Девиз закона lex talionis применительно к убийству – «жизнь за жизнь», хотя семья жертвы могла предпочесть получить «кровные деньги» взамен жизни преступника. Кроме того, семья жертвы могла простить убийцу.
Закон talio дает семье право требовать смертной казни, однако не позволяет ей осуществлять ее без надлежащей судебной процедуры. Надлежащее исполнение смертного приговора находится в ведении государства, равно как рассмотрение свидетельских показаний и установление вины. Таким образом, суд в делах об убийствах скорее выполняет функцию гражданского суда, чем уголовного. Он поддерживает и проводит в жизнь частные решения семей.
По мнению мусульманских правоведов, в условиях патриархальной семьи talio действует как высокоэффективное средство предотвращения убийств и охраны человеческой жизни. Все люди, в том числе и те, кто склонны лишать других жизни, являются членами тесно спаянного и обширного целого – семьи. Таким образом, убийца действует не в одиночку, а скорее как представитель своей семьи, и совершает действие, направленное против другой семьи, так как жертва тоже представляет свою семью. Каждая человеческая жизнь вплетена в сеть родственных отношений. Подобно тому, как семья оберегает жизнь на протяжении трудных первых лет ее формиро¬вания, она предоставляет и защиту жизни на протяжении более долгого периода времени между рождением и естественной смертью. Таким образом, когда кто-то убивает без причины, он отвечает перед своей семьей, которая несет ответственность за соответствующее действие, так же как и перед семьей жертвы. В этом и состоит предотвращающая сила talio в обществе, осно¬ванном на узах родства.
Мусульманская семья пронизана духом подчинения моральным нормам, а ее заинтересованность в сохранении жизни каждого человека по большей части объясняет, почему это происходит. Только большая патриархальная семья может наиболее эффективно служить и колыбелью, и безопасным прибежищем жизни человека. Можно с уверенностью сказать, что любая реструктуризация семьи по другим линиям противоречит духу мусульманского права. Семейная жизнь требует иерархии, в которой женщины и дети занимают подчиненное положение по отношению к мужчинам, хотя мужчины могут пользоваться своей властью, проявляя ответственность и доброту. Мужчины обладают умственными и физическими способностями, подходящими для выполнения этой роли. Те же самые качества, которые обеспечивают успешное добывание средств к существованию во внешнем мире, позволяют мужчинам осуществлять управление и руководство внутри семьи. Внутри отдельной семейной ячейки (как узкого круга родственников, живущих под одной крышей) руководство осуществляет муж или отец; внутри семьи в широком смысле (как всей совокупности представителей рода) существует иерархия взрослых мужчин, а руководящая роль принадлежит старейшим из них. (Следует отметить, что женщина остается членом своей первоначальной биологической семьи, ввиду того, что ее отец или брат по-прежнему выполняет функции за¬щитника ее интересов.)
Заинтересованность закона в сохранении целостности семьи в широком смысле (как рода) наиболее явно проявляется в lex talionis, о котором речь шла выше, равно как и в законе о наследовании, наиболее характерной чертой которого является ограничение количества оставляемого по завещанию имущества одной третью всего достояния человека. Мусульманский закон о наследовании действует по принципу равных долей, и в то время как в первую очередь выплаты осуществляются ближайшим родственникам, прочим родственникам тоже гарантируются права на долю наследства, размеры и условия получения которой оговариваются в законе и вычисляются в соответствии с крайне сложной системой расчетов. Умирающий не может располагать своим земным имуществом как ему заблагорассудится: интересы семьи стоят выше его личных пожеланий.
Закон предполагает, что для человека естественно быть членом какой-либо семьи и что люди, полностью лишенные семейных связей, встречаются редко. Когда же складывается такая маловероятная ситуация, например, вследствие войны, мора или иных бедствий, и человек оказывается без средств к существованию, что чаще всего происходит в случае с вдовами и сиротами, он или она оказывается на попечении всей общины в силу своего права на долю имущества, жертвуемого на благотворительные нужды. Закон гарантирует, что эти несчастные всегда будут получать содержание на определенном уровне, налагая на людей, имеющих средства, закат – про¬грессивный налог на торговлю и состояние, часть доходов с которых взимается на нужды благотворительности и религии. Или же закон оставляет благосостояние таких людей в руках добровольных благодетелей, исходя из того, что благотворительность всегда была для мусульман наивысшей формой благочестия. Даже в самом Коране многократно говорится о том, что тот, кто делится своим достоянием с бедными, достигает большей близости к Богу.
С человеческой жизнью как ценностью, которую закон стремится оберегать, тесно связано продолжение рода. Люди не просто проживают свои жизни в этом мире; посредством воспроизведения себе подобных они дают начало новым жизням. Хотя некоторые люди не вступают в брак, правоведы классического периода рассматривали брак как нормальное конечное состояние людей и полагали, что в нормальной ситуации брак неизбежно приводит к появлению на свет детей. Благодаря размножению человеческая жизнь – а с нею и поклонение Богу и общественная жизнь верующих – продолжается из поколения в поколение. Поскольку закон заинтересован в сохранении человеческой жизни из поколения в поколение, он должен быть заинтересован и в сохранении продолжения рода.
Однако продолжение рода – это нечто большее, чем простое продолжение жизни из поколения в поколение, рассматриваемое абстрактно. Продолжение рода – это всегда продолжение рода конкретных людей. Подобно тому, как человек может относиться к своей жизни, своему нафс, так же он должен относиться и к своему потомству (насал). При наличии патриархальной структуры семьи под потомством подразумеваются потомки по мужской линии. Насал бывает только у мужчины, а не у женщины. Женщина необходима в качестве партнера для производства потомства, но потомство считается потомством мужчины. О причинах подобных патриархальных взглядов здесь уже говорилось.
Для сохранения потомства по мужской линии прежде всего требуется, чтобы дети рождались только в законном браке. Социальное устройство, при котором мужчины и женщины могут вступать в сексуальные отношения свободно и по желанию, было немыслимо для правоведов классического периода. В подобной ситуации мужчины не смогли бы узнать своих детей, вследствие чего в жизни людей начался бы хаос и упадок. Нигде в литературе по фикху морализаторские склонности правоведов не проявлялись столь очевидным образом, как в тех ее разделах, где речь идет о браке и сексуальном поведении. Брак для них главным образом является средством управления процессом размножения людей, при котором было бы гарантировано знание того, кому принадлежит потомство и кто отвечает за его воспитание и содержание.
Поскольку установить отцовство можно только предположительно, закон должен утвердить условия, при которых такое предположение было бы обоснованным. Решения по поводу отцовства не могут приниматься по прихоти отдельных людей.
Брак – самое важное основание для определения отцовства. Согласно общепринятому правилу, мужчина считается отцом ребенка, если известно, что ребенок рожден его женой как минимум через 6 месяцев после заключения брака. Это предположение остается в силе даже в том случае, если у него не было к ней доступа в тот период времени, когда, предположительно, началась ее беременность. В тех случаях, когда рождение ребенка происходит в первые 6 месяцев брака или же есть какие-то сомнения по поводу того, когда оно произошло, признание отцовства мужем становится более сильным аргументом, чем любые предположения о его незаконности, при условии, что не было приведено мотивированных аргументов, доказывающих недействительность этого признания, например, доказательств того, что брак не заключался. Таким образом, закон сокращает количество случаев признания детей незаконными, избегая нежелательных последствий для ребенка и родителей, к которым приводит его незаконность. Однако в том случае, если ребенок признан незаконнорожденным, вред, причиняемый ребенку, смягчается тем фактом, что ребенок принимается в семью ма¬тери, которая может взять на себя ответственность за его воспитание.
Внебрачные и добрачные сексуальные сношения – отвратительный и ужасный грех зина – представляют настолько сильную угрозу патриархальной системе семейных отношений, что закон налагает за них самые суровые наказания, которые можно вообразить, а именно побивание камнями для нарушителей, состоящих в браке, и порку для тех, кто в браке никогда не состоял. Здесь lex talionis не действует. В этом случае наказание определено законом, и никаким образом не может быть заменено или отменено. Семьи нарушителей не играют никакой роли. Согласно классификации правоведов, это преступление против самого Бога, и наказание за него предопределено свыше. Таким образом, человек, признанный убийцей, по крайней мере, теоретически, имеет больше шансов избежать наказания, чем тот, кого признали виновным в сексуальном преступлении.
Как известно, правила, относящиеся к свидетельским показаниям, применяемые к заявлениям о незаконных сексуальных сношениях, делает доказательство того, что подобное преступление имело место, крайне сложным. Среди этих ограничений присутствует хорошо известное требование того, чтобы четыре должным образом осведомленных честных свидетеля могли дать показания о том, что собственными глазами непосредственно наблюдали коитус, то есть проникновение мужчины в женщину. Учитывая, что ложное обвинение в незаконном сношении наказывалось поркой и что обвинение, которое не поддерживалось свидетельством вышеупомянутого типа, считалось ложным, надо полагать, что наказания, предусматривавшиеся законом, в действительности применялись редко. Тем не менее, суровость наказания сама по себе была свидетельством того, насколько гнусным было это преступление и с каким отвращением относился к нему закон. Нам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда имелось только подозрение в незаконных сношениях, а не их формальное доказательство, закон правоведов позволял судьям налагать наказания по своему усмотрению, в противоположность установленным законом наказаниям, о которых речь шла выше – за супружескую неверность, не сопровождающуюся непосредственным сношением, в отношении которой правила, относящиеся к свидетельским показаниям, были не столь категоричными.
Поскольку закон относится к внебрачным сексуальным отношениям с таким отвращением, он занимает руководящую и морализаторскую позицию по отношению к межполовым отношениям. Не отрицая того, что мужчина может быть объектом сексуального интереса со стороны женщины, закон больше интересовало аналогичное отношение мужчин к женщинам. Мужчинам нужно было бывать вне дома, чтобы заниматься работой или ведением дел. Поэтому женщины должны были как можно больше времени проводить дома, выходя наружу только в случае крайней необходимости, и только с разрешения мужа и в сопровождении родственника-мужчины. Покидая стены своего дома, женщина должна быть, одета в скромную одежду, предписанную законом.
Правила, касающиеся одежды, составляют наиболее красноречивый раздел закона, иллюстрирующий его взгляды на межполовые отношения. Во многих работах по фикху тема одежды рассматривается в рубрике «обозрение» (разглядывание) (назар): какие части тела женщины дозволяется или запрещается видеть мужчине, и какие части тела мужчины дозволяется или запрещается видеть женщине. Это означало, что и мужчины, и женщины подчинялись определенным правилам, касающимся того, как им следовало одеваться. Однако, согласно этим правилам, женское тело должно было быть гораздо сильнее скрыто одеждой, чем мужское. Эти правила были основаны на понятии ‘авра, что можно перевести как «личная зона». На людях участок мужского тела, считавшийся большинством правоведов «личной зоной», начинался чуть ниже пупка и заканчивался под коленями, в то время как в «личную зону» женского тела входили все его части за исключением лица и ладоней. Правоведы объясняли, что они рассматривают созерцание тела представителя противоположного пола как стимул к возникновению сексуального желания. Поскольку сексуальное желание (шахва) дозволяется только в контексте брака, эти правила служат целям удержания этого желания в пределах той сферы, где оно допустимо, и предотвращения его возникновения в других ситуациях.
На публике ограничения в области одежды максимальны. На самом деле, правоведы определяют «личную зону» женского тела по-разному, в зависимости от различных категорий лиц, которые могут ее сопровождать. На публике ее могут видеть посторонние мужчины; мужчины, в глазах которых она может быть потенциальной кандидатурой для брака. В отношении этих мужчин она определяется как «чужая» (аджнабиййа). Обязанность избегать возбуждения сексуального желания между мужчинами и женщинами, которые являются чужими друг для друга, в равной степени возлагается на оба пола; мужчины не должны смотреть на чужих женщин, а женщины не должны открывать себя взору чужих мужчин. Предписываемые законом правила, касающиеся одежды, помогали выполнять эти требования. С другой стороны, закон был не настолько строг, чтобы запрещать женщине, при условии, что она одета так, как надлежит, выходить из дома, чтобы вести дела или же являться в суд в качестве свидетельницы или истицы.
В стенах дома все было по-другому. Здесь женщина не вступала в контакт с чужими мужчинами, а только с теми, которые не могли на ней жениться, а также с женщинами и детьми. В этой ситуации «личная зона» женского тела сокращалась, но определенные части ее тела по-прежнему должны были быть скрыты от глаз. Здесь речь шла не столько о возбуждении сексуального желания, сколько о приличии. Считалось, что люди, за которых она не могла выйти замуж, не испытывали по отношению к ней сексуального желания, и поэтому могли свободно с ней общаться. Только в обществе мужа ни одна часть тела женщины не была личной, равно как и ни одна часть его тела.
Таким образом, охрана человеческой жизни и продолжения рода по большей части была функцией патриархальной семьи, по этой причине закон тщательно регулировал семейную жизнь и отношения между полами. Но ни один человек и ни одна семья не могли выжить без надежных гарантий, что ему будут доступны необходимые для жизни вещи – еда, кров и одежда. Эти гарантии дает институт собственности, четвертой из важнейших ценностей мусульманского права. Подобно тому, как правоведы не могут помыслить о том, чтобы основная ответственность за поддержание и охрану человеческой жизни от рождения до смерти возлагалась на какой-либо другой институт помимо семьи, они не могли помыслить и о том, чтобы необходимые средства для несения этой ответственности обеспечивались чем-либо иным, кроме частной собственности. Таким образом, охрана частной собственности была делом чрезвычайной важности для представляемого правоведами общественного устройства. Люди должны быть в состоянии осуществлять полный контроль над ресурсами, необходимыми для существования, и быть уверенными в том, что другие люди при желании не лишат их этих ресурсов против их воли. Общинная или общественная собственность ни в коем случае не могла занять место частной. Мусульманское право строго охраняло неприкосновенность частной сферы как надлежащего контекста для прохождения человеческой жизни.
Йохансен (Baber Johansen) подчеркивает тот факт, что в исламском праве лицо, владеющее частной собственностью, – это прототип юридического лица . В представлении правоведов, общество – это не только общество, состоящее из членов семьи; это также и общество, состоящее из собственников. Юридическое лицо – это человек, который может обладать правами и обязанностями, самые важные из которых – право владеть собственностью и обязанности, связанные с собственностью. С точки зрения закона, в мире есть две взаимодополняющие категории собственники и собственность.
Собственники – это люди; собственностью потенциально может быть все на свете, кроме людей, за некоторыми исключениями. Действительно, рабы обладают определенными признаками собственности, но эти признаки не присущи им по их природе как природе людей. Когда их отпускают на волю, к ним возвращается их полная человеческая сущность, в том числе и возможность быть собственниками. Как сказал один из ведущих правоведов ханафитской школы: «Человек изначально был создан для того, чтобы быть собственником» . Для человека неестественно быть кем-то иным, кроме как собственником.
Собственник – это всегда отдельная личность. Мусульманскому праву было неизвестно понятие корпо¬ративного юридического лица, поэтому оно не позволяло владеть собственностью корпоративным юридическим лицам, руководство которых могло меняться. Оно предусматривает совместное владение имуществом, хотя и рассматривает такую договоренность исключительно как схождение прав отдельных индивидуумов. В семье правилом является принадлежность собственности одному лицу. Как правило, жена имеет свою собственность, а муж – свою; дети тоже могут приобрести свою собственность, и хотя опекой их собственности занимается отец, это осуществляется таким образом, чтобы защитить эту собственность от злоупотреблений со стороны отца. Закон о наследовании разработан таким образом, чтобы разделять собственность между наследниками в виде отдельных долей.
Чтобы получать максимальную выгоду от своей собс¬твенности, собственники должны иметь возможность совершать обмен собственностью друг с другом. Ни один человек не может в любой момент времени владеть всеми вещами, необходимыми для удовлетворения его потребностей или для улучшения качества его жизни. Следовательно, важнейшей функцией собственности было служить средством, с помощью которого человек мог приобрести путем обмена товары и удовольствия. Поэтому участие человека в процессе обмена было необ¬ходимым элементом права собственности.
Закон устанавливает благоприятные условия для облегчения заключения прибыльных сделок обмена. Правоведы уделяли серьезное внимание договорам об обмене, и обсуждению этой темы посвящено немало страниц в работах по фикху Не следует забывать, что мусульманское право разрабатывалось в период стремительного расширения торговой жизни (коммерции). Результатом арабской экспансии VII и VIII вв. стала мобилизация материальных ресурсов и создание новых, беспрецедентных возможностей для торговли на обширной территории, где была относительно мирная обстановка и безопасные дороги. Многие правоведы сами были купцами или торговцами или же происходили из семей, занимавшихся тор¬говлей или ремеслом, так что в их правоведческих иссле-дованиях присутствовала и личная заинтересованность в вопросах, связанных с рынком.
Одним из важнейших принципов, с которыми работала мусульманская правоведческая мысль, применительно к договорам обмена, был принцип честного обмена, то есть обмена предметами, имеющими равную рыночную стоимость. При этом учитывалось, что рыночная стоимость любого предмета могла изменяться и зависела от сложившейся на момент сделки ситуации на рынке. В большинстве случаев обменами, которые правоведы имели в виду, были сделки по обмену товаров на деньги, другими словами, продажи в обычном смысле слова. Таким образом, честный обмен, как правило, представлял собой приобретение товара по справедливой рыночной цене. Настаивая на том, чтобы цена была справедливой и чтобы обмениваемые предметы имели одинаковую стоимость, правоведы стремились добиться гарантии того, что ни один человек не будет иметь преимуществ перед другим на рынке. Мусульманский закон о торговых до¬говорах демонстрирует ярко выраженное отрицательное отношение к эксплуатации. Когда создания Бога торгуют друг с другом, они должны соблюдать принцип равновесия; выгода одного из них не должна оборачиваться потерей для другого, и наоборот. Собственность священна, на ней основывается жизнь людей и их благополучие, поэтому ею нельзя рисковать, заключая нечестные сделки.
Это не означает запрета на предпринимательскую де¬ятельность, приносящую выгоду. Но такое предпринимательство считается перепродажей и предполагает отношения оптовой и розничной торговли. Человек может купить товар, а затем продать его с выгодой, при условии, что прибыль будет получена честным путем. А честность, опять же, определяется существующими на момент сделки условиями на рынке. Если первоначальная покупка представляет собой покупку сырого материала для производства законченных изделий, в цену, к которой прибавляется прибыль, можно включить расходы на человеческий труд. Окончательная сделка по-прежнему относилась к категории «перепродажа с получением прибыли». Считалось, что при подобной сделке прибыль, полученная продавцом, уравновешивалась некоторыми преимуществами, получаемыми покупателем, например, удобством или же более простым доступом к товару.
Наиболее отчетливо склонность правоведов к мора¬лизаторству проявляется при обсуждении незаконно полученной прибыли, носящей в арабском языке название риба . Хотя это слово часто переводится как ростовщичество, его значение несколько шире. Заем некоторой суммы денег с начислением процентов считался разновидностью обмена, при котором определенная сумма денег обменивалась на большую с отсрочкой завершения обмена. В сущности, тот же самый тип обмена имеет место в том случае, если, например, определенное количество пшеницы обменивается на большее с отсрочкой завершения обмена. В принципе, здесь тоже присутствует обмен с процентами.
Поскольку акты обмена классифицировались как риба с учетом того, что было предметом обмена, правоведы, вместо того чтобы попытаться создать исчерпывающие списки категорий предметов, в отношении которых могла иметь место риба, занимались более широкими характеристиками. Например, правоведы ханафитской школы считали предметы, участвующие в обмене, дающими повод для риба, если они были:
• однотипны по отношению друг к другу, например, если золото обменивалось на золото или пшеница на пшеницу и
• их количество можно было измерять либо по весу (как золото), либо по объему (как пшеницу).
Другие школы устанавливали определяющие характеристики несколько другим способом. За этими спорами правоведов стояло желание дать людям возможность отличить незаконный обмен – риба – от законного взаимовыгодного обмена и законной ссуды. Там, где предметы обмена обладали характеристиками, присущими предметам, дающим возможность для риба, правоведы считали, что преимущества, получаемые одной стороной, участвующей в обмене, не уравновешивались значительными преимуществами другой стороны. В том случае, когда предметы были однотипными, проблема дисбаланса была менее очевидной. За подобной скрупулезностью правоведов можно усмотреть простые опасе¬ния по поводу того, что кто-то будет наживаться на даче в долг предметов, жизненно важных для благополучия людей.
Правоведы опасались не только того, что одна сторона нечестным образом получит преимущества перед другой стороной; была неясность и по поводу вещи, получаемой взамен, то есть оплаты. Важно понять, что в этом случае неясность в отношении оплаты была неясностью, внесенной в договор об обмене преднамеренно, неясностью, созданной специально. Она возникает в силу того факта, что оплата не определяется точно, а делается зависимой от факторов, которые не может кон-тролировать ни одна сторона. Важное правило мусульманского закона о торговых договорах состоит в том, что оплата должна быть ма’лум, то есть «известной», «определенной», «установленной заранее». Согласно этому правилу, азартные игры были строго запрещены, подобно спекуляциям, основанным на уплате денег с неустановленным размером возмещения.
Конечно, законные прибыльные предприятия, которые, как было отмечено, относились к категории перепродажи с получением прибыли, были связаны с определенным риском, и ханафитское право разрешало деловое партнерство в инвестировании средств, которое позволяло нескольким людям объединять свои капиталы для инвестирования в такие предприятия, в то же время разделяя и риск . Но в этом случае риск не был связан с неясностью в самих сделках обмена. Когда один или несколько человек покупают товары с целью перепродажи, обмениваемые предметы, как участвующие в первоначальной покупке, так и участвующие в перепродаже, указываются в договоре. Риск связан с факторами, которые обменивающиеся стороны не могут контролировать. Если, например, они вкладывают средства в покупку ковров и транспортировку этого товара караваном, может произойти множество непредвиденных событий между покупкой ковров и наймом каравана, с одной стороны, и продажей этих ковров на отдаленном рынке – с другой стороны. Караван могли подстеречь и ограбить разбойники, он мог погибнуть при землетрясении, или же цены на отдаленном рынке могли быть настолько неустойчивыми, что могли привести к огромным убыткам. Но таковы превратности жизни. Другое дело – неопределенность и риск, которым люди могут подвергать себя или друг друга преднамеренно с помощью составленных со злым умыслом, содержащих неопределенности договоров.
Если мусульманские правоведы крайне негативно относились к полученным нечестным путем преимуществам, эксплуатации и неточному определению условий в сделках, касающихся собственности, с еще большей неприязнью они относились к незаконному присвоению собственности и ее повреждению. Особенно гнусное преступление, носившее название сарика (обычно переводимое как «кража») подлежало такому жестокому наказанию, как отсечение руки . (В главе V мы рассматривали герменевтические проблемы, связанные с этим наказанием). Однако как в случае с побиванием камнями за прелюбодеяние, это наказание ограничивалось целым рядом условий, которые делали его применение сложным с процессуальной точки зрения и потому на практике слу¬чающимся довольно редко. Наказание могло применяться только в том случае, если кража произошла в частном доме или охраняемом месте и вор был арестован после того, как крадучись вошел в это место и вышел из него. Более того, стоимость украденного должна была быть выше определенной суммы, и вор не должен был совершить кражу по причине настоящей нужды. Тем не менее, несмотря на эти ограничения, наказание отсечением руки, подобно наказанию побиванием камнями, отражало крайне негативное отношение закона к преступлению, считавшемуся причиняющим очень большой вред интересам людей. Подобно тому, как закон был готов пойти на крайние меры для обеспечения уверенности в том, что рождение детей происходило в законном браке, таким же образом закон был готов пойти на крайние меры для обеспечения уверенности в том, что передача владения собственностью происходила в рамках законных сделок.
Проникновение в частные дома с оружием с целью ограбления выделялось в отдельную категорию, в которую входил также разбой на большой дороге, категорию бандитизма (кат’ ат-тарик). Наказание за бандитизм было еще более суровым – отсечение руки и ноги. Большие дороги по большей части служили торговыми путями, и суровость этого наказания отражала то, насколько важной для благополучия людей правоведы считали безопасность в отношении вооруженных нападений как в пути, так и дома.
Последняя из пяти главных ценностей права – это ‘акл, человеческий рассудок. В своих делах друг с другом – торговых сделках, управлении собственностью, браках друг с другом, в своем ведении семейной жизни, – а также участвуя в религиозных обрядах, люди должны быть в полном рассудке. В сущности, здравый рассудок – это условие действительности сделок между людьми. Поэтому умственно отсталым и душевнобольным людям не разрешается заключать сделки. Соответственно, и умственно полноценным людям не позволяется без необходимости подвергать опасности свое душевное здоровье. Поэтому закон стремится защитить здравый рассудок человека ото всего, что может без необходимости на время подавлять его функционирование.
Наиболее явное выражение отрицательного отношения закона к неразумности можно найти в известном наказании за питье хамр (вина) – восьмидесяти ударах плетью. Большинство правоведов, как было отмечено ранее, использовали метод аналогии, чтобы применять этот запрет вместе с наказанием к употреблению любых опьяняющих напитков в целом. Употребление таких напитков было включено в число шести преступлений, считавшихся преступлениями против Бога и общества и потому наказуемых органами государственного управления даже при отсутствии требования наказания со стороны частных лиц (talio). Другие пять преступлений уже рас¬сматривались в этой главе: незаконные сексуальные отношения, ложное обвинение в незаконных сексуальных отношениях, воровство, разбой на большой дороге и вероотступничество.
Большинство правоведов считали недозволенным употребление любого количества опьяняющих напитков, даже такого, которое было бы недостаточным для того, чтобы действительно вызвать опьянение, и предписывали наказывать за это поркой. В сущности, такое отношение к опьяняющим напиткам разделяют практически все мусульмане вплоть до наших дней. Согласно этой точке зрения, выпивание небольшого количества опьяняющих напитков прокладывало дорогу для употребления их в больших количествах, а любое действие, которое могло привести к настоящему преступлению, само также было преступлением. Однако некоторые правоведы ханафитской школы, которые, впрочем, были в меньшинстве, дозволяли умеренное, то есть в таких количествах, которые не приводят к опьянению, употребление всех опьяняющих напитков, кроме хамр. Полностью запрещалось только употребление хамр, так как только он был напитком, который был запрещен Кораном, названий других напитков в том запрете не упоминалось. Для правоведов, придерживавшихся этой точки зрения, принципиальные интерпретационные вопросы были связаны с определением и критериями опьянения .
Итак, в этой главе мы рассмотрели основные проявления такого свойства мусульманских правоведов, которое я называю склонностью к морализаторству. Однако никакое обсуждение этой темы не будет считаться завершенным, если в нем не будут упомянуты две важных особенности мусульманского правоведческого учения, которые на первый взгляд покажутся несовместимыми с морализаторством, изучением которого мы занимаемся, но таковыми не являются, по крайней мере, по моему мнению. Первая из них – это стремление правоведов распространить понятие законности на ряд действий, сомнительных с точки зрения морали. Ярким примером этого является мусульманский закон о разводе. Высказывание, приписываемое Пророку Мухаммаду, гласит: «Изо всех вещей, разрешенных законом, самое отвратительное – это развод» . В глазах правоведов, морали противоречил не только развод в целом; определенные одобряемые законом процедуры, связанные с разводом, были более несовместимыми, чем другие. Ниже всех на этой шкале находилась процедура, посредством которой муж разводился с женой в одностороннем порядке, произнеся формулу развода: «Я развожусь с тобой» три раза подряд, вместо того, чтобы делать это по одному разу в месяц на протяжении трех месяцев, что было предпочтительнее. Правоведы ханафитской школы подвергали осуждению эту процедуру как отклоняющуюся от нормы и считали, что мужчина, совершивший эту процедуру, нарушал закон.
И все же даже этой, самой презренной процедуре была гарантирована законная сила. Чтобы понять, как могли мусульманские правоведы одновременно порицать сделку или поступок человека и предоставлять ему законную силу, необходимо вспомнить то, о чем говорилось в главе I. Правоведы работали с многочисленными категориями. Действие могло противоречить морали, не будучи запрещенным, равно как оно могло быть желательным с точки зрения морали, не будучи предписываемым или обязательным. Мы не должны забывать, что «запрещенное» и «обязательное» были категориями, принадлежавшими как к области морали, так и к области права. Любое действие, запрещавшееся законом, запрещалось и моралью. Иначе и быть не могло, поскольку запреты налагал Бог, а то, что запрещал Бог, не могло не быть запрещенным как законом, так и моралью. С другой стороны, категории «желательного» и «отвратительного» (или, если прибегнуть к терминам, использовавшимся в главе I, «ре¬комендуемого» и «порицаемого») следует рассматривать как принадлежащие только к области морали.
Признание законности действий, которые при этом назывались отвратительными, говорит о том, что законная сила относилась к области разрешаемого законом (джа’из или хапал в отличие от мубах). В мусульманской системе категорий противопоставлялись запрещенное и разрешенное; порицаемое и разрешаемое не противопоставлялись. Мы не должны недооценивать огромную пропасть, разделявшую порицаемое и запрещенное в мусульманской системе категорий. Порицаемое, в отличие от запрещенного, не влечет за собой никакого наказания ни в этом мире, ни в грядущем. Оно не является ни преступлением с точки зрения закона, ни грехом с точки зрения морали. Скорее это что-то вроде отсутствия добродетели в моральном плане, когда не достигалось морального совершенства. Факт широкого использования правоведами категорий «отвратительного» и «желательного» (или «порицаемого» и «рекомендованного») показывает, насколько серьезно они относились к своей роли моралистов и правоведов в мусульманском обществе. Когда, совершая действие, которое было разрешено и законно, человек поступался принципами благочестия и упускал возможность достижения высших уровней морального совершенства, правоведы брали на себя труд указать на это. Рассматриваемые категории давали им возможность делать заявления на тему морали, выходя за пределы области закона в строгом смысле. Более того, они получали возможность в тех случаях, когда они сталкивались с действиями, соответствие которых нормам морали они ставили под сомнение, но соответствие которых закону казалось вопросом социальной необходимости, признать эти действия законными, но в то же время не поступиться своей честностью в области морали. Вопрос о том, было ли то или иное действие запрещенным или же просто порицаемым, для правоведов мог стать сложной герменевтической проблемой, и содержащиеся в литературе по фикху споры по этой теме применительно к конкретным действиям могли быть преисполнены чрезвычайной важности для учения школы или отдельного правоведа.
Однако в некоторых случаях правоведы признают законными даже запрещенные действия. При этом понятие законности оказывается вне сферы разрешенного законом. Шахт говорит о присутствовавшей среди правоведов тенденции объединять законность с дозволенностью, а незаконность с недозволенностью, но затем он замечает, что подобное имело место не всегда. Судя по всему, правоведам доставляла определенные неудобства мысль о том, что то или иное действие могло одновременно быть законным и недозволенным, поэтому они стремились обойти эту нелогичность, показывая, что понятия «законного» и «недозволенного» применяются к разным аспектам действия или ситуации. Шахт приводит такой пример: в том случае, когда продажа совершается во время призыва к пятничной молитве, следует разделять продажу как таковую и совершение ее в определенное время. Первое – законно, второе – запрещено; вещь, принадлежавшая продавцу, переходит к покупателю, но обе стороны подлежат наказанию в грядущем мире, а может быть и в этом, за совершение продажи тогда, когда они сделали это. Но даже в тех редких случаях, когда такого разграничения не проводилось и запрещенное действие объявлялось законным, морализаторский дух правоведов, как я полагаю, по-прежнему сохранялся. По крайней мере, можно было сказать, что в таких случаях они не позволяли упускать из виду тот факт, что действие запрещено. Напротив, правоведы стремились привлечь к этому всеобщее внимание. Более того, иногда могли быть способы объяснения законности действия без умаления его недозволенности.
В некоторых случаях правоведы оставляли недозволенный аспект во всех остальных отношениях законного или дозволенного действия в сфере отношений человека с Богом, не относя его к правовой сфере. Как было отмечено в главе I, «недозволенное» является правовой категорией только в той степени, в запрет какой оно имеет отношение к судебному процессу, и может быть проведено в жизнь с помощью средств и санкций, предоставляемых государством. В случаях, не удовлетворявших этим критериям, «недозволенное» становится исключительно моральной категорией. Таким образом, поскольку совершение продажи во время призыва к пятничной молитве будет наказано не в этом мире, а в мире грядущем, это преступление только против морали, но не против закона.
Иохансен приводит ряд примеров из ханафитской литературы, в которых правоведы сознательно оставляют недозволенные аспекты во всех остальных отношениях законных поступков в области морали, лежащей вне сферы закона. В одном из этих примеров речь идет о договоре долевой обработки земли (музара’а), согласно которому землевладелец предоставлял землю и семена, а землепашец – свой труд. Согласно учению Ханафи, землевладелец имел право разорвать договор в любое время, предшествующее появлению всходов, и в этом случае у землепашца не было никакого обусловленного договором права на компенсацию за труд, затраченный на вспашку поля и подготовку почвы к посеву. Иохансен объясняет это тем, что, с точки зрения ханафитского закона, труд не был товаром. Однако правоведы полагали, что долгом землевладельца перед Богом было компенсировать земледельцу затраченный труд, несмотря на то что он не был обязан делать это согласно условиям договора. Так как пренебрегать долгом нельзя, можно сказать, что в глазах Бога землевладельцу запрещается разрывать договор, не выплатив компенсации земледельцу. Поскольку правоведы считали, что землевладелец столкнется с последствиями невыполнения этого долга в грядущем мире, а не в нынешнем, они оставляли этот вопрос в сфере морали, к которой закон в строгом смысле не имеет никакого отношения.
Во втором примере, приводимом Йохансеном, человек, который незаконно присвоил участок земли, принадлежавший другому, заключил договор аренды с третьим лицом. Несмотря на незаконность его притязаний на эту землю, тем не менее, согласно ханафитскому закону, именно арендодатель, а не истинный владелец имеет право получать доход от сдачи этой земли внаем, по той причине, что договор с арендатором заключал он, а не настоящий хозяин. Но если арендодатель – богобоязненный человек, он не станет присваивать доход от аренды земли, поскольку его долг перед Богом пожертвовать этот доход на благотворительные цели. Если он не исполнит этот долг, то, опять же, как и в первом примере, с последствиями этого он столкнется только на том свете. Этот вопрос тоже относят к области морали, которая находится за рамками закона.
В обоих примерах вещи, которых договор не требует – компенсация работнику, пожертвование дохода от аренды на благотворительные цели, – обязательны с точки зрения морали. Это не значит, что сам закон о договорах не является частью предписываемой Богом системы моральных воззрений. Он является частью этой системы, и даже в Коране говорится, что Бог ожидает, что люди будут выполнять обязательства, содержащиеся в договорах, а те, кто не будет этого делать, столкнутся с неприятными последствиями на том свете, независимо от того, с какими последствиями им придется столкнуться на этом. Но там, где договоры не налагают обязательств, или там, где они предоставляют какие-либо права, может вмешаться мораль, находящаяся за пределами закона, налагая обязательства или отменяя права. Прилагая массу усилий для того, чтобы показать полный моральный смысл человеческих поступков, в том числе и тех, которые находятся за пределами правовой сферы, правоведы остаются верны духу морали, обсуждавшемуся в этой главе.
Вторая особенность мусульманского правоведческого учения, которая может показаться ставящей эту склонность к морализаторству под сомнение, – их готовность в некоторых случаях – это особенно характерно для правоведов ханафитской школы – прибегать к законным уловкам (хийал) для того, чтобы обходить содержащиеся в законе запреты. Эти механизмы закона могут показаться случайному наблюдателю средством разрешения недозволенного. Однако правоведы, разрабатывавшие их, несомненно, стали бы настаивать на том, что на самом деле они не занимались разрешением недозволенного, поскольку найти путь для обхождения недозволенного – это не значит разрешить его. Ход их рассуждений лучше всего можно понять по наиболее часто упоминаемому примеру такой законной уловки. Мы уже говорили о том, что взыскивание процентов с займа (риба) строго запрещалось правоведами. И все же какие-то меры подобного рода, безусловно, были жизненно необходимы для коммерческой деятельности в средневековом мусульманском мире, и среди мусульманских купцов взыскивание процентов с займов действительно было широко распространено. Чтобы придерживаться буквы закона, запрещающего это, и в то же время облегчить деятельность купцов, правоведы обычно не возражали против так называемых двойных продаж (бай’атан фй бай’а), которые приводили к тому же результату, что и риба, но при этом не являлись настоящей риба в строго буквальном смысле этого слова.
Сделка двойной продажи заключалась в том, что один человек продавал какую-то вещь другому за определенную цену; затем он сразу же снова покупал ее у того человека, уже за большую цену, которую он обязывался выплатить в будущем. Как заметил Йозеф Шахт, таким образом сделка риба заменялась двумя отдельными сделками, каждая их которых сама по себе была вполне дозволенной, сочетание которых приводило к тому же результату, что и запрещенный вид сделки.
Согласно Шахту, правоведами были разработаны сотни таких законных уловок, которые охватывали великое множество типов сделок между людьми. Многие из них были чрезвычайно сложными, требующими мастерства специалиста, им были посвящены целые трактаты. Как правило, люди, изучавшие мусульманское право, рассматривали их как способы чтить букву закона и достигать при этом результата, не соответствующего духу закона. Шахт описывает эти законные механизмы как «законные уловки для [достижения] находящихся вне закона целей» . Таким образом, это попытка усмотреть в этих средствах дух приспособленчества, приглушающий рассматриваемую нами тенденцию к морализаторству.
Однако на самом деле стремление не нарушать букву закона и соблюдать его запреты отражает представление о священном характере закона, составлявшее самую сущность морализаторского духа мусульманских правоведов. Несмотря на то что исходя из названия этой книги можно подумать, будто основной ее темой является дух закона, рассматриваемый как нечто, доминирующее над его буквой, в действительности дело обстоит так, что для правоведов истинный конфликт между «буквой» и «духом» невозможен, если под буквой подразумевать ясное и недвусмысленное прочтение авторитетных текстов, а под духом – установленный свыше принцип, выводимый из этих текстов. В любом случае, арабский язык правоведов не содержит никакой пары слов, история значения которых подобна истории значения слов «дух» и «буква», на употребление которых в западной традиции, без сомнения, оказал серьезное влияние святой Павел. Точно так же понятие «дух закона» в этой книге не подразумевает противопоставления «духа» и «буквы». Я думаю, что можно поспорить с тем утверждением, что настаивание на следовании предписаниям текстов, на которых основан закон, является существенной частью ментальности правоведов, которую мы называем в этой книге «духом мусульманского права».
Однако у правоведа – или обычного человека, следующего его советам, – часто бывает возможность выбора. Коран, в том же самом аяте, в котором он запрещает взыскание процентов, открытым текстом разрешает покупать и продавать, устанавливая таким образом противопоставление между незаконной риба и законной бай’. Если одну и ту же сделку можно обоснованно интерпретировать и как единую сделку, включающую взыскание процентов, и как комбинацию двух отдельных сделок, каждая из которых представляет собой законную продажу, и если последняя трактовка в данной ситуации кажется лучше соответствующей интересам участвующих сторон, тогда в предпочтении последней трактовки не будет никакого компромисса с моральными принципами. Авторы многих таких законных способов, которые мы находим в мусульманской правоведческой литературе, определенно не считали себя не признающими содержащихся в законе запретов, или же прибегающими к недостойным уловкам в процессе интерпретации или жульничеству. Скорее они, как и положено мусульманским правоведам, исследовали альтернативные способы интерпретации определенных сделок между людьми.
Но разве это не означало, что, по мнению правоведов, ростовщичество и другие сделки такого рода (риба) спо¬собствовали сохранению собственности и предотвращению эксплуатации? Разве в этом случае правоведы, разрабатывавшие законные средства вроде двойной продажи, не препятствовали достижению одной из главнейших целей закона? Здесь мы должны вспомнить, каким образом, с точки зрения правоведов, действовало понятие важнейших целей. В этой главе мы использовали принятые большинством правоведов пять целей закона в качестве точки отсчета для исследования взглядов мусульманских правоведов на мораль, и я не сомневаюсь в правомерности этой процедуры. Однако нам не следует забывать одну мысль, высказанную в предыдущей главе: для большинства правоведов эти пять целей сами не были принципами, на ко¬торых можно непосредственно основывать суждение по поводу того или иного случая. Как правило, они были соображениями, которые правовед мог использовать, пытаясь определить, какой момент дела был причиной (‘илла) возникновения правила, применимого к данному случаю, а некоторые правоведы не желали признать за этими пятью целями даже такой роли.
В этой главе пять главных целей закона помогали нам понять общественные взгляды, которых придерживались мусульманские правоведы. Однако их мораль, в конечном счете, оказывается моралью покорности воле Бога и Господина Вселенной. Индуктивное исследование основополагающих текстов могло привести к мысли, что Бог планировал достичь реализации общественного порядка, основанного на охране религии, жизни, продолжения рода, собственности и рассудка. Однако Бог знал лучше всех, как добиться этих целей посредством конкретных правил; человек не был уполномочен создавать подобные правила. Наилучшим путем, которым можно было следовать правоведу, была верность не только целям Бога, но и Его правилам. Если данную сделку можно было трактовать или как ссуду под проценты, или как двойную продажу, и предпочтение отдавалось последней трактовке как наиболее удобной в данной ситуации, никакого неподчинения не происходило. Правовед мог, в соответствии с точкой зрения, разделявшейся всеми правоведами, питать отвращение к эксплуатации, но оставаться в убеждении, что данная сделка, которую можно было трактовать как ссуду с процентами или как двойную продажу, не содержала в себе никакой эксплуатации и, в сущности, лучше всего служила интересам собственников на рынке. В конце концов, по мнению правоведов, признававших такое средство, как двойная продажа, как закон, запрещающий риба, так и закон, разрешающий продажи (в том числе и двойные продажи), были законами, предписанными Богом. Бог знал лучше всех, какое правило было применимо к данному случаю, и перед правоведом вставала непростая задача чтения задуманного Богом, для решения которой он должен был приложить все свои силы.
ГЛАВА VIII
ЧАСТНЫЕ И ОБЩЕСТВЕННЫЕ АСПЕКТЫ ПРАВА
Если бегло просмотреть названия глав типичной работы по фикху и сравнить количество страниц, приходящееся на каждую главу, можно обнаружить одну примечательную особенность мусульманского правового учения: более пристальный интерес и внимание направлены на вопросы частного, а не общественного права. Это не означает, что последнее совсем не интересовало правоведов. Напротив, они прекрасно отдавали себе отчет в важности общественных интересов и роли государства в защите этих интересов и содействии им. Однако предпринимаемые ими обсуждения вопросов общественного права перемежаются с гораздо более пространными обсуждениями проблем частного права, и, более того, интерес к общественному праву возникает только в тех случаях, когда оно может повлиять на жизнь частных лиц. Вопросы частного права правоведы стараются освещать как можно более исчерпывающим образом. При обсуж¬дении проблем общественного права они не проявляют стремления к подобной тщательности.
Причиной такого различия могли быть обстоятельства, при которых правоведы начинали разработку права в период его становления. Когда начали складываться правоведческие круги, мусульманское «имперское» государство – халифат – уже существовало и имело административное и военное управление, а также уголовное судопроизводство, которые были либо выработаны сразу после покорения, либо унаследованы от предыдущих правящих режимов. Как уже было сказано в главе I, халифы династии Умаййадов крайне серьезно относились к своей роли создателей нового мусульманского государственного устройства. Соответственно, они тщательно контролировали общественное право и политику. С другой стороны, сложилась такая ситуация, в которой первые правоведы занимались в первую очередь проблемами, связанными со спорами между частными лицами. Отведенная им общественная роль в общем заключалась в даче советов частным лицам, а не представителям власти.
В результате в развитии частного и общественного права сложилась некоторая двойственность. С одной стороны, правящий режим мусульманской «империи» при необходимости формировал учреждения и административные правила, некоторые из которых точно попадали в область компетенции правоведов, а некоторые только вскользь затрагивали ее или вообще не имели к ней никакого отношения. С другой стороны, правоведы занимались преимущественно разработкой гражданского права, включая в него только те элементы общественного права, которые они полагали важными для законного порядка, основанного на шариате, изложение принципов которого было их задачей. В литературе по фикху как таковой мы находим обсуждения уголовного права, налогового права, военного права (сийар), судопроизводства (но только той его части, которая осуществлялась кадием) и статуса не¬мусульман, являвшихся подданными мусульманского го¬сударства. Однако эти обсуждения нельзя назвать ни ис¬черпывающими, ни систематическими, как правило, они посвящены общественным аспектам вопросов, затрагивающих интересы частных лиц. Считалось, что частные лица могли, например, желать узнать, чтобы избежать наказаний за правонарушения, какие действия являлись преступлениями, подлежащими наказанию, и каковы были эти наказания. Налоги обсуждались по большей части в связи с тем, как они распределялись и для чьей выгоды они назначались. Нормы военного права обсуждались на том основании, что участие в военных кампаниях было потенциальным долгом каждого мусульманина и поэтому знание этих законов было в его интересах. Строго административная сторона этих компонентов общественного права затрагивалась лишь в незначительной степени, да и то не всегда.
Конституционное (государственное) устройство как таковое представляло большой интерес для правоведов, хотя в классических руководствах по фикху обсуждений этой темы не встречается. Тема эта обсуждается главным образом в источниках двух типов: главах богословских уложений1 и специально посвященных этому вопросу трактатах, самым известным из которых является трактат «Принципы управления» (ал-ахкам ас-султаниййа) ал-Маварди, признанный классической работой по этой теме. Тот факт, что государственное устройство было включено в область компетенции богословия, говорит очень многое об отношении правоведов к этой теме – в особенности тех, которые с благосклонностью относились к богословскому дискурсу и в какой-то мере сами принимали в нем участие. Богословие занималось вопросами, считавшимися наиболее фундаментальными для мусульманской религии, поэтому богословие часто называли ‘илм усул ад-дин («наука об основных принципах религии»). Среди этих основных принципов были существование, единственность и атрибуты Бога; пророческая роль Мухаммада и догматы, связанные с эсхатоном (воскрешение из мертвых, последний суд и т. д.) и загробной жизнью. Только после установления этих догматов с надлежащей аргументацией и на основании здравых эпистемологических принципов можно было считать, что последующая деятельность практических дисциплин, таких как право и законоведение, имела надлежащее теоретическое основание.
Таким образом, государственное устройство – госу¬дарственные мероприятия для его установления и теоре¬тического обоснования его власти – причислялось скорее к фундаментальным принципам, принадлежащим к сфере богословского дискурса, чем к более реальным вопросам, которыми занимались такие дисциплины, как фикх и усул ал-фикх. Несмотря на то что исповедание веры, которое мусульмане применяли в своем культе, было очень простым: только вера в единство Бога и роль Мухаммада как Пророка, – мусульманское религиозное учение, разработанное во многих богословских трудах, содержало гораздо большее количество положений. На самом деле уверенность во власти правителя и его представителей и в том, что долг каждого мусульманина – подчиняться этой власти, составляла только часть мусульманского религиозного учения, только часть системы верований, приверженность к которой делала человека мусульманином.
Таким образом, даже если эти вопросы и не обсуждались в книгах по фикху, предполагалось, что они лежали в основе всего, о чем писали авторы этих книг, и аллюзии на них (а иногда и их обсуждения) периодически встречались в литературе по фикху. О правителях, независимо от того, назывались ли они халифами или же по-другому, например имамами или султанами, постоянно говорилось в литературе по фикху, как правило, в связи с самыми разнообразными вопросами, в особенности в тех случаях, когда на споры правоведов оказывало влияние общественное право.
Любая власть, в том числе власть правителя, по мнению мусульманских правоведов, имела Божественное происхождение, поэтому требовалось показать, что она прямо или косвенно основывалась на Откровении. Поскольку исключительное право властвовать принадлежит Богу, правитель правит от имени Бога и, в сущности, является инструментом владычества Бога на земле, что выражается титулом халиф (халифа – «наместник», «заместитель»), Следовательно, процесс назначения на эту высокую должность должен происходить в соответствии с Божественной волей. Однако именно в отношении природы этого процесса существуют принципиальные разногласия между суннитами и ши’итами.
Точка зрения суннитов состоит в том, что процедура назначения правителя была установлена Богом на выборной основе и что отношения между правителем и его подданными – договорные. Выбор правителя, в принципе, является долгом, всей общины в целом, хотя выбирать могли только те лица, которые отвечали определенным требованиям, изложенным правоведами и богословами. Они действовали от имени всей общины. От них в первую очередь требовались два качества: моральная честность и компетентность в области богословских дисциплин, включая право. Поскольку любой правовед, пользовавшийся хорошей репутацией среди мусульман, отвечал этим требованиям, можно сказать, что на практике людьми, имевшими право выбора, были сами правоведы. Неудивительно, что согласно теории правоведческого государственного устройства ученым поручалась важная задача по выбору человека, подходящего для высокой должности правителя.
Причина того, что для выполнения этой задачи требовалась компетенция ученого, состояла в том, что для выбора человека на роль заместителя Бога на земле нужно было здравомыслие такого рода, которым не обладали обычные люди. Некоторые правоведы суннитской школы проводили параллели между договором правителя и его подданных и брачным договором. Подобно тому, как для заключения брака опекун женщины, применяя все свое здравомыслие зрелого взрослого человека, ищет человека, пригодного стать ее мужем, так и ученые мужи мусульманской общины, действуя подобно опекунам, ищут человека, пригодного управлять общиной. Подобно тому, как кандидат на роль мужа женщины должен обладать определенными качествами, также должен обладать оп-ределенными качествами и кандидат на самую высокую должность среди мусульман. Эти качества были подробно описаны в работах о государственном устройстве.
Маварди перечисляет семь таких качеств: моральная честность (незапятнанность), компетенция в области наук, отсутствие проблем со слухом, зрением и речью, физическое здоровье, способность выполнять административную и руководящую работу, доблесть в военных делах, при этом он должен был происходить из арабского племени курайш, племени Пророка Мухаммада. Первые два, как уже было сказано выше, требовались и от тех, кто его выбирал. От лиц, выбиравших халифа, требовалось быть учеными по той причине, что нужно быть ученым, чтобы оценить другого ученого, кроме того, компетенция ученого требовалась и для изучения родословной кандидата и проверки других существенных качеств. Таким образом, в принципе мусульманский правитель был ко¬ронованным ученым, человеком, сведущим как в праве и богословии, так и в искусстве управлять государством и в военном деле.
После того как ученые, обладавшие правом выбора, выполняли свою задачу по выбору правителя для мусульман, долгом остальной общины было поклясться в верности ему, завершив, таким образом, процесс заключения договора, на котором основывалось законное правление. Как и любой другой договор, этот договор наделял обе стороны правами и обязанностями. Правитель имел право требовать от общины полного подчинения по всем вопросам, находившимся в сфере его полномочий. Его обязанности, перечисляемые ал-Маварди, состояли в следующем:
• поддержка мусульманской религии;
• улаживание споров между подданными;
• обеспечение безопасности жизни и собственности;
• осуществление налагаемых законом наказаний;
• укрепление границ;
• ведение войн на территории врага;
• сбор государственных доходов;
• надлежащее использование фондов казны;
• назначение честных государственных чиновников;
• личный надзор над государственными делами.
Община имела право на все блага, предоставлявшиеся благодаря этим обязанностям, например, право на безопасную жизнь, на сохранность имущества, на охрану религии. В ответ на это община должна была подчиняться приказам правителя.
Правоведческая теория не оговаривала конкретного числа выборщиков, требовавшегося для заключения действительного договора об управлении. В сущности, большинство правоведов считало, что выбор мог осуществить даже один выборщик. Главное требование теории заключалось в том, что к делу выбора правителя требовалось привлекать компетенцию ученого. В отношении этого вопроса компетенция одного выборщика была столь же эффективной, как и компетенция нескольких или даже многих. Эта теория предполагала сценарий, согласно которому, когда правитель умирал, в действие вступал выборщик или выборщики и выбирали преемника. Эта процедура по своем завершении считалась окончательной, и никаким другим выборщикам не разрешалось ее повторять. Те из компетентных выборщиков, что совершали эту процедуру первыми, совершали ее окончательно и от имени всей остальной общины, включая как принимавших в ней участие ученых, так и простых людей.
Если выборщик мог быть только один и если предыдущий правитель был, как это и требовалось, ученым и честным человеком (что, в принципе, было возможно), то какие могли быть возражения, если перед своей смертью правитель выбирал кого-нибудь себе в преемники? Большинство правоведов суннитской школы отвечало, что нельзя было выдвинуть никаких возражений, поскольку мнение должным образом назначенного правителя было таким же компетентным, как и мнение любого другого ученого, а тот факт, что решение принималось до смерти правителя, не умаляло его компетентности. Так было сформировано рациональное обоснование права мусульманских халифов назначать своих преемников. Естественно, халифы выбирали своих сыновей или других близких родственников. Однако правоведы старательно избегали упоминаний о династическом принципе, применяя терминологию, относящуюся к выборной власти. Сын, сменивший своего отца в должности халифа, пользовался авторитетом не потому, что был сыном покойного халифа или членом царствующей семьи, но только в силу того, что покойный халиф избрал его своим преемником. А его выбор, в принципе, всегда ратифицировался общиной, приносившей его преемнику клятву в верности.
Несмотря на то что эта теоретическая модель всегда была несколько отдалена от актуальной политической реальности, по мере прохождения столетий эта отдаленность становилась все больше и больше, побуждая правоведов вносить в нее изменения и доработки. В первый раз незыблемость первоначальной теории поколебал захват власти халифа мусульманскими военачальниками, главным образом, бувайхидами, а затем сельждуками. Для осмысления этой ситуации Маварди сам изобрел понятие «правление в результате захвата», в соответствии с которым любой мусульманский наследник, способный захватить власть в любом регионе империи халифа, таким образом, приобретал право быть формально введенным халифом в должность правителя этого региона. Таким образом, роль халифа свелась к легитимизации политических назначений, произведенных не им, в результате которого военачальник становился представителем халифа, выполняя функции действующего правителя.
Еще более тяжким испытаниям подверглись классические представления о государственной власти при завоевании Багдада в 1258 году монголами-степняками и аннулировании и уничтожении халифата монголами. Несмотря на то что в Египте сохранялись остатки халифата, халифат как единое государственное образование мусульман-суннитов прекратил свое существование, а мусульманские правоведы и богословы столкнулись с необходимостью более глубокого изменения теории государственного управления. Наиболее выдающаяся роль в этом процессе принадлежала двум личностям . Первый из них Бадр ад-Дин ибн Джама’а, живший в Египте в конце XIII и начале XIV вв. и явно игнорировавший марионеточную власть халифа, сохранявшуюся там, допускал достижение самого халифата путем захвата власти. Согласно его точке зрения, «выборная» (ихтийариййа) власть халифа была одним из двух возможных типов; вторым типом была власть халифа, «приобретенная силой» (кахриййа). Первый тип власти был идеальным, но его время было далеко в прошлом; а в настоящее время мусульмане имели основания надеяться только на второй тип. Человек, присвоивший власть халифа силой, мог не обладать качествами, отличавшими избранного халифа, но мусульмане должны были принимать его правление как законное, пока под его покровительством выполнялись важнейшие функции мусульманского правительства.
Младший современник и соотечественник Ибн Джама’а – бывший девятнадцатью годами моложе его – зашел еще дальше. Это был Ибн Таймиййа, чья карьера довольно радикального ханбалита-оппозиционера представляет весьма интересный эпизод в истории мусульманской мысли. Ибн Таймиййа не видел никакой необходимости постулировать власть халифа. Халифат для него был историческим институтом, просуществовавшим 30 лет. Когда в 661 году он прекратил свое существование, в год смерти последнего «праведного» (рашидун) ‘Али ибн Аби Талиба закончилось и идеальное правление, что не означало прекращения законного правления. Законное правление как таковое не требовало названия халифата, чтобы подчеркнуть свою законность. Законность была связана с функционированием, а не с процессом назначения правителя или даже с какими-то определенными его качествами, требуемыми заранее. Как говорится, о пудинге можно судить, только попробовав его, так и о правителе следовало судить по его делам. Пока человек, держащий бразды правления, поддерживал хотя бы видимость правления во имя мусульманской веры и пока выполнялись основные функции мусульманского правительства, мусульманская община должна была выказывать ему покорность. Образ мыслей Ибн Таймиййи во многом был схож с образом мыслей Ибн Джама’а, но он предпринял дополнительный шаг по отмене понятия халифата – формы правления, восходящей к древности, – все это исходя из довода в пользу легитимности нынешнего правительства.
Из этого обсуждения становится ясно, что правоведы суннитской школы в целом негативно относились к идее политической революции. Все они, почти без исключений, были консерваторами и приверженцами status quo, в такой степени, что даже тиранию предпочитали революции. В целом, они настаивали на том, что правитель должен быть мусульманином, хотя некоторые правоведы более позднего периода отказывались даже от этого требования. Последнее и окончательное требование, выдвигавшееся суннитской теорией, заключалось в том, чтобы правитель обеспечивал достаточно эффективное функционирование освященных временем мусульманских общественных институтов, в особенности права и институтов, с ним связанных. При выполнении этого условия правительство было законным и заслуживало называться «шариатским правле¬нием» (ас-сийаса аш-шар’иййа). Использование этого термина стало особенно популярно благодаря работам Ибн Таймиййи. Взгляды ши’итов на государственное управление в отношении некоторых вопросов сходны со взглядами суннитов, несмотря на важные различия в области конституционной теории. Конечно же, для ши’итской теории характерна вера в то, что Пророк на¬значил (насс) первым халифом ‘Али ибн Аби Талиба, и отношение к трем халифам, предшествовавшим ему, а также ко всем последующим халифам, признававшимся суннитами, – как к узурпаторам. В силу того, что Пророк назначил его халифом, с тех пор право на эту должность, по мнению ши’итов, принадлежало ‘Али и его дому, ахл ал-байт. Передача этого права происходила посредством назначения каждым халифом – или имамом, этот титул предпочитали ши’иты – какого- либо члена дома ‘Али своим преемником. Соответственно, ши’иты категорически отвергали идею о выборном халифате (не говоря уже о предложенной Ибн Джама’а идее халифата, приобретаемого через захват власти).
Однако существовали и другие различия между взглядами суннитов и ши’итов. По мнению ши’итов, имамы были наделены благословенным даром непогрешимости, поэтому их действия и высказывания, наряду с поступками и высказываниями самого Пророка, составляли Сунну, второй после самого Корана источник норм шариата. Следовательно, по мнению ши’итов, имамы были преемниками Пророка не только в отношении своей роли полноправных политических руководителей общины, но и в отношении их роли духовных лидеров и источников вдохновленного Богом учения.
Тем не менее оставалось фундаментальное сходство между общим направлением развития ши’итской и суннитской мысли по поводу политической власти, так как ши’иты – те, кого впоследствии стали называть двенадцатиричниками, – подобно суннитам, были обречены жить в мире, лишенном идеального правительства. Если считать последним проявлением суннитской мысли взгляды Ибн Таймиййи, тогда мы сможем сказать, что и суннитская, и ши’итская мысль, несмотря на различие в теоретических подходах, в конце концов пришла к одинаковому мнению. Как для суннитов, так и для ши’итов-двенадцатиричников, халифат (имамат) со временем стал достоянием прошлого, и мусульманам пришлось иметь дело с правительствами, навязывавшими им себя. Учение двенадцатиричников утверждало, что двенадцатый имам вошел в состояние «сокрытия» (гайбаа) в начале второй половины IX в. и после того, как на протяжении ограниченного периода времени общался со своими последователями через специальных посредников, сейчас был представлен в мире религиозными учеными своей общины. Отношение двенадцатиричников к существовавшему правительству стало заметно схожим с положением суннитов. Подобно суннитам, большая часть двенадцатиричников (за немногими исключениями) в конце концов стала проявлять тенденцию к примирению с существовавшим правительством и признанию его законности в той мере, в какой оно позволяло им жить в согласии с шариатом. Подобно суннитам, они тоже стали судить о правительстве по тому, в какой степени оно оказывало уважение и поддержку правоведам, считавшимися исполнителями многих функций, которые изначально были присущи халифату. И, подобно суннитам, они также стали проявлять тенденцию к консервативности в области политики и отказу от радикальных или революционных идей.
Для большинства мусульманских правоведов в целом было абсолютно невозможно ни думать, ни писать о мусульманском праве иначе, чем представляя его на фоне политической власти и правительства. Хотя правоведы в большой степени были моралистами, помимо этого они были и учеными и испытывали острый интерес ко всем тем вещам, которые делали закон законом, в особенности к судопроизводству и механизмам проведения судебных решений в жизнь. Они не могли вообразить себя разрабатывающими закон, который был бы чисто теоретическим и полностью принадлежал бы к области идеального. Закон, который они разрабатывали, определенно был рассчитан на людей, живших на мусульманской территории и подчинявшихся мусульманскому правительству – на территории, которую они обычно называли дар ал-ислам – «областью ислама». (Немусульмане, жившие на территории дар ал-ислам, подчинялись только той части мусульманских законов, которая регулировала их обязанности по отношению к мусульманскому государству.) Конечно, многие мусульмане жили за пределами этой территории, и правоведы знали об этом; но они просто не могли представить себе мир, в котором вообще не было подобной территории, он был несовместим с их наибо¬лее фундаментальными верованиями, их богословием. А если некоторые страны образовывали такую территорию, определенно, это были те страны, в которых жило большинство правоведов, страны, в которых те, кто управлял ими, называли себя мусульманами и возводили впечатляющие архитектурные памятники, чтобы доказать это, в том числе мечети и центры религиозного обучения.
По мнению правоведов, власть правителя могла быть только абсолютной. Она неделима: власть всех правительственных чиновников происходит от правителя, чьими представителями они являются. Они занимают свои должности только в соответствии с его желаниями и могут быть уволены в любое время. Они являются исполнителями его воли. Конечно, мудрый правитель будет выбирать способных чиновников и извлекать выгоду из их советов, но изначально земной властью обладает только он один.
Абсолютный характер власти правителя проистекал из абсолютного характера прав, которые он представлял и защищал. Эти права не принадлежали ему как конкретному человеку, не принадлежали они и правительству или государству. Мусульманской правоведческой мысли была неизвестна концепция коллективного лица, поэтому она не рассматривала государство или народ как корпоративное юридическое лицо. Носителями прав и обязанностей могли быть только отдельные личности. Среди этих личностей только сам Бог был носителем одних только прав и в некотором роде заменял государство или политическое образование в качестве носителя прав. Государство как таковое никогда не могло быть участником спора или выдвигать претензию против одной из сторон спора. Таким образом, когда человек платил налоги или служил в армии, он выполнял обязательства по отношению к Богу, а не к обществу. Соответственно, правитель представлял и защищал именно права Бога.
Непризнание государства в качестве юридического лица и потенциального участника споров было одной из причин отсутствия разработанного уголовного права в работах мусульманских правоведов. Строго говоря, они были лишены представления о преступлении в том смысле, в каком его понимают в западных обществах. Для них не существовало ни преступлений против государства, ни против общества, поскольку они не имели никакого правового статуса. Некоторые правонарушения, рассматриваемые западным правом как преступления, считались преступлениями против Бога, в то время как остальные рассматривались как причинение вреда одним человеком другому, и в том случае, когда они имели место, принимались меры, аналогичные вынесению гражданского иска. Преступления против Бога были нарушением Его прав. Само собой разумеется, что в состав этих прав входило право Бога контролировать поклонение Себе людей и управлять ими. Таким образом, права Бога были тесно связаны с интересами организованного культа, выраженного в ритуалах. Кроме того, они также были тесно связаны с интересами семьи и общественного порядка.
Эти интересы превосходили интересы людей как отдельных личностей, и в этом качестве они могли соблюдаться, в условии непризнания коллективного лица, только применительно к Божественным правам. Таким образом, как прелюбодеяние (зина, этим термином обозначались как добрачные, так и внебрачные сексуальные отношения), так и ложное обвинение в прелюбодеянии были преступлениями против Бога, поскольку они подрывали устои предписанного Богом института брака как средства законного продолжения рода и обеспечения вечного су¬ществования семьи из поколения в поколение. Кража была преступлением против Бога, потому что она нарушала безопасность собственности, от которой зависело благополучие семьи и общества. Употребление опьяняющих напитков было преступлением против Бога, потому что оно замутняло разум человека, являвшийся необходимым компонентом общественного порядка и правильного поклонения Богу и распоряжения материальными благами, дарованными Им Своим созданиям .
С другой стороны, и убийство, и нанесение телесных повреждений рассматривались как преступления против человека и потому, судя по всему, приобретали характер гражданских правонарушений. Даже в тех случаях, когда за них требовали возмездия в форме смертной казни, преступление (то есть убийство) сохраняло характер гражданского правонарушения, поскольку возмездие за него по-прежнему было исключительно частным делом и вопросом выбора и могло быть наложено судом только после судебного разбирательства, произведенного по инициативе родственника жертвы.
Таким образом, общественные интересы совпадали с интересами Бога, и долгом правителя было следить, чтобы права Бога не нарушались. Однако, как видно из вышеприведенных замечаний по поводу убийства и нанесения телесных повреждений, права Бога распространялись не на все сферы человеческой жизни. Они были абсолютны, но не всеобъемлющи, то есть они были абсолютны только в тех сферах человеческой жизни, где они имели влияние. Соответственно, власть правителя была абсолютной только в присущей ей области.
Наряду с областью прав Бога (хукук Аллщ) существовала и область прав людей (хукук ал-‘ибад), прав, которые они имели по отношению друг к другу. Йохансен проницательно отметил одну особенность отношений между этими двумя категориями прав в мусульманской правоведческой мысли.1 Он обратил внимание на одну примечательную особенность этой мысли, а именно на ее стремление защитить права частных лиц от неоправданного их нарушения правящей властью и тщательно определить границы прав Бога, чтобы лишить правительство малейшего повода для такого вмешательства. Здесь мы снова сталкиваемся с заинтересованностью мусульманских правоведов частным правом и интересами. В соответствии с этой заинтересованностью, они стремились к тому, чтобы права Бога занимали надлежащее место.
В таком отношении не было никакой непочтительности или неуважения к Богу. Частное право в такой же степени было Божественным правом, как и общественное, и права людей имели такое же Божественное происхождение, как и собственные права Бога. Как было сказано в главе I, все права изначально принадлежали Богу. В произошедшей в незапамятные времена встрече Бога и людей, в результате которой был заключен договор, Бог, как господин, имел все права, а у людей, как Его подданных, прав не было. Следовательно, какими бы правами ни обладали люди в нынешнем мире, они приобрели их от Бога; эти права есть у них исключительно по Его воле. Поэтому стремление охранять права людей от неоправданного вмешательства в человеческую жизнь именем Бога вполне соответствует Божественной воле. В общественной жизни это стремление переходило в сферу защиты прав людей от власти временного (гражданского) правителя.
Правоведы занимались не только личными делами людей, они заботились и о том, чтобы удерживать государственную власть в рамках назначенных Богом пределов. Общественное право они, по большей части, рассматривали именно с этой точки зрения.
Как было показано Йохансеном, права людей представляли сферу свободных взаимоотношений между людьми. Прототипическое юридическое (физическое) лицо – это собственник, поэтому в идеальной правовой системе, су¬ществовавшей в представлении правоведов, задавалась огромная сфера обменных отношений, основывавшихся на принципе честного обмена. И политическая власть не имела права вмешиваться в эту сферу, за исключением тех случаев, когда ее просили об этом частные лица. Когда частному лицу казалось, что его права нарушались, оно могло обратиться со своим делом к судье, а в случае необходимости решение судьи проводилось в жизнь с помощью законных санкций. Но эта функция по предоставлению людям возможности осуществлять свои права в случае нарушения их другими людьми осуществлялась только по воле человека, чьи права нарушались. Люди могли улаживать свои споры и без помощи суда.
Таким образом, справедливость в сфере обменных отношений могла достигаться и посредством частной инициативы. Когда человеку казалось, что он был жертвой несправедливого обмена – например, с него требовали завышенную цену за товар – ему нужно было решить, какой путь решения проблемы выбрать. Поскольку его права были нарушены, сначала ему следовало попытаться договориться частным образом, но если это ему не удавалось, он мог предпочесть обратиться за помощью к властям. Правоведы, занимаясь отношениями обмена, исходили из предположения, что люди, как правило, были разумными личностями, которые преследовали свои интересы справедливым и цивилизованным путем, и потому позиция по отношению к области обменных отношений, предписывавшаяся правительству правоведами, вполне могла быть описана как позиция невмешательства. Мнение мусульманских правоведов по этому вопросу было созвучно с позицией классического либерализма.
Как было замечено Йохансеном, права людей и права Бога не могли действовать одновременно. Например, наказание вора отсечением руки считалось правом Бога. Когда владелец украденного имущества сообщал властям о краже, он давал властям возможность осуществить права Бога. Таким образом, он, в сущности, отказывался от своих прав в этом деле и не мог требовать компенсации. Однако, как правило, когда в определенном деле сталкивались обе категории прав, по мнению правоведов, интересы людей должны были учитываться в первую очередь. При желании частное лицо могло предпочесть выступить в роли защитника прав Бога, обвинив в суде человека в нарушении Божественного закона против прелюбодеяния, воровства, употребления опьяняющих напитков, ве-роотступничества и т. д. Но человек не был обязан брать на себя эту роль, в особенности, если в его интересах было воздержаться от этого. Правоведческая мысль многое откладывала до Судного дня (йавм ад-дин), когда правосудие будет замечательно вершиться самим Богом.
Процессуальные нормы, регулировавшие применение установленных наказаний (худуд), в любом случае, как уже отмечалось в предыдущей главе, были откровенно обструктивными, более правильным было бы интерпретировать их как средство защиты прав людей, чем облегчения деятельности уголовного суда. Опять же, возможность отложить наказание нарушителей до Судного дня делала правоведов снисходительными при защите людей в этом мире. Здесь мы сталкиваемся с непоследовательностью процесса, которая делает осуществление прав Бога гораздо более сложным делом, чем осуществление прав людей. Это объясняли тем, что Богу нельзя было причинить убыток или нанести вред, поэтому если ка- кое-то из Его прав не осуществится, это не доставит Ему неприятности. В любой ситуации Он сохранит Свое положение Господина.
Хорошей иллюстрацией стремления правоведов защитить частных лиц от суровости уголовного кодекса является ситуация с прелюбодеянием (зина, категория, охватывающая все добрачные и внебрачные сексуальные отношения). Правоведы требовали, чтобы обвинение было предъявлено в суде в течение одного месяца со дня совершения преступления, чтобы обвинение было подтверждено четырьмя честными свидетелями, которые могли бы клятвенно утверждать, что видели имевший место коитус, чтобы свидетели подлежали установленному Кораном наказанию, бичеванию, в том случае, если суд не поддержит обвинение, и чтобы свидетели первыми бросали камни. Кроме того, правоведы рекомендовали, чтобы свидетели воздерживались от свидетельствования, а нарушители – не признавались, а, лучше, обратились бы к Богу с просьбой о прощении. Они даже позволяли человеку, сделав признание, впоследствии отказываться от него.
Существовало четыре сферы, в которых власти могли вмешиваться в жизнь частных лиц, не дожидаясь частной инициативы: сбор налогов, контроль над поведением людей в общественных местах, набор людей на военную службу и совершение богослужений. Однако налоги, находившиеся в ведении правоведов, были крайне немногочисленны, а призыв на военную службу, в сущности, не имел никакого отношения к обычным людям, так как на протяжении почти всего Средневековья в большинстве областей мусульманского мира существовал особый класс воинов. Власти отвечали за то, чтобы всеобщие пятничные богослужения совершались должным обра¬зом (собственно, правитель или назначенный им наместник должны были проводить службу в главных мечетях больших городов), и за то, чтобы все лавки были закрыты. Что касается контроля за поведением в общественных местах, по-арабски хисба, то он применялся к довольно ограниченному набору публичных правонарушений. Из них наиболее распространенными были: использование купцами заведомо неточных измерительных устройств, непристойное обнажение тела или нарушающее нормы приличия общение с представителями противоположного пола, а также публичное распитие опьяняющих напитков.
Таким образом, мы видим, что мусульманские правоведы в своих работах настаивали на необходимости мусульманской политической власти и на том, что она должна была быть абсолютной, при этом они говорили о необходимости тщательного определения границ области, в которой эта власть и необычайное могущество, которым она обладала, могли законно применяться. Общественный порядок, описанный в предыдущей главе, не мог быть претворен в жизнь без мусульманского правительства; но, с другой стороны, наилучшим образом он мог быть претворен в жизнь мусульманским правительством, зна¬ющим границы применения своей власти. Общественное право должно было быть поставлено на службу праву частному и свободному взаимодействию людей, регулируемому частным правом.
ЭПИЛОГ
Во время написания этой книги я постоянно задумывался над тем, какое грамматическое время использовать. Как правило, я использовал прошедшее время, но с изрядной долей опасения. Разве мусульманское право не принадлежит настоящему в той же степени, что и прошлому? Разве дух мусульманского права не продолжает жить и по сей день, как и прежде? Почему же я должен писать о нем так, как будто он был достоянием прошлого?
Причина того, что я использовал прошедшее время, отчасти состояла в том, что великие мусульманские правоведческие работы классического периода – работы, которые даже в наше время пользуются авторитетом, – определенно, принадлежат прошлому, а самые авторитетные из них – глубокой древности. Тот, кто, подобно мне, работает исключительно с этими классическими трудами, скорее всего, будет относиться к мусульманскому праву, а также к духу, которым оно преисполнено, как к явлению Средневековья.
Но необходимо учитывать и другие факторы. В прошедшие века мусульманское право, нормы которого были сформулированы в книгах по фикху и сборниках фатв, находилось в мусульманском обществе на почетном месте, которого теперь оно уже не занимает. Под прошедшими веками я подразумеваю века, предшествовавшие тому времени, когда мусульманский мир попал под политическое и культурное влияние Запада, время, предшествовавшее нашествию современной прозападной культуры. Это правда, что в древности и Средневековье закон правоведов не всегда выполнялся с безупречной точностью и последовательностью. Как было показано Шахтом и другими авторами, влияние этого закона на мусульманское общество всегда было неравномерным. Его влияние было наиболее сильным в области статуса отдельных людей, наследования и наследства. Законы правоведов, касающиеся собственности и договоров и обязательств, повсеместно уважались и имели влияние, но, как правило, соблюдались выборочно, особенно среди купцов, которые зачастую нуждались в большей гибкости правил, чем та, которая дозволялась большинством правоведов. Уголовное право, налоговое право и военное право в том виде, в каком они были разработаны правоведами, имели наименьшее влияние на мусульманское общество, вследствие того, что правительства все равно не соблюдали этих законов, свободно вырабатывая нормы и административные структуры и мероприятия, соответствующие их представлениям о собственных интересах и потребностях общества.
В области принятия судебных решений влияние формальных норм, изложенных правоведами, зависело от того, насколько сильной была связь муфтий – кадий. Там, где роль муфтия была наделена законным статусом под покровительством государства, влияние этих правил, по-видимому, было сильнее. Но будучи чиновниками, назначенными властями, кадии были формально независимы от правоведческих кругов. Согласно теории правоведов, кадии должны были применять закон фикха; на практике же они зачастую действовали в соответствии с местны¬ми обычаями (урф). Более того, государственная власть обычно оставляла за собой право содержать собственные судебные органы, представленные так называемыми судами по правонарушениям (мазалим); эти суды, во главе которых мог стоять сам правитель или его наместник, вообще не были связаны законом фикха.
Но несмотря на эти нарушения и ограниченности истинной сферы действия закона правоведов среди мусульман, для мусульман в целом этот закон был единственным подлинным законом мусульманского общества, поскольку только он один мог претендовать на роль закона, отражавшего священный закон Бога настолько верно, насколько это было в человеческих силах. На протяжении веков, начиная со времен Пророка Мухаммада и вплоть до зари современности, мусульмане не могли и помыслить о законе иначе, чем с позиций монотеизма, а с монотеистической точки зрения все эти особенности мусульманской правоведческой мысли, которые в этой книге были отнесены к категории «дух мусульманского права», логически выводились из исходной посылки. Средневековый мусульманский мир расточал огромные богатства и прибегал к услугам талантливых архитекторов для строительства учебных заведений, где преподавалось право (медресе), и в этих заведениях изучался закон правоведов – их фикх и фатвы, проистекавшие их этого фикха. Какую бы роль ни играл обычай или государственная политика в жизни мусульман, как бы они ни влияли на решения, принимавшиеся кадием, их спокойно игнорировали или воспринимали как периферийные явления, если речь шла о преподавании права или описании закона право¬ведами. Если в результате право было в какой-то степени скорее идеалом, нежели общественной реальностью, этот идеал обладал солидным законным статусом и был плотно вплетен в ткань мусульманской мысли. Но это был не простой идеал; право в большой степени было и общественной реальностью. Дух средневекового мусульманского права был духом монотеизма, так же тесно связанным с воздействием на общество, как и с истиной в законе.
С вхождением мусульманского мира в прозападную современность ситуация радикально изменилась. Действительно на первый взгляд кажется, что некоторые вещи остались практически такими же, какими они были всегда. Например, традиционный закон правоведов продолжает оказывать серьезное влияние на семейные отношения; а в тех областях, где закон правоведов никогда не пользовался абсолютным влиянием в прежние времена, мы едва ли можем надеяться увидеть поворот в сторону большего следования ему в наше время. Таким образом, неравномерность влияния закона на мусульманское общество вполне очевидна, несмотря на то что факторы, способствующие этой неравномерности, и реальные примеры этой неравномерности в наше время совершенно другие; и, более того, даже те разделы закона, которые по-прежнему в силе, были глубоко затронуты законодательной реформой. Однако по-настоящему отличает современную ситуацию от той, что имела место в прошлом, тот факт, что почетное место, которое закон правоведов занимал в те времена, сейчас должно быть поставлено под вопрос, а вместе с ним и сила монотеистического духа, которым были преисполнены мысли правоведов и мусульман в целом о праве. Если в Средние века закон правоведов подвергался посягательствам, которые они могли игнорировать или не придавать им значения – и, возможно, даже до некоторой степени оправдывать их, ссылаясь на подлинные источники права, – в современный период этот закон подвергается нарушениям более серьезного рода, посягательствам со стороны западного права и западных политических идей. После многих лет колониального режима большинство мусульманских стран имеет правовые системы европейского происхождения. В большинстве регионов мусульманские законы о личном статусе остаются в действии
только в силу законодательных актов и включения их в гражданские кодексы, созданные по европейским моделям и содержащие многочисленные модификации традиционного права. Уголовный, торговый и другие кодексы были практически полностью импортированы из Европы.
Но самое далеко идущее изменение связано со способом понимания законотворчества и лежащей в его основе власти. Иозеф Шахт описывал это изменение следующим образом:
В то время как мусульманский правитель по определению должен оставаться служителем священного Закона мусульманской религии, современное правительство и особенно парламент, основанный на современной идее суверенитета, может быть сам себе господином. Законодательная власть более не довольствуется тем, что шариат готов оставить ей официально или фактически; она хочет сама определять область применения мусульманского права и устанавливать ее границы, а также вносить изменения в оставшуюся область применения мусульманского права в соответствии со своими собственными требованиями. Это привело к возникновению беспрецедентных отношений между мусульманским и светским правом
И все же, несмотря на то что дух монотеизма, которым был преисполнен закон мусульманских правоведов классического периода, в современном мире пребывает в упадке, он никоим образом не мертв. Идея предписанного свыше шариата занимает настолько высокое положение в мусульманской религии, что, вероятно, будет так или иначе продолжать свое существование, пока в мире остаются мусульмане.
Но каким образом следует мусульманам понимать шариат и каким образом исполнять его в своей жизни? Согласно одному из подходов, который быстро набирает силу, к шариату следует относиться исключительно как к моральному кодексу, как к источнику правил морали, а не как к реальной правовой системе. Для мусульман, живущих в западных странах, этот подход кажется единственно возможным. Но он имеет смысл и для мусульман, живущих в исконно мусульманских странах, которые рассматривают свои собственные правовые системы как абсолютно светские и которые хотели бы принять светское демократическое понимание суверенитета и законодательного процесса, на котором, судя по всему, основываются эти системы. Подобная точка зрения предполагает, что отныне мусульманская религия будет осуществлять руководство в области морали в таких условиях, в которых это руководство, какое бы влияние оно ни оказывало на мусульманскую семью и жизнь общины, более не может рассчитывать на поддержку закона. При отсутс¬твии какого-либо законодательства, способного остановить существующую в целом ряде кругов современного общества тенденцию к отказу от традиционных норм, верность моральным принципам мусульманской религии неизбежно будет все больше и больше зависеть от силы воли каждого конкретного человека и внегосударственных общинных институтов.
У многих мусульман, в особенности у общепризнанных фундаменталистов, как и в прошлом, дух монотеизма по-прежнему находит выражение в требовании построения монотеистического государства, в котором Божественное право будет иметь силу реального действующего права. Для этих мусульман их религия по-настоящему может быть всем тем, чем ей предполагается быть, только в контексте мусульманского государства; государства, в котором мусульманские законы проводятся в жизнь принудительно и до некоторой степени обеспечивают выполнение мусульманских моральных норм как в общественной, так и в частной жизни. Некоторые из тех, кто придерживается подобного образа мысли, могут быть довольны тем, в какой мере в их странах выполняются мусульманские законы, особенно если они живут в странах, принимающих участие в программе исламизации. Однако многие другие имеют более радикальные – а в некоторых случаях даже революционные – намерения, пытаясь оставаться верными своим идеалам мусульманской религии.
Если кто-нибудь зайдет в книжный магазин практически в любой арабской или другой мусульманской стране или же у него будет возможность увидеть книги, выставленные на международной книжной ярмарке, ежегодно проводимой в Каире, – он не сможет не обратить внимания на то, какое огромное количество книг по мусульманскому праву продолжает публиковаться. Среди них немало современных изданий важнейших классических трудов, без которых работа ученых, подобных мне, была бы крайне затруднена. Остальные – современные исследования мусульманского права, основанные на изучении классических трудов. Общее количество подобных изданий говорит о том, насколько распространен во всем мусульманском мире интерес к традиционному закону правоведов.
Этот интерес не является чисто академическим. Часто классические работы называют турас (наследие). Наследие – это то, из чего люди надеются извлечь выгоду. Миллионы мусульман в нашем мире не желают забывать, как о неподходящей к современной жизни, великой правовой традиции, которую разрабатывали поколения правоведов прошлого, кропотливо работая над интерпретацией текстов и искренне желая жить в соответствии с волей Бога. Поскольку закон правоведов действительно рассматривается как наследие, как ценность, дошедшая до нас из прежних веков, дух, которым были преисполнены эти законы, несомненно, в какой-то мере остается живым и сейчас.
Глоссарий основных терминов
Ахл ал-хадис – специалисты в области собирания, за¬поминания и изучения хадйсов.
Ахл ар-ра’й – люди, которые руководствуются принципом независимого мнения в вынесении правовых решений.
‘Акл – человеческий разум, здравый рассудок.
Baд’ – установление первоначального значения вокабулы.
Вахй – пророческий опыт в получении Божественного откровения.
Дйн – религия, вера.
Джихад – подвижничество, ведение законнной борьбы с неверием.
Захир – однозначное выражение.
Иджма’ – единодушное мнение муджтахидов относительно правовых вопросов.
Иджтихад – старание правоведа в попытке самостоятельно решать вопросы юридического характера на базе исходных текстов.
‘Илла – первопричина, вызывающая применение той или иной правовой нормы.
‘Исма – непогрешимость, состояние защищенности от совершения ошибки.
Иснад – опора санада.
Истифта’– просьба о вынесении фатвы; следование правовой доктрине того или иного муджтахида (см. также таклид).
Истихсан – предпочтительное решение в пользу одной из двух правовых норм, основанных на аналогии.
Истислах – рассмотрение человеческого благосостояния (маслаха) через призму предпочтения одной нормы другой.
Кади – судья, ответственный за исполнение шариатского закона.
Калам – богословие; богословский дискурс.
Кийас – проведение аналогии между случаями, служащее обоснованием для разработки нового закона. Лафз – любое осмысленное слово; вокабула.
Луга – лексический код.
Маджаз – фигура речи.
Мазхаб (мн. ч. мазахиб) – религиозно-правовая школа.
Максуд (мн. ч. макасид) – авторский умысел, кроющийся в каком-то выражении или отрывке; в более широком значении цель закона.
Ма’на– значение слова или другой вокабулы, рас¬сматриваемое в качестве лексической единицы.
Маслаха (мн. ч. масалих) – человеческая выгода; че¬ловеческое благополучие.
Медресе – школа по изучению права.
Муджтахид – правовед, имеющий право на иджтихад.
Мурад – авторский умысел, кроющийся в каком-то выражении или отрывке.
Муфтий – правовед, выносящий фатвы.
Набйз – финиковое вино.
Насс– исходный текст; у ши’итов назначение Пророком ‘Али ибн Абу Талиба своим преемником.
Нафс – душа, сущность; личная жизнь.
Нитаб– речь, адресованная кому-то, в частности речь Бога.
Ра’й – личное мнение юриста по поводу справедливости.
Риба – лихва, ростовщичество.
Санад – цепь передатчиков хадиса.
Сунна – официальное предание о Пророке Мухаммаде (у ши’итов об имамах), в котором нашли отражение его (их) высказывания и поступки.
Таклид– следование правовой доктрине того или иного муджтахида.
Таватур – процесс передачи текста, который гарантирует сохранение достоверности текста.
‘Урф – обычаи данного региона или общины.
Усул ал-фикх– теоретические и методологические принципы, лежащие в основе формулирования правоведами закона.
Факих (мн. ч. фукаха)– ученый, специализирующийся в области фиюса.
Фалсафа – философская традиция в исламе.
Фатва (мн. ч. фатава) – авторитетное заключение по правовым вопросам.
Фикх – закон как продукт правового толкования экс¬траполяции либо сама экстраполяция на основе исходных текстов.
Хадис – предание о словах и действиях Пророка. Хамр – виноградное вино.
Харб – состояние войны между мусульманским и не¬мусульманским государствами.
Хукм (мн. ч. ахкам)– категоризация жизнедеятельности человека; правовая норма.
Шариат – совокупность морально-правовых норм, предписанных Богом.
БИБЛИОГРАФИЯ
AmidT, Sayf al-DIn al-. Al-Ihkam ft Usui al-Ahkam. 4 vols. Cairo: Dar al-Kutub al-Khidiwiyya, 1914.
Ghayat al-Maram fi 41m al-Kalam. Edited by H. M. ‘ Abd al-
Latlf. Cairo: al-Majlis al-Ala li’l-Shu’fln al-Islamiyya, 1971. Aijomand, Said A., ed. Authority and Political Culture in Shi’ism.
Albany: State University of New York Press, 1988. Arnaldez, Roger. Grammaire et theologie chez Ibn Hazm de Cordoue.
Paris: J. Vrin, 1956. Awa, Mohamed S. E1-. Punishment in Islamic Law. Indianapolis:
American Trust Publications, 1982. Azmeh, Aziz al-, ed. Islamic Law: Social and Historical Contexts.
London: Routledge, 1988.
Baghdad!, Abu Mansur ‘Abd al-Qahir al-. Usui al-DTn. Istanbul: Matba’at al-Dawla, 1928.
Baydawl, Nasir al-DIn al-. Mi ‘raj al-Minhaj. 2 vols. A Commentary on Minhaj al-Wusiil ila 4lm al-Usitl by the same author. Edited by S. M. Isma’il. Cairo: Matba’at al-Husayn al-Islamiyya, 1993.
Bihari, Muhibb Allah al-. Musallam al-Thubiit. 2 vols. With the com¬mentary of Muhammad al-Ansari. [This text and commentary oc¬cupies the bottom portion of the pages; the top portion is occupied by Ghazali’s Mustasja.j Bulaq: al-Matba’a al-Amlriyya, 1913-14. Reprint, Baghdad: al-Muthanna, n. d.
Bukhari, ‘Abd al-‘Aziz al-. Kashf al-Asrar: Sharh Usui al-Fiqh li’l-Bazdawl. 2 vols. Cairo: Maktab al-Sanayi’, 1889.
Burton, John. An Introduction to the Hadith. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1994.
The Sources of Islamic Law: Islamic Theories of Abrogation. Edin
burgh: Edinburgh University Press, 1990. Calder, Norman. Studies in Early Muslim Jurisprudence. Oxford:
Clarendon Press, 1993. Coulson, Noel J. Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence.
Chicago: University of Chicago Press, 1969.
— A History of Islamic Law. Edinburgh: Edinburgh University
Press, 1964.
Crone, Patricia. Roman, Provincial, and Islamic Law: The Origin of the Islamic Patronate. New York: Cambridge University
Press, 1987.
Crone, Patricia, and Martin Hinds. God’s Caliph. New York: Cambridge University Press, 1986.
Elder, Earl E., trans. A Commentary on the Creed of Islam. New York: Columbia University Press, 1950.
Farrukh, Omar A. Ibn Taimiyya on Public and Private Law in Islam. Beirut: Khayats, 1966.
Faruki, Kemal. Islamic Jurisprudence, 2d ed. Karachi: National Book Foundation, 1975.
Firmage, Edwin В., Bernard G. Weiss, and John W. Welsh, eds. Religion and Law: Biblical-Judaic and Islamic Perspectives. Winona Lake: Eisenbrauns, 1990.
Fyzee, Asaf A. A. Outlines of Muhammadan Law. 3d ed. London: Oxford University Press, 1964.
Ghazall, Abu Hamid Muhammad al-. Al-Mustasfa. 2 vols. [This text occupies the top portion of the pages; the bottom portion is occupied by Bihari’s Musallam al-ThubUt.] Bulaq: al-Matba’a al-Amiriyya, 1913-14. Reprint, Baghdad: al-Muthanna, n. d.
Goldziher, Ignaz. Introduction to Islamic Theology and Law. Translated by A. and R. Hamori. Princeton: Princeton University Press, 1981.
Muslim Studies. 2 vols. Edited by S. M. Stem. Translated by C. R. Barber and S. M. Stem. London: George Allen and Unwin, 1971. The Zahiris: Their Doctrine and Their History. Translated by
Wolfgang Behn. Leiden: E. J. Brill, 1971.
Gmnebaum, Gustav von. A Tenth Century Document of Arabic Literary Theory and Criticism. Chicago: University of Chicago
Press, 1950.
Guillaume, Alfred. The Summa philosophiae of al-Shahrastani.
London: Oxford University Press, 1934. Hallaq, Wael B. From Fatwas to FuriT: Growth and Change in
Islamic Substantive Law. Islamic Law and Society I (1994):29-65.
Law and Legal Theory in Classical and Medieval Islam.
Brookfield: Variorum, 1995.
Murder in Cordoba: Ijtihad, Iftaand the Evolution of Substantive
Law in Medieval Islam. Acta Orientalia 55 (1994]: 55-83. Hallaq, Wael В., and D. P. Little, eds. Islamic Studies Presented to
Charles J. Adams. Leiden: E. J. Brill, 1991. Hattox, Ralph S. Coffee and Coffeehouses: The Origins of a Social
Beverage in the Medieval Near East. Seattle: University of
Washington Press, 1985.
Heer, Nicholas L., ed. Islamic Law and Jurisprudence: Studies in Honor of Farhat J. Ziadeh. Seattle: University of Washington Press, 1990.
Hourani, George F. Islamic Rationalism: The Ethics ofAbd al-
Jabbar. Oxford: Clarendon Press, 1971. Hsu, Shui-Sian Angel. Dress in Islam: Looking and Touching in
Hanafl Fiqh. Ph.D. diss., University of Utah, 1994. Ibn al-Hajib, ‘Uthman ibn ‘Umar. Mukhtasar al-Muntaha al-Usiill 2
vols. With the commentary of ‘Adud al-Dln al-Ijl and the glosses of
Sa’d al-DTn al-Taftazani and ‘Ali al-Juijanl. Edited by S. M.
Isma’Tl. Cairo: Maktabat al-Kulliyyat al-Azhariyya, 1973. Ibn al-Subkl, Taj al-DIn ‘Abd al-Wahhab. Jam’ al-jawami\ 2 vols.
With a commentary by Shams al-DTn al-Mahalli and a gloss by al-
Bannanl. Cairo: Dar Ihya’ al-Kutub al-‘Arabiyya, n.d. Ibn Qudama, Muwaffaq al-DTn. Rawdat al-Nazir wa-Jannat al-
Munazir. Cairo: al-Matba’a al-Salafiyya, 1965-66. Jackson, Sherman A. Islamic Law and the State: The Constitutional
Jurisprudence of Shihab al-Din al-Qarafi. Leiden: E. J. Brill,
1996.
Jeffery, Arthur. A Reader on Islam. The Hague: Mouton, 1962. Johansen, Baber. Die sundige, gesunde Amme. Die Welt des Islams 28 (1988): 264ff.
Eigentum, Familie, und Obrigkeit im hanafitischen Strafrecht. Die Welt des Islams 19 (1979): 61-73.
The Islamic Law on Land Tax and Rent. London: CroomHelm, 1988.
.Secular and Religious Elements in Hanafite Law: Function and Limits of the Absolute Character of Government Authority. In Islam et Politique au Maghreb, edited by E. Gellner and J. Vatin. Paris: Centre National de la Recherche Scientifique, 1981. Juwayrn, Imam al-Haramayn al-. Kitab al-Irshad. Cairo: Maktabat al- Khanjl, 1950.
Juynboll, G. H. A. Muslim Tradition: Studies in Chronology,
Provenance, and Authorship ofEarly Hadith. Cambridge:
Cambridge University Press, 1983. Kamali, Mohammad H. Principles of Islamic Jurisprudence.
Cambridge: Islamic Texts Society, 1991. Kerr, Malcolm. Islamic Reform: The Political and Legal Theories
of Muhammad ‘Abduh and Rashid Rida. Berkeley: University of
California Press, 1966. Khadduri, Majid. War and Peace in the Law of Islam. Baltimore:
Johns Hopkins University Press, 1955.
Khadduri, Majid, and Herbert Liebesny, eds. Law in the Middle
East. Vol. {.Origin and Development of Islamic Law.
Washington, D.C.: Middle East Institute, 1955. Lambton, Ann K. S. State and Government in Medieval Islam.
Oxford: Oxford University Press, 1991. Larkin, Margaret. The Theology of Meaning: ‘Abd al-Qahiz al-
Jurjani s Theory of Discourse. American Oriental Series, vol. 79.
New Haven: American Oriental Society, 1995. Lewis, Bernard. The Political Language of Islam. Chicago:
University of Chicago Press, 1988. Leyh, Gregory. Legal Hermeneutics: History, Theory, and Practice.
Berkeley: University of California Press, 1992. Macdonald, Duncan B. The Development of Muslim Theology,
Jurisprudence, and Constitutional Theory. Reprint. London: Darf
Publishing, 1985.
Mahbiibl, Sadr al-Shaff’a al-. Tanqih al-Usiil. 2 vols. With a com¬mentary by the author entitled al-Tawdih and a gloss by Sa’d al-DIn al-Tafitazanl. Cairo: Dar al-Kutub al-‘Arabiyya al-Kubra, 1910.
Mahmassani, Subhi. The Philosophy of Jurisprudence in Islam.
Translated by Farhat J. Ziadeh. Leiden: E. J. Brill, 1961. Makdisi, George. Ibn Qudama’s Censure of Speculative Theology.
London: Luzac, 1962.
Legal Logic and Equity in Islamic Law. American Journal of Com parative Law 33 (1985): 63-92.
Religion, Law, and Learning in Classical Islam. Brookfield: Variorum, 1991.
The Rise of Colleges: Institutions of Learning in Islam and the
West. Edinburgh: Edinburgh University Press, 1981. Makdisi, John, and Marianne Makdisi. Islamic Law Bibliography:
Revised and Updated List of Secondary Sources. Law Library
Journal 87:1 (1995): 69-191. Masud Khalid M., Brinkley Messick, and David S. Powers, eds.
Islamic Legal Interpretation: Muftis and Their Fatwas. Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1996. MawardI, Abu’1-Hasan ‘All al-. Al-Ahkam al-Sultaniyya. Cairo:
Matba’at al-Watan, 1937.
Mayer, Ann Elizabeth. Law and Religion in the Muslim Middle East.
American Journal of Comparative Law 35 (1987): 127-84. McCarthy, Richard J. The Theology of al-Ash ‘ari. Beirut: Imprimerie
Catholique, 1953.
Modarressi, Hussein. Rationalism and Traditionalism in Shi’i
Jurisprudence. Studia Islamica 59 (1984): 141-58. Momen, Moojan. An Introduction to Shi’i Islam: The History and
Doctrines of Twelver Shi’ism. New Haven: Yale University Press,
1985.
Muzaffar, Muhammad Rida al-. Usui al-Fiqh. 3 vols. Najaf: Dar al-
Nu’man, 1971. Nasir, Jamal J. The Islamic Law of Personal Status.
London: Graham and Trotman, 1986. Nasr, Seyyed Hossein, Hamid Dabashi, and Seyyed Vali Reza Nasr,
eds. Shi’ism: Doctrines, Thought, and Spirituality. Albany: State
University of New York Press, 1988. Powers, David S. Fatwas as Sources for Legal and Social History: A
Dispute over Endowment Revenues from Fourteenth-Century Fez.
Al-Qantara: Re- vista de Estudios Arabes II (1990): 295-341.
Studies in Qur ‘an and Hadith: The Formation of the Islamic
Law of Inheritance. Berkeley: University of California Press, 1986.
Rayner, Susan E. The Theory of Contracts in Islamic Law.
London: Graham and Trotman, 1991. RazT, Fakhr al-DIn al-. Al-Mahsulfi 41m Usui al-Fiqh. 6 vols. Edited
by J. F. al-‘Alwanl. Beirut: Mu’assasat al-Risala, 1992.
Al-TafsTr al-Kabir. Cairo: Al-Matba’a al-Bahiyya, n. d. Reinhart, A. Kevin. Before Revelation: The Boundaries of Muslim
Moral Thought. Albany: State University of New York Press,
1995.
Rosenthal, Erwin I. J. Political Thought in Medieval Islam.
Cambridge: Cambridge University Press, 1958. Sachedina,AbdulazizA. Thejust Ruler in Shi’ite Islam. Oxford:
Oxford University Press, 1988. Said, Labib es-. The Recited Koran. Translated and adapted by
Bernard Weiss, M. A. Rauf, and Morroe Berger. Princeton: Darwin
Press, 1975.
Saleh, Nabil. Unlawful Gain and Legitimate Profit in Islamic Law. 2d
ed. London: Graham and Trotman, 1992. Sanders, E. P. Paul, the Law, and the Jewish People. Minneapolis:
Fortress Press, 1983. SarakhsT, Abu Bakr Muhammad al-. Usui al-Sarakhsl. 2 vols. Beirut:
Dar al-Ma’rifa, 1973.
Schacht, Joseph. Introduction to Islamic Law. Oxford: Clarendon
Press, 1966.
The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1950.
Schiller, A. Arthur. Jurists’ Law. Columbia Law Review 58 (1958):
1225-38.
ShatibT, Abu Ishaq Ibrahim al-. Al-Muwafaqat fi Usui al-Ahkam. 2 vols. Edited by M. ‘Abd al-Hamid. Cairo: Matba’at Muhammad ‘Ali
Sabih, 1969-70.
ShawkanT, Muhammad ibn ‘Ali al-. Irshad al-Fuhiil ila 41m al-Usul.
Cairo: Mustafa al-BabT al-Halabl, 1937. Siddiqi, Muhammad Zubayr. Hadith Literature. Cambridge: Islamic
Texts Society, 1993.
TahanawT, Muhammad ihn ‘Ali al-. Kashshaf Istilahat al-Funun.
6 vols. Reprint, Beirut: Khayat, n. d. Tyan, Emile. Histoire de l organisation judiciaire en pays d’Islam.
Leiden: E. J. Brill, 1960. Udovitch, Abraham L. Partnership and Profit in Medieval Islam.
Princeton: Princeton University Press, 1970. Vogel, Frank. The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law. American Journal of Islamic Social Sciences 10 (1993): 396-401. Wakin, JeanetteA. The Function of Documents in Islamic Law.
Albany:
State University of New York Press, 1972. Watt, W. Montgomery. The Formative Period of Islamic Thought.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 1973. Weiss, Bernard G. ‘Ilm al-Wad’: An Introductory Account of a Later Muslim Philological Science. Arabica 34 (1987): 339-56.
Knowledge of the Past: the Theory of Tawatur According to
Ghazali. Studia Islamica 61 (1985): 81-105.
The Medieval Muslim Discussions of the Origin of Language.»
Zeitschrift der Deutschen Morgenldndischen Gesellschaft 124:1
(1974):33–41.
The Search for God’s Law: Islamic Jurisprudence in the Writings of Sayf al-Din al-Amidi. Salt Lake City: University of
Utah Press, 1992.
Wensinck, A. J. The Muslim Creed. Cambridge: Cambridge
University Press, 1932. Wolfson, Harry. The Philosophy of the Kalam. Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1976. Ziadeh, Farhat. ‘Urf and Law in Islam. In The World of Islam: Studies
in Honor of Philip K. Hitti, edited by J. Kritzeck and R. B. Winder.
London: Macmillan, 1960. Zwaini, Laila al-, and Rudolph Peters. A Bibliography of Islamic
Law, 1980-1993. Leiden: E. J. Brill, 1994.
Zysow, Aron. The Economy of Certainty: An Introduction to the
Typology of Islamic Legal Theoiy. Ph. D. diss., Harvard University,
Данная книга посвящена мусульманской правовой науке, которая по-арабски называется усул ал-фикх. В то время как родственная ей дисциплина – фпкх – занималась формулированием действующих законов, эта наука имела своей целью разработку теоретических и методологических основ права.
Особое внимание в книге уделяется наиболее характерным сторонам мусуль¬манской правовой мысли: участию Божественной власти; ориентированности на Божественные тексты; бескомпромиссному интенционалистскому подходу к интерпретации этих текстов; открытому признанию того факта, что люди могут ошибочно понимать Божественные намерения; терпимому отношению к разнообразию правовых норм и готовноси признать авторитет других правовых школ; морализаторскому уклону, основанному на особой социальной позиции и, наконец, ориентированности на дела частных лиц – главным образом на семейные отношения и контракты – в сочетании со стремлением определить границы полномочий правящих верхов.
«Дух мусульманского права» – пятая книга из серии «Дух законов», издаваемой Университетом Джорджии (The University of Georgia, Athens, Georgia, USA) и раскрывающей природу законодательных систем по всему миру.
БЕРНАРД ДЖ, ВАЙСС – профессор в области арабистики и исламове-дения Центра изучения Ближнего Востока Университета Юты в Солт-Лейк-Сити (The University of Utah, Salt Lake City, USA). Автор и редактор ряда книг, в том числе «Поиск Божьего закона» (The Search for God’s Law).