Максим Ковалевский
СОВРЕМЕННЫЙ ОБЫЧАЙ
и
ДРЕВНИЙ ЗАКОН.
МОСКВА.
Типография В. Гатцук, Никитский бульвар, собствен, д.
1886.
МАКСИМ КОВАЛЕВСКИИ.
СОВРЕМЕННЫЙ ОБЫЧАЙ
и
ДРЕВНИЙ ЗАКОН.
ОБЫЧНОЕ ПРАВО ОСЕТИН В ИСТОРИКО-СРАВНИТЕЛЬНОМ ОСВЕЩЕНИИ.
In order to understand the most ancient condition of human society all distances must be reduced, and we must look at mankind, so to speak, through the wrong end of the historical telescope.
„Maine. Early law and Custom”.
МОСКВА.
Типография В. Гатцук, Никитский бульвар, собствен, д.
1886.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВТОРОГО ТОМА.
I. Уголовное право Осетин
А) Кровная месть
B) Система выкупов
C) Понятие преступления
D) Отдельные виды преступных действий
E) Система наказаний
II. Судоустройство
III. Судебные доказательства
IV. Процессуальные действия
I. Порядок вчинания иска
II. Судебное следствие
III. Постановка приговора
IV Исполнение приговора
УГОЛОВНОЕ ПРАВО ОСЕТИН.
а) Кровная месть.
Едва ли какая сторона в быте Осетин заслуживает большого внимания, как их уголовные обычаи. Всякий, кто занимается археологией права, кто старается по возможности поднять ту завесу, которая отделяет нас от эпохи первоначального зарождения основных юридических понятий, найдет в праве Осетин обильный материал для характеристики древнейших воззрений на цели наказания и характер преступных действий.
Никакие описания родовых междоусобий в песнях Эдды и Нибелунгах не в состоянии дать такого верного представления о самосуде родов и кровной мести, как сухой нередко перечень фактов, делаемый протоколами медиаторского суда в Дигории или Аллагире, – и это потому, что в нем вполне отсутствует элемент фантазии и вымысла и то несомненное преувеличение, какого требует подчас поэтическое описание. С другой стороны, точные, правда, но крайне отрывочные и не всегда понятные постановления народных Правд о головничествах и вирах, о порядке уплаты их не одним кровником, но и его роднёю, о безнаказанности действий, совершенных над людьми безродными и об особом способе преследования тех, жертвою которых являются родственники, – получают надлежащее освещение в осетинской действительности, так как являются здесь в той бытовой обстановке, которая породила их на свет и которая поэтому одна в состоянии дать ключ к их пониманию.
Но если осетинское уголовное право способно служить иллюстрацией к любому из арийских законодательств в древнейший период его истории, то в свою очередь надлежащим образом оно может быть понято лишь при сравнении с ними. Воззрение на обычай, как на нечто неизменное и постоянное, далеко не отвечает действительности. И он, подобно всему земному, подлежит влиянию времени и отражает на себе изменившиеся обстоятельства. Перемена, в нем происшедшая, может быть при этом нередко так велика, что сам обычай покажется неузнаваемым и потому необъяснимым без восхождения к его прототипу. Последний же встречается уже не в праве данного народа, а, в одном из древнейших прав, сравнительное изучение которых является поэтому необходимым для определения самого источника его происхождения. Вот почему при изложении уголовных обычаев Осетин мы постоянно будем обращаться к примерам из других законодательств, устанавливать аналогии и параллели и представим таким образом не простое их описание, а историко-сравнительное объяснение.
В предшествующих отделах мы видели, что общественная жизнь Осетин доселе представляет существеннейшие стороны того порядка, который привыкли называть родовым. Общность владения в пределах кровного союза, жизнь сообща, по крайней мере, ближайших родственников, при совместном производстве и потреблении – явления, доселе обычные в Осетии. Последствием их надо считать отсутствие в ней того индивидуализма, каким характеризуется современный нам общественный быт. Ни одно действие, могущее иметь юридические последствия, не производится в Осетии без ведома и участия родственников. Хозяйственные занятия, как и охота на людей и животных, предпринимаются здесь не особняком, а при участии и поддержке единокровных, жителей одной и той же семейной общины. Вступает ли частный человек в какие-либо договоры и обязательства, родственники являются то в роли участников заключаемой им сделки, то в роли свидетелей и поручителей. Делает ли он какое заявления на суде, он подтверждает свою клятву клятвой родственников. Брачное право, опека и попечительство, наконец, право наследственное – одинаково отражают на себе влияние, какое в осетинском обществе доселе играет начало кровного родства. При уплате калыма жених ждет имущественной поддержки от своих родственников; при заключении же брака увозом, – теже родственники являются ближайшими помощниками похитителя. Родственникам, и в частности старшему из них, принадлежит обыкновенно роль второго отца по отношению к малолетним сиротам и все родство во всей его совокупности призывается к наследованию, при отсутствии прямых нисходящих.
Итак, влияние родства сказывается на каждом шагу, и родственники являются ежечасными свидетелями поступков каждого, почему и призываются к даче о них показаний на суде в качестве соприсяжников.
При таких условиях понятно, если и содеянное кем-либо злодеяние не носит характера какого-то скрытого действия, неизвестного его родне, а является актом явного насилия, причем виновником не принимается никаких мер против возможности огласки его, по крайней мере, в родственной среде. Эта последняя черта может быть названа общей между всеми горцами нашего Кавказа. У Кабардинцев, как и Горских Татар или Сванетов, – нам приходилось не раз слышать жалобы на то, что тайные убийства и ранения возникли лишь со времени русского владычества, с тех пор, как введенные нами суды перестали признавать право кровного возмездия; в прежние же годы нападение на врага совершалось открыто, и виновные всячески старались огласить свое деяние, видя в нем исполнение священного долга, налагаемого узами родства. Такая публичность преступления встречается во всяком обществе, построенном, подобно осетинскому, на кровном начале: в древнегерманском, например, насколько можно заключить из свидетельства летописцев и текстов варварских законов. Григорий Турский не раз упоминает о производстве мести всенародно и о выставлении трупа убитого напоказ всем . Рипуарская Правда говориь о призыве свидетелей самим виновником убийства, причем труп предварительно располагается им на подмостках . Салическая Правда знает еще другой способ обнародования факта убийства: – это отсечение головы жертвы и выставление ее на перекрестке дорог, на поставленной с этой целью вехе. В законодательстве Скандинавском упоминается об оповещении убийства виновником в судебном собрании (thing); в Баварских же законах об огласке его среди соседей . Та же публичность преступления характеризовала собою и древнеславянские законодательства насколько можно заключить из «Ряда земского права Чехов». Если ответчик не уговорится с истцом о размере вознаграждения, то, даже по захвате его имущества, истец вправе лишить ответчика свободы или убить, и в этом последнем случае он должен, проколов голени, привязать его к конскому хвосту и повлечь к пражской виселице. Обо всем происшедшем он объявляет урядникам (ст. 24) .
В приведенной статье имеется в виду случай осуществления мести при неудавшемся соглашении. Но из этого, очевидно, не следует, чтобы публичность была обязательна в этом только случае, и чтобы постановления, делаемые на ее счет (ст. 29), не были выражением тех старинных обыкновений, в силу которых всякий акт личного возмездия совершаем был открыто ко всеобщему сведению.
Если жизнь сообща ближайших родственников является одной из причин публичности преступного действия, то другой и, несомненно, более важной, надо признать воззрение на месть, как на исполнение священного долга, налагаемого самой религией. Не видя в своем действии ничего позорного, считая его, наоборот, доблестным, заслуживающим всякой славы поступком, виновный спешит оповестить о своем деянии, сопровождая это оповещение нередко прямым обращением к отомщенному им родственнику, от которого он с этого момента ждет для себя особого покровительства и заступничества. Только этой религиозной стороною мести можно объяснить тот факт, что в Осетии, при выдаче родом обидчика кого-либо из своей среды в качестве искупительной жертвы, родственники убитого осуществляли право мести на самой его могиле, думая тем, как замечает упоминающий об этом обряде граф Паскевич, успокоить прах убитого . Осуществивши кровомщение, Осетин, по словам Клапрота, спешит на могилу убитого родственника, чтобы громким голосом оповестить его об исполнении им своего долга. «Я убил твоего убийцу», говорит он при этом случае в своем обращении к покойнику ? В своих записках об Осетии г. Берзенов сообщает, между прочим, следующую интересную подробность, также свидетельствующую о религиозном характере осетинской мести. При кровомщении, говорит этот путешественник, Осетины удовлетворяются нередко тем, что отрезывают виновному ухо, которое затем с большою торжественностью зарывается в могилу убитого . В сказаниях других Кавказских горцев религиозная сторона мести выступает, быть может, еще с большею очевидностью. Часто заходит в них речь о том, как отомстивший за смерть родственника спешит на могилу убитого, чтобы обрадовать его вестью: «теперь ты можешь быть спокоен, – я отомстил за твою смерть». Не редко также приходится слышать рассказы о том, как тот или другой покойник в сновидениях являлся своему потомку, то требуя от него мщения, то разрешая ему заменить месть поминками. В Сванетии мне пришлось не далее как нынешним летом услышать нечто подобное в применении к Путе Дадешкельяни, родоначальнику князей, недавно еще владевших чуть не половиною всей страны. В передаче предания жителями Вольной и Княжеской Сванетии можно отметить то существенное различие, что, тогда как в последней Пута требует мести убившим его Ушкульцам, в первой – он, наоборот, советует воздержаться от нее, в виду многочисленности и силы врагов, и не жалеть только средств на поминки.
Религиозный характер мести, воззрение на нее, как на обязательство, принятое потомком перед предком, выступает также в тех действиях, какие предпринимаются убийцей с целью избежать кровомщения. В траурной одежде, с отпущенными волосами приходит на могилу убитого им осетинский убийца, чтобы совершить обряд самопосвящения, так наз. кифаельдисин. Обряд этот состоит в том, что убийца добровольно отдает себя в руки покойника, а последний, в лице своего потомства, прощает ему его обиду.
При таком воззрении на месть, как на священный долг, как на славный поступок, которым следует гордиться и делать поэтому по возможности общеизвестным, неудивительно, если, с другой стороны, упущение такой обязанности признается позором. Узнавши об убийстве отца, народный герой Батраз, по словам осетинских преданий, идет в собрание (нихас) убивших его нартов и держит им следующую речь: «вы убили отца моего и успокоились, будто не причинили мне никакого вреда; я был тогда маленьким сиротою, теперь же я вырос и в состоянии понимать, что может служить мне позором, и что прославит меня. Я не стану более ходить с опачканным грязью лицом, но смою эту грязь. Сделавши такое вступление Батраз тут же приступает к осуществленью обязанности мести. Обязательство мщения, как чего-то вынуждаемого религией, выступает даже и в тех случаях, когда мститель соглашается на получение выкупа. Убийца не вправе предложить его немедленно, вслед за совершением своего злодеяния. Он должен предварительно бежать из прежнего места жительства, скрываться по месяцам и годам от лиц, имеющих по обычаю право мести. Он может вернуться в оставленное им пепелище только после того, когда родственники его уговорятся насчет размера платежа. В скромном одеянии, с поникшей головой, по целым часам упрашивает он родственников убитого, чтобы они приняли предлагаемый им выкуп, хотя на этот счет и состоялось уже предварительное соглашение между сторонами.
Религиозная сторона мести, так наглядно выступающая еще в быте Осетин, составляет черту общую их обычаям с древнейшими обычаями – как семитических, так и арийских народностей, Английский писатель Thrupp, сочинения которого заслуживают того, чтобы быть вызванными из того забвения, в каком оставляют их современные историки права, еще в 1843 г. собрал ряд данных для характеристик этой именно стороны мести, тем уже любопытной, что ею только объясняется терпимость, с какой древнейшие своды относятся к этому явному нарушению мира и правосудия, благодаря чему месть в более или менее ограниченной форме как бы узаконяется, получает признание самой власти. На востоке, говорит он, поэзия и религиозные предрассудки укоренили начало мести. Арабы убеждены, что кровь убитого вблизи трупа превращается в птицу, именуемую hamah; в эту птицу переселяется душа покойника. «Oscuni! Oscuni!» не перестает щебетать эта птица, что в переводе значит – «дай мне напиться, напиться кровью моего убийцы». Только по осуществлении мести, птица эта исчезает .
Потребовать выкупа, отказаться от личного осуществления права быть мстителем (tair) своего родственника, Арабы считают актом для себя позорным. В числе высших добродетелей, особенно прославляемых их поэтами, наряду с доблестью и гостеприимством мы находим упоминания и о рвении, обнаруживаемом при воздаянии за кровь. Все средства считаются дозволенными в этом случае: измена, обман, клятвопреступление. Поэты громко восхваляют мстителя (tair), вонзающего свой кинжал и медленно вынимающего его из раны. Магомету пришлось считаться с таким прочно укоренившимся обычаем: не отменяя мести, он только ввел ее в определенные границы .
Чем у Арабов является tair, тем у Евреев эпохи Моисеева законодательства – гоэль. Если согласиться с Михаэлисом касательно словопроизводства этого термина, если думать, что он происходит от глагола гаал, означающего опозоривать, то придется вместе с ним признать, что ближайший родственник убитого, на которого согласно книге Чисел (гл. 35 ст. 16 – 21) падала обязанность кровомщения, считался опозоренным до тех пор, пока ему не удавалось смыть обиду кровью виновника. Следовательно и у Евреев кровь жертвы вопиет о мести, следовательно и у них источником последней являлось молчаливое обязательство, принимаемое живущими поколениями по отношению к усопшим. Нечего, конечно, и говорить о том, что кровомщение не узаконено впервые, а только признано Моисеем, и что первые упоминания о нем, как о чем-то уже существующем, встречается в Исходе, говорящем о бегстве случайного убийцы в место убежища, очевидно с целью избежать применения к нему судебного приговора, так как случайное убийство уже в это время не подлежало наказанию, а всегда готовой постигнуть его мести родственников.
Тот же религиозный характер сохраняет месть и в целом ряде арийских законодательств. Ахиллес мстит за смерть Патрокла и, захвативши 12 троянских юношей, согласно данному им обету, приносит их в искупительную жертву своему убитому другу. Отец Гарпалиона, не имея возможности совершить акта личного возмездия, проливает обильные слезы, очевидно, потому, что видит в этом упущение прямой обязанности по отношению к покойному .
Нигде, однако, религиозная сторона мести не выступает с такой очевидностью, как в древнейших славянских законодательствах. В Чешском, как и в Моравском праве, мы встречаемся с любопытным обрядом, совершенно однохарактерным с тем, какой доселе продолжает держаться в среде Осетин, под наименованием кифаэльдшин. Если родственник убитого решался заглушить в себе голос мести, говорит г. Иванишев, то убийца должен был подвергнуться, по крайней мере, символической смерти, и этой символической смертью была покора . В Моравии этот обряд удержался до XVI в. и, по описанию Цтибора из Стовачева, практиковался следующим образом. Убийца с 50 родственниками и знакомыми шел к гробу убитого босой без пояса и падал ниц на самый гроб, а ближайший родственник убитого обнажал меч над его головою так, чтобы острие меча направлено было к самой шее его; три раза спрашивал родственник убийцу: «так ли я теперь властен над твоею жизнью, как ты был властен над жизнью моего брата (или другого родственника), совершая убийство»? Три раза подряд также давал убийца следующий ответ: «да, ты властен над моею жизнью; но прошу, ради Бога, оживить меня». После этого родственник убитого говорил: «оживляю тебя», и убийца получал прощение .
Иванишеву удалось открыть и в других славянских законодательствах следы однохарактерного обычая, в частности в древнем Польском праве (праве Мазовецком). Статут, данный в Закрачине 1390, г. говорит прямо о покоре и о праве ближайшего родственника отпускать виновника убийства cum suo collo, gratis .
Что касается до германских законодательств, то в них, при обязательности мести, при господстве того воззрения, что уклонившийся от нее покрыл себя вечным позором, – в тоже время нельзя более открыть следов ее религиозного характера, и попытка оттенить последний, сделанная Филиппсом , должна быть признана вполне неудачной. Призвание богов во свидетели перед совершением акта мести, в котором Филиппс видел доказательство религиозного характера мести, встречается при совершении и других серьезных актов жизни, и потому само по себе ничего не доказывает. Но если у нас нет прямых свидетельств на счет религиозного характера мести у Германцев, то несмываемый позор, каким, согласно германским источникам, покрывает себя лицо, упускающее эту обязанность, в наших глазах служит косвенным доказательством тому, что месть некогда носила в Германии и религиозный характер. У Салических Франков еще в VI в. месть считалась делом богоугодным. Св. Клотильда изображается нам автором «Historia Francorum epitomata» открыто порицающей ту медленность, с какой сыновья ее мстят за смерть отца. «Слава Богу! восклицает она, вступивши ногою во владения Клодвига, за то, что он дал мне увидеть собственными глазами, начало моей мести». В Gesta Dagoberti передается рассказ о конфискации магнатами королевства, согласно якобы римскому праву, имущества детей герцога Сандрегезиля за упущение ими обязанности кровомщения . Столь же позорящим обстоятельством считают неисполнение родственником обязанности мщения и Исландские саги. В них упоминается о том, как боги, чтобы сделать возможным кровомщение, вернули слепцу Асмундру утерянное им зрение. Когда Бардр не отомстивший за смерть старшего брата вздумал занять его место за трапезой, мать его Турида ударила его по щеке и запретила ему впредь до отмщения занимать место убитого . Так как он и после этого не предпринимал никаких действий к возмещению нанесенной роду обиды, то Турида, вместо пищи, поднесла ему и его меньшему брату камни, произнеся при этом следующее: «вы не заслуживаете ничего лучшего, так как оставили смерть брата без отмщения и нанесли тем роду своему позор» . Хотя во всех германских правдах мы встречаемся уже с системой выкупа мести частными платежами или композициями, но в некоторых предписаниях, какими обставлено в них самое производство этих платежей, еще выступает архаическая точка зрения на обязательность мести и на бесчестие, связанное с упущением ее. Подобно тому, как на Кавказе, при вынуждении мести религией, родственник не сразу может согласиться на выкуп, а только после добровольного уничижения себя обидчиком, так точно в Готланде требовалось, чтобы убийца не сразу вступал в переговоры о выкупе, а по истечении года, проведенного им в разлуке с родными. Закон Гулатинга знает даже особую пеню с убийцы в том случае, если последний в первом же собрании народного суда (Thing), следовавшем за его деянием, громко, во всеуслышание предлагал выкуп родственникам .
После сказанного о религиозном характере мести понятными становятся – с одной стороны – обязательность ее, а с другой – участие в ней на первых порах всех родственников, как лиц, связанных между собою единством культа – семейного и родового. Черта эта вполне выступает еще в обычном праве Осетин, которому неизвестны те ограничения родового самоуправства, с какими знакомит нас древнейшая редакция народного права Славян или Немцев. «Каждый родственник убитого, читаем мы в Сб. Осетинских Адатов 1836 г., обязывается священным долгом мстить смертью убийце и его родственникам. Не исполнивший этого, подвергается жесточайшему бесчестию, а семейство и даже род его – возможным обидам» . Символическим обрядом выражают родственники убитого свою готовность сделаться его мстителями. «В старые годы, говорит г. Дубровин, привезши в дом труп убитого, родственники его мазали себе лоб, глаза, щеки и подбородок кровью, истекавшей из его раны, заклиная в то же время друг друга отомстить за его смерть . Предания о Тагаурцах сохранило нам оригинальные черты этого осуществляемого всем родом возмездия. Сана, оставшийся в живых сын Тотика, сына Тагаура, мстя Куртатинцам за убийство отца, прибегает к следующей хитрости. Он объявляет Куртатинцам о желании своем помириться с ними и приглашает их прислать ему послов. В одной из саклей устраивается пир для гостей. Тагаурцы угощают их, как нельзя лучше, а между тем дают знать Санаевцам об их прибытии. Санаевцы становятся с оружием в уках у выхода ходзара, т. е. центральной части сакли, где происходит пир, и поджигают его. Один за одним выскакивают Куртатинцы из пылающего ходзара, Санаевцы же, стоя у выхода, поражают шашками выбегающих. Какими- то судьбами удается одному из Куртатинцев спастись бегством и укрыться под мельницей. В то самое время подбегает к Санаевцам не участвовавший в избиении родственник их. Видя перед собою трупы врагов, он горько жалуется и то, что на его долю не пришлось убить хотя бы одного из них. «Что же я вам за родственник, говорит он, когда я не убил ни одного из наших врагов». Тогда Санаевцы указывают ему порывающегося под мельницей Куртатинца; он спешит к нему, закалывает его пикой, замечая при этом, что теперь ему не обидно более называться наевым . Нельзя, однако, сказать, чтобы обязанность кровомщения падала одновременно на всех членов рода, чтобы между ними не соблюдалась известная постепенность в осуществлении мести и чтобы, в частности, дети и при том только мужского пола не несли этой обязанности преимущественно пред остальными родственниками. К такому заключению приводит нас нередко ряд легендарных сказаний о сыновьях . Отмщающих смерть родителей нередко на расстоянии десятков лет со времени их убийства, но и то обстоятельство, что, при определении платы за убийства, посредничеств суды в эпоху замены частной мести выкупами возлагали обязанность такого платежа, прежде всего, на детей мужского пола и, только при отсутствии их, на всех вообще родственников по мужскому колену . Такая преимущественная роль сыновей в уплате виры была бы немыслима, если бы ей не предшествовало осуществление ими, предпочтительно перед другими родственниками, обязанности кровомщения. В этом отношении обычное право Осетин стоит ближе к германскому, нежели к славянскому праву. Подобно первому оно допускает возможность мщения и соответственно уплаты выкупа и со стороны отдаленнейших даже родственников; подобно ему же, оно устраняет женщин от осуществления кровомщения, от уплаты и получения выкупов. Из германских Правд Скандинавские более других отражают на себе архаическое воззрение на кровомщение, как на обязанность всего рода. «Suscipere tarn inimicitias seu patris seu prapinqui, quam amicitias necesse est», говорит Тацит о древних Германцах, и, в полном соответствии с этими стародавними обычаями, Скандинавское право требует участие в платеже виры, а следовательно и в заменяемом ею кровомщении, – наряду с ближайшими, и отдаленных родственников. Вира делилась на кольца; колец, которыми должно уплатить виру, назначено четыре. Первое кольцо из марки должен дать отец, сын или брат; второе – в 20 унций – дед по отцу и по матери, также внуки от сына и дочери; третье: кольцо в 2 марки — дяди и племянники, а четверое в 12 унций – двоюродные братья . Тогда как у скандинавских народностей, а также у континентальных Саксов, родственники, наравне с ближайшим виновником , участвуют в платеже виры, Салические франки признают преемственное осуществление платы и заменяемой ею мести, при несостоятельности ближайшего виновника и укрывательстве его, сперва отцом, матерью братом, затем сестрою матери, т. е. теткою ее сыновьями, и тремя ближайшими родственниками со стороны отца и матери . Рипуарская правда, не определяя точнее тех родственников, которые, вслед за сыновьями убитого, участвуют в кровомщении, говорит о всех, qui oximiores fuerint – одинаково со стороны отца и со стороны матери . Отличие Франкских обычаев от осетинских в этом отношении сказывается разве только в факте допущения к платежу выкупа материнских родственников наравне с отцовскими – черта глубокого архаизма, уцелевший обломок некогда существовавшего у Германцев материнского рода, т. е. стадии развития, общей с ними и Осетинам. Германское право, допуская и отдаленнейших родственников к участию в кровомщении, делает исключение для женщин, как для лиц, не могущих, как выражаются лонгобардские законы faidam 1еvаrе, т. е. начать междоусобие . Славянское законодательство не знает такого исключения женщин. «Ряд земского права» Чехов прямо предвидит случай, когда вдова или незамужняя девушка пожелает отомстить за смерть своего родственника. И та и другая допускается к личному осуществлению кровомщения, но при известных условиях. Когда дело дойдет до поединка, постановляет 40-я ст. Ряда, и ищущей кровомщение будет вдова или девица 18 лет, по меньшей мере, ответчик должен стать по пояс в выкопанной яме с мечом и большим щитом и в этой яме ворочаться, как может, и обороняться. Вдова или девица также должна биться с мечом или щитом из-за перил, специально поставленных с этою целью. Ни ответчик из ямы, ни она из-за перил выйти не могут, пока один не переможет другого .
Одной из ранних забот государственной власти одинаково у немцев и славян, как видно из предпринятых кодификаций обычного права, является ограничение мести непосредственным виновником злодеяния. Моисееву законодательству не известно такое ограничение. Наследник убитого не должен, согласно ему, преступить пределов умеренности и обязан ограничить поэтому свою месть одним виновником преступления. В свою очередь законодательство древних саксон – одинаково континентальных и островных – требует, чтобы родственники убийцы не подлежали кровомщению. В древнейших законах Уэльса также полагается за правило, что убийству может подвергнуться только убийца, а отнюдь не его родственники. Наконец, освобождение декретом Иьдеберта от 595 г. родственников убийцы от обязательства оказывать помощь ему против родни того, очевидно, говорит о том, что и Франкским королям, начиная с VI в., было не чуждо стремление устранить от кровомщения всех лиц, включая ближайшего виновника злодеяния .
Что касается до славянских законодательств, то им, по-видимому, свойственно было стремление устранить от кровомщения всех, кроме ближайшего виновника. Месть не простирается на весь род, но падает всецело на одного убийцу; «да держим будет сотворивый убийство, от ближних убиенного, да убиют его», читаем мы в договорах Олега и Игоря с Греками.
Ошибочно было бы думать, что такие ограничения сферы действия кровной мести известны были с самого начала, что ей не подлежали, на первых порах безразлично, все лица одного с убийцею рода, и что от мстителя не зависел выбор его жертвы. Обычаи Осетин проливают в этом отношении немало свету на характер древнейшего родового возмездия. Все, что говорят нам путешественники конца прошлого и начала нынешнего столетия об осетинских междоусобиях, в одно слово указывает на то, что, при невозможности найти ближайшего виновника злодеяния, Осетины привлекали к ответственности любого из его родственников. Этой участи не избегали даже малолетние, которых, как мы видели, Осетины безжалостно приносили в жертву душам убитых, обыкновенно на могилах последних.
Свидетельства Рейнекса и Клапрота особенно ценны в этом отношении. «Следуя старинному обыкновению, говорит первый из названных писателей, семья потерпевшего ищет возмездия себе, осуществляя его нередко на отдаленнейшем родственник убийцы» . В свою очередь Клапрот упоминая о кровной мести, как о явлении общераспространенном, редко когда допускающем возможность выкупа, говорит об истреблении у Осетин целых селений, что очевидно было не мыслимо, если бы кровомщению подлежали все ближайшие виновники преступлений . В одной жалобе, представленной русскому начальству жителями Ксанского аула в 1804 г., воочию выступает перед нами тот путь, каким частная месть разростается нередко в Осетии в открытое междоусобие и ведет к истреблению целых аулов. Жених, мстя родителям невесты за то, что последние допустили увоз их дочери посторонним лицом, получившим ее для помещика, нападает ночью на их двор, уводит двух дочерей и угоняет 100 голов скота. Довольствуясь этим, он похищает у тех же родителей, очевидно ни чем не повинных, сперва 30, а затем 15 баранов и доводит их тем до совершенного разорения. Тогда они решаются его убить и, опасаясь мести его родственников, не одному только ближайшему виновнику убийства, но всем им в совокупности, они покидают свой аул и переселяются на новые места. По прошествии многих лет, примиренные со своими врагами, благодаря вмешательству царя Георгия, Ксанские абреки возвращаются на старое пепелище; но вскоре следует на них новое нападение со стороны родственников убитого, которые на этот раз двух кладут на месте, одного ранят, а остальных в числе двадцати четырех с их женами и детьми, забирают с собою . Этот характерный случай не нуждается в комментарии. Из него с очевидностью выступает тот факт, что кровомщение грозило в Осетии одновременно всем родственникам убитого, чем легко объясняется абречество целых семейных общин, а не одних только убийц, выселение их сообща на новые места жительства с целью избавиться от угрожающей им смерти. Как ни неограниченно было право мстителя выбирать свою жертву, но все же и он является до некоторой степени связанным обычаем, требовавшим от него милости к жене преступника. В случае побега убийцы, читаем мы в Сборнике Осетинских Адатов 1836 года, мститель имеет право забрать его и семейство, исключая однако жены .
При всей своей архаичности право родственников потерпевшего направлять свою месть против любого из членов враждебного им рода, по-видимому, не было вполне чуждо как древнейшему германскому, так и славянскому законодательству. Хотя то и другое, как мы видели, рано отрешились от начала безразличия в выборе мстителем своей жертвы, но приводимые г. Кистяковским многочисленные случаи отмщения убийства на женщинах и детях виновного останутся необъясненными, раз мы признаем в принципе, что то или другое из упомянутых законодательств с самого начала ограничило право мести, подчинив одного только преступника. Очевидно, что в единичных случаях истребление всего или части семейства убийцы следует видеть не иное что, как переживания более старинного порядка вещей, котором ни один из родственников крова не мог считать себя вполне безопасным и ежечасно ожидал мести от любого из членов меженного рода.
Говоря о кровной мести, историки право обыкновенно допускают существование ее с самого начала только в случае совершения наиболее мелких преступлений, убийств, увечий или оскорблений семейной чести. Беспристрастный разбор древнейших законодательных памятников не оправдывает такого заключения. Обращаясь к варварским сводам, мы находим в них решительное доказательство тому, что всякого рода правонарушения, не исключая имущественных, не могут дать древнему Германцу повод к мщению. Анналы Турингов открыто разрешают убийство застигнутого с поличным, все равно будет ли воровство совершено ночью или днем . Безнаказанным признает также убийство вора законодательство древних Фризов при следующих однако условиях – совершение воровства на дому или в церкви и обнаружение его в момент его совершения . Рипуарская правда дозволяет убить вора только хозяину краденых вещей и в том только случае, когда ему не удастся связать его с целью представления в суд . Законы других германских народностей, вестготов, баварцев, бургундов, лонгобардов и саксов, выставляют еще то требование, чтобы временем совершения воровства была ночь и чтобы убийство вора воспоследовало при желании задержать его силой и по-видимому то же условие задержания вора ночью делает безнаказанным его убийство и по обычаям салических Франков .
Что касается до других видов обид, то дошедшие до нас свидетельства не оставляют сомнения в том, что наравне с убийствами подлежало отмщению у древних германцев и оскорбление семейной чести, а также неприкосновенности жилища.
В Historia Francorum Григория Турского родственники жены или ее муж, смотря по обстоятельствам, являются мстителями прелюбодею и осуществляют его нередко даже в том случае, когда обнаружение преступления не сопровождало непосредственно факт его совершения. Рипуарская Правда устанавливает на этот счет уже некоторые ограничения: право мужа убить прелюбодея признается только в том случае, если он заденет его in flagrante, и прелюбодей не позволяет себя связать. Si quis hominem super uxorem nprehenderиt, значится в тексте, et non preиerиt ligare . Те же приблизительно постановления заключают в себе на этот счет законодательства Баварцев, Бургундов и Лонгобардов, что же касается до законодательства Фризов, то оно ближе других стоит к Салической Правде в том смысле, что не требует, по-видимому, безнаказанности убийства обнаружения прелюбодеяния в момент его совершения . Тоже право прелюбодея одинаково признает за мужем как греческое, так и римское право .
От выбора оскорбленного супруга зависело прелюбодея, изувечить его, избить или обесчестить, и какие бы меры в этом отношении принимал муж, суды одинаково признавали, выражаясь словами Горация и Валерия Максима, что он Jure fecit; ei fraudi non fuitu. Это право мужа распространяется и на отца при так называемом stuprum. Случаи такой мести, упоминаемые Григорием Турским, дают право думать, что Салические Франки допускали ее без всяких ограничений. Что касается до Рипуарской Правды, то она в этом отношении выставляет то же требование, что и в применении к прелюбодеянию: виновник должен быть застигнут на месте, а попытка связать его оказаться неудачной . Что тоже права отца убить виновника stuprum признаваемо было и древнеславянским правом, можно заключить из тех постановлений, какие на этот счет содержит «Ряд земского права Чехов». Не отменяя мести, этот памятник, как общее правило, требует совершения ее на суде доказавшей свое обвинение стороною. Одним из видов такой осуществляемой всенародно мести является и та, которая ждет «похитителя дочери-девицы». Если на суде дочь скажет, что она согласна была на похищение, то оба виновника отдаются отцу, который им обоим своей рукой должен отрубить голову. А если девица скажет, что она похищена была против воли, то должна своей рукой отрубить голову похитителю. При неявке похитителя в суд, за отцом признается тоже право личного осуществления мести, какое принадлежит близкому родственнику по отношению к убийце .
Наконец, что касается до имущественных обид, то римское право, наравне с германским, признает за собственником свободу убить похитителя, правда, при известных только условиях, когда похищение сделано на дому и ночью (fur cturnus), когда, выражаясь языком Рипуарской Правды, преступник застигнут на месте совершения воровства и не дает себя связать. Но все это, очевидно, позднейшие ограничения, за которыми наглядно выступает право применения мести в случаях имущественных обид в той же мере, как и в случаях обид личных. Итак, законодательство арийских народностей исключает в себе несомненные данные на счет применимости кровной мести на первых порах к разнообразнейшим видам обид: личных и общественных. Неудивительно поэтому, если у осетин—народа, доселе живущего родовыми сообществами, кровная месть применяется далеко не одним лишь случаям убийства, и если, по словам Клапрота и Рейнекса, случаи выкупа мести в разнообразнейших видах обид были еще не редки в Осетии в конце прошлого и нашего текущего столетия .
Даже в позднейшую эпоху замены кровной мести, как общее правило, выкупами, платимыми родом обидчика роду обиженного, некоторые виды преступных действий все же продолжали вызывать одно только возмездие. Считается постыдным, говорит капитан Норденстренгом в своих сведениях об осетинском адате, принять плату за кровь своего родственника, и почти всегда требуют кровь за кровь . Это свидетельство приобретает особый интерес при сопоставлении его с однохарактерными данными из быта Скандинавских народностей. В их сагах один из героев Торштейн дает следующий ответ убийце его сына на предложение уплатить ему выкуп: «Я не желаю носить в кошелке моего убитого сына» . Отказаться от возмездия под условием вознаграждения в случае убийства близкого родственника, очевидно, признается в древней Скандинавии действием столь же позорным, как и в среде Осетин.
Не одно убийство родственника считалось Осетинами не подлежащим выкупу: наряду с ним стояло и оскорбление чести двора. Если кто снимет с очага цепь, на которой висит фамильный котел, и выбросит ее за дверь, то за такое действие по понятиям Осетин не могло быть иного возмездия, кроме крови. Непримиримая месть постигала в этом случае виновного и только в новейшее время стали Осетины соглашаться на получение вознаграждения деньгами или скотом в размере от 60 до 100 рублей. В письменных жалобах, еще недавно подаваемых ими в горский суд, можно было встретить выражение в роде следующего: «он не только убил моего сына, но он же цепь швырнул за дверь» – так глубоко чувствовали Осетины наносимый им этим действием позор.
Зная, какую важную роль играет над-очажная цепь в быте Осетин, как тесно связана и с семейным культом и в какой степени олицетворяет собою фамильные интересы, понимаешь причину, по которой отнятие ее у двора, осуществляемое актом выбрасывания за дверь, каждому Осетину тем же, чем древнему Греку или римлянину показалось бы покушение чужеродцем из пламени, которое он обязан был поддерживать на очаге своих предков. Говоря о похищении цепи, я назвал его действием, оскорбительными чести двора; но этот эпитет далеко не точно передает все те последствия, какие Осетин связывает с его совершением. Выбрасывание фамильной цепи кажется ему чем-то задевающим самые насущные потребности семьи, посягательством на связь ее с предками, без чего немыслимо благосостояние ее в настоящем и будущем, и в то же время насильственным презрением того семейного культа, без которого невозможно блаженство в загробной жизни прошлых уже поколений. Оно связано таким образом в его глазах не с простым оскорблением чести, но с явным ущербом для всей его семьи, нередко даже для всего рода. А если так, то понятно, почему для такого действия не может быть по его понятиям имущественного эквивалента, почему за него нельзя взять выкупа, и почему виновнику его нет возможности избежать кровавой мести. Невозмещаемость обиды, причиняемой таким действием, в такой же мере объясняется домашним культом Осетин, в какое суровое отношение древнего права к оскорблению могил – действию, дающему, по воззрению древних Франков, например, полный простор для родовой мести. И в позднейшую эпоху Салический и Рипуарский закон не знают еще для виновного иного последствия, кроме объявления его стоящим вне закона (wargus). Последний термин, впрочем, несовершенно передает содержание того понятия, какое Франки связывали с объявлением виновного wargus. Уподобляемый волку (wargr), он, подобно ему, не должен был иметь пристанища и безнаказанно мог быть убит родственниками обиженного. Признавая оскорбление могил поводом к кровомщению, законы Франков, впрочем, допускают уже возможность откупиться от него. Виновный остается wargus, hoc est expulsus, прибавляет Рипуарская Правда, usquedum parentibus satisfaciat; и то же постановление заключает в себе и Правда Салическая .
Теоретики уголовного права, говоря о кровной мести, обыкновенно имеют в виду только позднейшую эпоху ее осуществления. Они говорят о ней, как о явлении, введенном обычаем в жесткие рамки. Для большинства кровная месть совпадает с jus talionis, т. е. с началом иного возмездия, при котором отмщение обиды обиженным или его родом устраняет возможность дальнейшей мести. Но не таков был древний характер ее, насколько последний выступает из обычаев тех народностей, которые доселе практикуют в своей среде начало кровного возмездия. Всюду, где правила Шариата, т. е. писаного закона мусульман, не повлияли существенно видоизменение народного права; всюду, где нет равного возмездия, проводимое Магометом образцу Моисея, не вошло в жизнь, не усвоено обычаем, родовые междоусобия переходят из поколения в поколение. Объясняется это тем, всякая позднейшая по времени обида, хотя бы совершенная в отмщение, сама становится основанием к новой мести. Обиженный или его родственники становятся обидчиками и так из одного поколения в другое, нередко до совершенного истребления одного из враждующих родов.
Факты из недавнего прошлого Осетин иллюстрируют как нельзя лучше высказанную нами мысль. Как германские путешественники, так и составители древнейших сборников Адатов, в одно слово говорят о наследственности кровомщения. В подтверждение своей мысли о том, что отмщение обиды не прекращает междоусобия, Рейнекс приводит следующий любопытный пример. В 1759 г- Осетин, именем Бауто, убил соплеменника Мамбеда. Мстя за убийство отца, старший сын Мамбеда на расстоянии 9 лет в 1708 г. в свою очередь убил Бауто, после чего им был взят на воспитание единственный сын убитого, Кайтуго. В течении всей своей жизни Кайтуго, хотя и привязанный к своему усыновителю, приискивал случай отмстить ему за убийство отца. Убитый Черкесами в 1784 г., он, таким образом, не имел возможности лично исполнить священный долг мести. Со смертью его, мстителем по праву может быть его ближайший родственник, племянник Тево. Во время посещения Осетии Рейнексом убийца Бауто не смел показаться в ауле Тево иначе, как в сопровождении конвоя, так как ежечасно ожидал кровной расплаты . В свою очередь г. Пфаф, говоря о кровной мести у Осетин, делает следующее замечание. К мести прибегают нередко по подозрению; потерпевший от нее ищет своей стороны удовлетворения, и таким образом убийства продолжаются между родами несколько десятков и даже сотни лет; с массою павших жертв вражда усиливается все более и более пока конец ей не положит выселению одного из враждующих родов или совершенное его истребление . Такая же наследственность мести характеризует собою и другие народности, живущие или еще недавно жившие родовыми союзами, останавливаясь на примере Арабов, приведенном уже в нашей литературе г. Тобиным . Право утверждать это дает мне в частности из славянских законодательств – чешское. Я приведу in extenso тот текст «Ряда», в котором я вижу указание на существование некогда у Чехов преемственности кровомщения из поколения в поколение. Ст. 29-ая, говоря о мести обиженного рода обидчику и об убийстве последнего, прибавляет: и никто не должен мстить за его убийство. Такое запрещение было бы излишним, если бы подобные случаи мести не встречались в прежнее время. Та же черта выступает с еще большей наглядностью в том факте, что поразивший ответчика на поединке и отрубивший ему вслед за тем голову, должен, как говорить 26-я ст. «Ряда», положить 2 талера на убитого и тем принести ему жертву; обо всем этом, говорится в ней далее, следует внести в таблицы, дабы победителю не мстил никто из родственников убитого. Упоминаемый статьею платеж, очевидно, не иное что, как выкуп, устраняющий необходимость дальнейшей мести. Возможность такого унаследования мести из поколения в поколение не только в случаях убийства, но и в случаях ранения и ударов, предвидится ст. 44-й. Если низший по состоянию ударит в щеку высшего, говорится в ней, и будет схвачен на месте, виновному следует отрубить руку, после чего обе стороны должны представить поручительство, что одна другой мстить не будет .
Переходя от Славян к Немцам, мы и у их открываем следы безграничности кровомщения на первых порах. Только в нем можно найти ключ к пониманию причин тех нескончаемых кровопролитий, которые дают содержание рассказам Эдды и Нибелунгов. Тацит и этом вопросе является вполне надежным руководителем. Упоминая о кровной мести у Германцев, он не говорит о том, чтобы последняя запрещаема была актом отмщения. Молодое поколение, согласно ему, обязано поддерживать междоусобия, начатые отцом или родственником: – nicitias seu patris seu propinqui suscipere necesse , говорит он, а такое свидетельство, очевидно, ни мало не идет в разрез с признанием безграничности мести. Такие из поколения в поколение переходящие междоусобия носили в мании даже особое название – fauda. Давая объяснение этому термину, один писатель IX в. говорит о нем, как о синониме vindicta parentum, мести за родителей, независимо от того, есть ли вина на их стороне или нет . Оставаясь верным своему первоначальному значению, термин faida в его позднейшей форме fehde продолжает обозначать собою не простой акт отмщения, а непрекращающееся междоусобие.
Признавая безграничность кровной мести на первых порах, мы необходимо приходим к заключению, что результатом последовательного ее применения могло быть только совершенное истребление одного из враждующих родов. Не удивительно поэтому, если стремление избежать такого исхода вызвало со стороны обычая, а также со стороны древнейшего закона попытку ограничения мести путем применения к ней начала равного возмездия. Писатели, говорящие об узаконении Моисеем или Магометом кровной мести, утверждают как раз обратное тому, что имело место на самом деле. Удерживая в писаном законе признаваемое обычаем право мести, великие законодатели Семитов впервые подвергли ее тому существенному ограничению, что признали дозволенным только единичный акт отмщения и открыто восстали против безграничности мести.
Что сделано было писаным законом в Иудее и Аравии, то, не без влияния, быть может, магометанского права, устанавливает в Осетии обычай. Давая выражение изменившимся в народе воззрениям, позднейшего по времени юридическая поговорка Осетин высказывает следующее положение: «кровь кровью не моют», т. е. осуществление мести не дает права к новому кровопролитию. Приведенная поговорка стоит, очевидно, в явном противоречии с другою, более древнею, гласящей: «должник крови и ищущий кровомщения равны при встрече, т. е. обидчик вправе, защищаясь, усилить свою обиду новым преступлением, что в свою очередь может сделаться поводом к новому акту мщения и т. д. Эти две поговорки в моих глазах выражают те две различные стадии в истории развития кровного возмездия, из которых одна характеризуется безграничностью его, а другая началом равного возмездия, устраняющим возможность мести со стороны понесшего заслуженную кару обидчика .
Идея равного возмездия, первым проявлением которой является требование, чтобы месть была направлена исключительно на виновника обиды, вызывает собою со временем нормирование самого характера мести, определение того насильственного акта, какой обиженный вправе причинить обидчику в возмещение его обиды. Вместо того, чтобы быть созданием одного Моисеева законодательства , jus talionis с вышеуказанным характером встречается в большинстве древних сводов: и в Коране , заимствованием его из Моисеева закона, и в древнейших индусских сводах, очевидно, чуждых всякой идеи заимствования, и в древнем афинском законодательстве, связанного с именем Дракона, и в несравненно более близких к нам памятниках юридического творчества Славян, и в частности Чехов. Не во всех названных источниках jus talionis является с характером частного возмездия; во многих, и в частности в индусском и греческом праве, оно проявляется лишь в форме применяемых государством публичных кар. Но что идея равного возмездия в грубой форме лишения обидчика того члена, который является ближайшим виновником обиды, проявлялось уже в эпоху родового самоуправства и была только заимствована впоследствии развивающейся государственной властью, в этом легко убеждают нас примеры ее существования в переходной форме – санкционируемой государством, но применяемой самим обидчиком, кары. В этом отношении весьма любопытны те немногие указания, какие на этот счет сохранил для нас «Ряд земского права Чехов». «Если кто перед королем или перед полным судом ранит другого до крови мечем или ножом, то преступнику тотчас же должно отрубить руку». Что эту руку должен отрубить никто другой, как потерпевший, видно из ближайшей статьи, в которой говорится, что при нанесении равным равному пощечины перед королем, тот, кого ударили, должен отомстить, ударив два раза в щеку и один раз в нос. Приведенный текст, как нельзя лучше, передает присущий jus talionis на первых порах характер личной мести; обиженный сам является мстителем, но к этой мести уже применяется характер кары, почему она по своим размерам превосходит размер обиды и совершается публично; Что имело место в том случае, когда обида наносима была не в присутствии короля или не перед полным судом «Ряд» не говорит . Но мы не впадем, очевидно, в противоречие с ним, если допустим, что и в этом случае имело место личное осуществление мести, смотря по обстоятельствам: или действием однохарактерным с тем, в каком выражалась обида, или действием, направленным против того органа, который является ближайшим ее виновником.
Что jus talionis возникает впервые в эпоху господства родового самосуда, доказательство этому можно найти в частности и в осетинских обычаях. Главным правилом кровомщения по осетинскому праву, говорит г. Пфаф, ошибочно видящий в этом доказательство этнографического родства Осетин с Евреями, – отплачивать равное равным: Так, напр., если кровомщение было объявлено за поранение, то противник или кто-либо из его семьи вправе был произвести только поранение и притом тем же числом ударов, которое было нанесено обидчиком . Jus talionis применяется далеко не ко всем видам обид. Наиболее тяжкие уподобляются убийству и не могут поэтому иметь иного последствия, кроме лишения жизни. Вот почему прелюбодеяние, в частности, карается у Осетин не кастрацией, а убийством; почему оскорбление чести двора имеет своим последствием не однохарактерное оскорбление, а также убийство. В осетинской судебной практике можно привести примеры строгого соблюдения посредниками правила: око за око, зуб за зуб. Принимается в расчет число нанесенных обеими сторонами ударов; при равенстве его не полагается вознаграждения, за каждый же лишний удар виновная в нанесении его сторона присуждается к платежу .
В обществах, устроенных на государственном начале, правительство, как ближайший охранитель мира, заботясь об ограничении кровомщения, обыкновенно изъемлет из действия его известные места, лица и времена года. На них распространяется действие так называемого королевского мира, нарушители которого, хотя бы ими и были мстители, считаются виновными перед королем. Едва ли какое законодательство более разносторонне развило идею королевского мира, чем англосаксонское. Изучая его в процессе его развития, я показал в другом месте , последовательное сообщения англо-саксонскими правителями своей специальной охраны вдовам, сиротам, монахиням, странникам, иностранцам, и рядом с этим королевской резиденции, позднее и резиденциям архиепископов, епископов и высших чиновников королевства (ольдерменов), замку и крепости, местам собрания военных и народных судов, а также политических сходок (витенагемотов), позднее гульбищам и питейным домам, наконец всему королевству в неделю Рождества, Пасхи и Пятидесятницы, в день коронации и следующую за ним неделю, а также во все время продолжения военных действий. Если не с такой полнотою, то в тех же приблизительно интересах предотвращения междоусобий – законодательство континентальных Немцев знает, как показал это Вильда, не только специальную охрану королем лиц, не имеющих родственников-мстителей, но и всех тех мест и времен года, в которых предвидится особенное стечение народа, при чем акт частного возмездия легко бы мог повесть к нескончаемому кровопролитию . Ошибочно было бы думать, однако, что родовое самоуправство сразу готово было помириться с теми ограничениями, какие ставило ему учреждение специального королевского мира. В «Ряде земского права Чехов» мы еще встречаемся с тем воззрением, что король не вправе укрыть преступника от справедливого возмездия родственников обиженного. «Если бы король Чешский, – говорит ст. 50-я, захотел скрыть преступника, то все дворяне должны просить его не нарушать права, и король исполняет их просьбу, а если бы не исполнил, то жители того замка или города, где скрыт преступник, силою добывают его, а когда добудут, то должны совершить над ним месть и забрать его движимое имущество, а все недвижимое принадлежит королевской милости».
Что касается до Осетин, то отсутствие у них государственной власти, разумеется, мало содействовало развитию той системы ограничений, какую по отношению к мести устанавливал в западноевропейских государствах королевский мир, этот провозвестник мира земского. Тем не менее мы встречаемся в их быту с зарождением той самой идей, которая вызвала установление королевского мира и, в частности, той формы его, которая варварским Правдам известна под наименованием Thing или Ding-friede, другими словами мира судебного места. Так как кровопролитие становилось неизбежным при встрече между мстителем и убийцею, то посредники всячески старались о том, чтобы явившиеся на их суд роды не попадались взаимно на глаза друг другу. Выбирая местом заседаний обыкновенно незначительную по размерам площадку, расположенную на возвышенности среди двух ущелий, они предоставляли спорящим родам скрыться взаимно от глаз противника в одном из этих ущелий . Сведения о Кавказских горцах, собранные в 1844 г., не вполне точно передают смысл тех предписаний, которые требуют, чтобы ищущие примирения роды располагались на суде поодаль один от другого. Источником их составитель сборника считает желания избежать того, чтобы разговор между родственниками был слышен противной стороне. На самом же деле обычай озабочен тем, чтобы между враждебными родами не последовало встречи, почему и ставить им следующее требование: переговоры ведутся ими не непосредственно, а через избранных примирителей, так наз. минавар-лахте; такими примирителями отнюдь не могут быть родственники одной из сторон, а посторонние лица из числа наиболее почетных жителей. Стоило бы только обычаю возложить на этих примирителей ответственность за сохранение сторонами мира на суде или определить известную меру за его нарушение, и мир судебного места — германский Ding-friede – явился бы вполне обеспеченным. Но обычай не делает на этот счет никаких предписаний, и если стороны и несут перед избранными ими минавар-лахте обязательство не прерывать начавшегося суда вооруженным столкновением, то обязательство это чисто нравственное, иначе говоря, не знающее юридической санкции .
Но если Осетинам неизвестно существование специального «мира» определенных мест, лиц и времен года, то, с другой стороны, мы встречаем у них то же право убежища и рядом с ним то же господство охраняемого религией, или церковного мира, какие представляет нам история Евреев, Греков и Римлян, а также всех и каждого из народов средневековой Европы .
«Развалины многих древних христианских церквей и их ограды, читаем мы, в записках об Осетии, помещенных в газете Кавказ за 1850 г. № 94, почитаются неприкосновенными убежищами для преступников». Кровная месть, дозволенная Осетинам в течение всех 12-ти месяцев в году, запрещается только в первые две недели Великого Поста, которые у них называются тутураба .
Рядом с этим мы встречаем в Осетии один обычай, не повторяющийся у других народов Европы и также проникнутый своего рода религиозным характером. Я разумею обычай так называемого «Самопосвящения» Кифаельдисун», о котором уже было упомянуто мною. Совершавший его преступник (так называемый фалдист) на всегда избавлялся от мести родственников, но за то принимал по отношению к ним и покойнику известные обязательства, в числе которых, между прочим, было совершение поминок, отправление своего рода фамильного культа.
Характер религиозной обязанности носит также укрывательство хозяином его гостя от всякого рода угрожающих ему опасностей и в частности от руки мстителя. Осетины в этом отношении придерживаются практики общей всем вообще народностям Кавказа, часто встречаемой, впрочем, и за его пределами. Убийца, принятый в дом даже убитого им лица, не подлежит выдаче ни в каком случае; честь хозяина и его двора связана неразрывно с его целостью . Мало этого, хозяин обязан даже мстить за смерть гостя, как за смерть любого из членов собственной семьи. Но подобная защита приобретается гостем не иначе, как путем совершения им известного формального обряда, – обряда, выражающего готовность его быть приобщенным к приютившей его семье. Если Осетин в минуту преследования, читаем мы в записках об Осетии, напечатанных в газ. Кавказ, пробежит в дом сильного человека, и обовьет кругом шеи цепь, которая обыкновенно висит для котла над очагом, наденет на себя шапку хозяина или прикроет себя полой его платья, он находит покровительство и заступничество . Но раз гость оставил свой приют, и не стоит более под его охраной; обязанность кровомщения снова наступает для родственников и может быть осуществлена даже недавним хозяином убийцы .
В. Система выкупов.
При всех последовательных ее ограничениях кровная месть далеко не исчезает так быстро, как предполагает это большинство историков уголовного права, всегда склонных относить ее вглубь времен. Лучшим доказательством сказанному служит тот факт, что, не смотря на широкое распространение христианства и христианской морали, месть сплошь и рядом продолжает встречаться не только в средние века, но и в XVI и XVII столетиях. Не фактическим отношением, а регулируемым обычаем правом является она в памятниках позднейшего по времени средневекового законодательства Фризов и Швейцарцев. Писатель XIII в. Томас Кантипрантанус говорит еще о мести у Фризов, как о чем-то не только терпимом, но вынуждаемом обычаем. Фризы, говорит он, in consuetudinem immanissimam habebant, другими словами считали для себя обычаем, чтобы, при убийстве человека, труп его не был подвергаем погребению до тех пор, пока в отмщение за его смерть не будет убито несколько или, по крайней мере, один человек из рода убийцы. Мы находим обычай кровной мести и в городских поселениях даже в такую сравнительно близкую к нам эпоху, как XVI стол., и в сельских округах, в среде крестьян, и, как ходячее правило, в среде дворянства. В Швейцарии Озенбрюген приводит пример ее осуществления в XVI и XVII столетиях, и к тому же времени приблизительно могут быть отнесены и последние упоминания о ней городских летописей Любека и Ульма.
При таких условиях неудивительно, если до последнего времени она удержана была Осетинами, но только в случаях наиболее тяжких обид. Что же касается до остальных, то за долго до русского владычества выработалась в применении к ним система взимания частных выкупов, однохарактерных с головничеством русской Правды и с теми платежами натурой и деньгами, какие в одинаковой мере известны были Кельтам Ирландии и древним Германцам.
Историки уголовного права не говорят обыкновенно ни слова о том процессе, благодаря которому отдельные народности, самопроизвольно и независимо друг от друга, перешли к установлению композиций или выкупов за разнообразнейшие виды преступных деяний. Признается за факт, что сознание неудобства кровной мести ведет к установлению системы выкупов. Но почему этой, а не какой-либо другой системы, положим, системы публичных кар, системы насильственного лишения свободы на более или менее продолжительные сроки?
Возразить на этот вопрос замечанием, что применение системы композиций вызвано было желанием потерпевшего рода вознаградить себя за вред, причиненный ему обидчиком, чего, разумеется, нельзя было достигнуть при системе публичных кар, временных или постоянных лишений свободы, – мне кажется, потому уже невозможным, что осуществление кровомщения очевидно не ведет за собою для обращающегося к нему рода никаких материальных выгод, и что поэтому стремление к материальному вознаграждению вовсе не входит в задачу древнейшего правосудия.
Ключ к выяснению поставленного мною вопроса лежит, как мне кажется, в той же идее мести, какою вызывается как первоначальное кровное возмездие, так и самоуправство сторон в гражданских спорах. Эта месть неразборчива в выборе средств к нанесению вреда. Она грозит одновременно и личности и имуществу. Убийство, закабаления и грабеж в одинаковой мере могут быть признаны древнейшими способами ее проявления. Но не все эти способы в равной степени лежать в сфере возможности: виновник преступления может скрыться и даже, как общее правило, обязан по обычаю скрыться, чтобы своим присутствием не раздражать родственников обиженного, а ограничение мести им одним не позволяете более мстителю пролить кровь кого-либо из родственников обидчика. Не имея возможности направить своей мести против личности преступника, мститель довольствуется захватом всего оставленного им имущества.
Такой порядок вещей выступает перед нами в Осетии конца XVIII и начала нынешнего столетия. Если, говорят, составители сборника Адатов 1836 г., убийца бежит, мститель, буде пожелает, может забрать себе его имущество . И что такой порядок вещей не составлял особенности одних Осетин, указания на это можно найти не только в договоре Олега с Греками, в знаменитом тексте: «аще ли убежит сотворивый убийство, да еще будет домовить, да часть его, сиречь, иже его будет по закону, да возьмет ближний убиенного», но и в некоторых выражениях славянских народных Правд, и в частности в «Ряде земского права Чехов». Названный памятник предвидит тот случай, когда ответчик уклонится от явки в суд, не смотря на троекратный вызов в него – каждый раз на расстоянии шести недель. В этом случае дозволялось истцу требовать ввода его во владение всем имуществом ответчика; такой ввод сопровождается для истца так наз. «панованием», которое, как замечает г. Иванишев, в эпоху редактирования «Ряда» было уже двоякого рода: полным и неполным, т. е. связанным и несвязанным с правом пользования. В «Ряде» такой ввод во владение служит только обеспечением тому, что истец рано или поздно получить с ответчика ту сумму, в какую он оценил голову убитого, почему из поступившего в «панование» имущества ему предписывается отделить себе часть, равную следуемой ему «головщине». Но из этого нельзя заключить, чтобы целью захвата издревле было одно удовлетворение себя истцом из имущества ответчика, так как при таком предположении необходимо было бы допустить, что с момента производства выдела прекращалось право мести истца. Но этого именно мы и не видим в «Ряде»: и после захвата имущества, истец, нашедши убийцу, вправе был сделать его своим рабом или убить, т. е. приступить к личному отмщению обиды. А если так, то захват имущества, о котором упоминает «Ряд», очевидно, не имел на первых порах иного значения, кроме того, какое принадлежало ему и у Осетин, т.е. характера дозволяемой обстоятельствами мести – мести, не устранявшей возможности позднейшего кровопролития, раз обидчик попадется в руки мстителя . Тоже последствие, я разумею захват принадлежащего преступнику имущества, знает и древнее право Кельтов, как следует из буквального текста одного из трактатов Брэгонов, озаглавленного: «О суде над всяким преступлением». Если, значится в нем, преступник бежит, совершенное им деяния падает на его имущество, на живой или мертвый капитал, т. е. на скот или другие объекты собственности .
Отсутствие точного обозначения размера головничества, предоставление сторонам права условиться на счет его – черты, характеризующие собою, по верному замечанию Иванишева, древнеславянские своды, стоят, как мне кажется, в прямой причинной связи с архаическим правом мстителя захватить все имущество бежавшего обидчика. Не было, очевидно, необходимости в определении такого размера, раз все имущество отвечало за обиду. В свою очередь, тот факт, что размер головничества в обществах, только что переходящих от кровомщения к системе композиций, обыкновенно на столько высок, что на практике редко когда может быть удовлетворен вполне за недостатком нужных к тому у ответчика средств, как мне кажется, говорит в пользу той мысли, что взимание головничества на первых порах совпадает с полной конфискацией имущества обидчика. У Осетин, в частности, плата за кровь выражается высшей цифрой, далее которой не шло у них первоначально исчисление. Гакстгаузен в своем путешествии в Закавказье сообщает, что далее 18 не идет счет у Осетин; поэтому 324 коровы или что тоже 18 раз 18, очевидно, представляли собою на первых порах максимальный размер богатства и, как следует из всего, что говорят нам на этот счет путешественники и русские администраторы на Кавказе, выплачиваемы были далеко не сполна.
Обиженный обыкновенно прощал обидчику часть следуемого платежа. Такому факту предшествовало устроенное по желанию посредников угощение. При этом угощении, издержки которого нес обидчик, посредники объявляли сколько еще остается заплатить для окончательного расчета, после чего обыкновенно обиженный дарил обидчику этот остаток . В германских правдах, в которых, как сказано, размер виры строго определяется, последняя настолько превосходит имущественные средства среднего плательщика, что невозможность единовременной ее уплаты заставляет рассрочивать на продолжительный период времени выполнение постановленного на ее счет приговора. В законодательстве Саксов для этой цели назначается 3 срока; в законодательстве Англосаксов сперва 4, а позднее, как видно из законов Генриха 1 – 7. Что же касается до Рипуарской правды, то она разрешает платеж ее per tres successiones liberorum, т. е. отсрочивает окончательную расплату на 3 поколения, не считая самого обидчика .
Итак, установлению размера головничества вовсе не предшествовало, как думают некоторые историки, решение вопроса о том, что стоит человеческая жизнь или честь – вопроса, очевидно, столь же неразрешимого для древнего человека, как и для современного. Лишение жизни или чести, как самый тяжкий вид обид, вызывало собою неограниченность мщения, т. е. убийство виновного, а если оно по обстоятельствам было невозможно – совершенное его разграбление, т. е. захват мстителем всего имущества обидчика. Когда обычай пожелал внести числовую определенность в эти фактические отношения, он остановился на той цифре, которая в его глазах представляла собою максимальный размер имущественных средств. Об установлении какого-нибудь эквивалента за жизнь или честь – эти два ничем невозмещаемые урона – не было и помину. Но так как обе утраты признавались одинаково тяжкими, то неудивительно, если оскорбление чести приравнены были по последствиям к лишениям жизни, и почему высший размер головничества применен был одинаково к тем и другим. Этот последний факт с наглядностью выступает в варварских Правдах. Проследить проявления его в древнеславянских законодательствах мы не можем в виду того, что последние, как нами было уже сказано, воздерживаются от цифрового определения размера композиций. Уже в древнейшей своей редакции Lex Salica требует от прелюбодея того же платежа 200 солидов в пользу оскорбленного супруга, какой требуется от убийцы . И тоже постановляют и другие германские Правды, напр. Баварские и Англосаксонские законы, требующие вознаграждения мужа полным размером виры. В Скандинавских законах, и в частности в Датских и в Шведских, платеж, производимый прелюбодеем, равняется 40 маркам; но это тот самый платеж, какой взыскивается и в случае убийства . Важность причиненного обидчиком материального вреда принимается в расчет обычаем и древним законом только при определении размера выкупов за менее тяжкие виды обид, причем масштабом является тот высший размер платы, какой взыскивается за не допускающее имущественного эквивалента лишение жизни и чести. При изучении отдельных видов преступных действий и полагаемой за них обычаем меры наказаний мы увидим, что одни, как напр., кастрация, приравниваются к этим невозмещаемым обидам и потому оплачиваются одинаковым с ними размером головничества, – другие, как остальные виды увечий, считаются в половину более легкими; третьи, как тяжкие ранения, – в четверть и т. п. Материальный вред, следовательно, принимается в расчет обычаем и древним законом, но не при установлении размера платы за самые тяжкие виды обид, а только при сравнении второстепенных видов с важнейшими. В этом отношении мы имеем дело ни с чем другим, как с приложением начала равного возмездия или talio к частному виду постигающих преступника уголовных последствий. В кастрации, прилагаемой к прелюбодеям, начало равного возмездия не сказывается в большей степени, как и в требовании, чтобы за отсечение руки или ноги, платилось вдвое менее против того, что следует за убийство.
Дошедшие до нас памятники древнего права не одинаково решают вопрос о том, кем должны быть платимы, и в чью пользу поступают уголовные выкупы.
В славянских Правдах право мстить и получать плату за голову всегда принадлежит ближайшему наследнику убитого, который не обязан делиться в этом отношении с другими отдаленнейшими родственниками. Так у Чехов только «дедич» мстил или подавал иск об убийстве, а под «дкдичем» разумеются одинаково сыновья, внуки, правнуки и т. д., также братья, дяди, их дети – но только неотделенные. Как наследство переходило по степеням родства, и ближайший родственник устранял дальнейшего, так и право мести и плата за убитого принадлежали, по всей строгости наследственного права, ближайшему наследнику; а если их было несколько, то плата делилась на равные части , «Крвавина» Сербов, как доказывает Иванишев, платится также одним преступником и получается только ближайшим родственником убитого . «Гловщина» в польском и литовском праве также следует закону наследства, по которому ближайший родственник устраняет отдаленнейшего . Наконец тот же порядок вещей имеет в виду и Русская Правда. Один только ближайший родственник имеет согласно ей право мести и соответственно право на получение выкупа, далеко не весь род убитого. Отсюда постановление ст. I «мстите брату брата, либо сынови отца, либо отцу сына, либо брато чаду, ли сестрину сынови». Отсюда же выражение: истцу истцово заплатите, без всякого отношения к другим родственникам убитого, доказывающее, по верному замечанию г. Иванишева, что всю плату за голову удерживал один истец. Право мстить и получать удовлетворение из имущества убийцы предоставлено одному только ближайшему родственнику убитого. Упоминая о праве обиженного вознаградить себя из имущества обидчика, договоры Олега и Игоря говорят только о «ближнем убиенного»: «да возьмет ближний убиенного», и в полном соответствии с этим Русская Правда постановляет, что головничество должно быть уплочено всецело самим головником: «а головничество, а то самому заплатити и с дружиные своею частью» – правило, как показывает г. Иванишев, соблюдаемое и позднейшим законодательством: уставными грамотами и судебниками .
Ограничения ближайшим родственником сферы лиц, участвующих в платеже головничества, далеко не может быть признано древнейшим порядком. В Кельтическом и Германском праве мы еще встречаемся с совершенно другим состоянием правового сознания, при котором плательщиком за кровь является, как мы сейчас покажем, не только весь двор убитого, но и весь его род. Текст Тацита, гласящий – recipit que satisfactionem universa domus – далеко не передает всего разнообразия существовавших в древней Германии обычаев по платежу Wehrgeld’a. Плательщиком у разных племен являлись не одни только сожительствующие с обиженным родственники, его двор или domus, но и отделенные от него члены одного и того же рода. Указания на этот счет Бруннер находит одинаково как в Саксонском законодательстве, так и в законодательстве Фризов и Салических Франков. У Саксов континента одна треть Wehrgeld’a выплачивается отдаленными родственниками (maeg) обидчика, две трети им самим или его наследниками. У Саксов островных за уплатою 1/10 всей следуемой суммы самим обидчиком, его отцом и братьями вслед за приговором на правах wadium’a или задатка, вся остальная сумма делится между родственниками с отцовской и материнской стороны, причем первые вносят 2/3 ее, а последние – 1/3. У Фризов родственники со стороны отца и родственники со стороны матери даже в отдаленных степенях участвуют в платеже всей той виры, которая не вносится немедленно вслед за постановкой приговора на правах wadium’a. Наконец, что касается до Салической Правды, то и в ней ближайшие родственники – наследники несут только половину композиций, остальную же уплачивают – parentes, qui proximiores sunt quam de patre tarn de matre, – при чем размер платежа, производимого каждым из родственников в отдельности, становится все менее и менее значительным чем дальше родство его с обидчиком .
Что и германское право не остановилось в своем развитии на начале родовой помощи при уплаты композиций, что некоторые племена уже в эпоху редактирования варварских Правд перешли к той же системе личного платежа композиций самим обидчиком и получение ее не всем родом обиженного, а одними только ближайшими его наследниками, доказательство этому можно найти частью в Рипуарской Правде, частью в законах Англов и Веринов. Согласно титулу, 12-му Lex Ripuaria, убивший женщину, при недостатке в средствах, передает обязательство платежа трем нисходящим от него поколениям, а такое правило, очевидно, не примиримо с дальнейшим участием отдаленных родственников или maeg в платеже виры. В свою очередь законы Англов и Веринов требуют платежа тем, на кого переходит земельное владение . Постановления Рипуарской Правды приобретают для нас тем больший интерес, что, согласно Зому, законодательство это на половину составлено из позднейших видоизменений права Салического, а потому косвенно бросает свет и на результаты, достигнутые постепенным ходом развития последнего.
От Германцев перейдем теперь к Кельтам. И у них, как следует из трактата «Айсильа (Lebar aide) и из позднейшего по отношению к нему рассуждения «о суде над всяким видом преступления», – плательщиком головничества является не один обидчик, но и его «fine» термин, которым, как показал Мэн, одинаково обозначается и род, и нераздельная семья. Что в данном случае под fine должен разуметься целый род, следует из того, что, в случае бегства преступника, обязанность платежа падает не только на членов одной с ним нераздельной семьи его джельфайнов, но и на боковых родственников первого, второго и третьего порядка, т. е. происходящих от деда, прадеда и прапрадеда . Отличием ирландского права от Германского, по крайней мере в ту позднейшую эпоху, от которой дошли до нас точные указания насчет порядка производства выкупов за преступления, – является то обстоятельство, что ответственность родственников наступает не одновременно, а по группам наследников. Когда на лицо не имеется членов одного с преступником двора, т. е. в том случае, когда он один из всего двора остался в живых, обязанность платежа падает на следующую затем группу родственников, в состав которой входят уже лица, связанные с ним одним фактом принадлежности к общему роду. Но если в этом отношении ирландское право стоит на позднейшей ступени развития, сравнительно с германским, то, с другой стороны, оно вполне сходится с последним в требовании, чтобы плата за убийство, и при состоятельности обидчика, вносима была не им одним, а всей совокупностью лиц, живущих с ним в одном дворе, или, при отсутствии таковых, наследующих ему сообща, иначе говоря – всеми членами одной с ним нераздельной семьи, а при недостатке их – ближайшими по родству членами рода .
В результате всего предшествующего оказывается, что древнейшие законодательные памятники Германцев, Кельтов и Славян рисуют перед нами отдельные стадии одного и того же процесса постепенного ограничения роли, играемой кровным родством в платеже композиций. Исходным моментом этого процесса является тот период, когда обида, нанесенная частным лицом, считается обидой, сделанной целым родом, и потому возмещаемой всею совокупностью его членов. От этой древнейшей стадии дошли до нас только факты переживания, говорящие о добавочном и совместном участии отдаленных родственников на ровне с ближайшими, но в несравненно меньшем размере. Конечным моментом того же процесса является уплата композиции самим обидчиком и получение ее наследником обиженного. Между этими двумя группируются все промежуточные стадии одновременного и преемственного участия отдельных групп родственников в платеже выкупов, ограничение этой обязанности членами нераздельной с обидчиком семьи, или наконец – одним ближайшим его наследником. Помимо этих различий, мы должны отметить еще два. Удержавшиеся в германском праве многочисленные следы материнства допускают возможность одновременного участия в платеже виры рода матери с родом отца. О таком участии в славянских памятниках нет и помину. В свою очередь, большая близость германской действительности к периоду родового осуществления мести и устранения из числа лиц — qui faidamlevare possunt, т. е. осуществляющих кровомщение, всех женщин – причина тому, что последние не участвуют в платеже виры у Германцев. Наоборот, в Славянских Правдах руководящая точка зрения – наследования вместе с имуществом прав и обязанностей по платежу выкупов, ведет к тому последствию, что, при отсутствии мужских родственников, к платежу призываются и женщины, так как те же женщины при тех же условиях допускаются и к наследству. По чешскому Ряду, женщины имели право на получение платы за голову, если они были законные наследницы убитого . Тоже правило признаваемо было одинаково, как показывает Иванишев, и в Литовском Статуте, по которому, если нет отца, то мать с сыновьями и дочками делят годовщину на равные части , и в позднейших памятниках русского права, которые, по всей вероятности, выражают исконное воззрение, не высказанное законодательством ранее только по причине сжатости предпринятой властью редакции обычаев .
Спрашивается теперь, на какой из отмеченных нами стадий развития стоит по вопросу о платеже головничества осетинское право?
Из сборников осетинских Адатов предпринятых в разное время русским начальством, с очевидностью выступает тот факт, что, сверх платежа того выкупа, который за отдельные виды преступных действий требуется с обидчика, происходит еще взыскание со всего его рода так называемая бонгана или подарка, состоящего из нескольких коров или баранов. При бегстве убийцы, платеж бонгана все же имеет место. Независимо от него двор бежавшего платит еще причитающуюся с преступника плату за кровь, как полагают собиратели обычаев, с тою целью, чтобы не лишиться имения, которое, вместе с семейством бежавшего, вправе забрать обиженный .
И тот и другой платеж не устраняют необходимости угощения, устраиваемого на средства одного с обидчиком двора, и которое в устах народа носит название «мирного угощения». На него приглашаются родственники убитого, нередко до 100 человек. Тот, кто не пожелает сделать угощения, обязан отдать в Дигории 7 штук рогатого скота . Что подарок родственникам не устранял собою необходимости особых затрат на их угощение, на это указывают в частности обычаи, регулировавшие собою порядок производства дел о смертоубийствах в среде высшего сословия Дигории, не далее еще как в 1866 г. Сверх положенного выкупа в 15 серей, или что тоже в 15 человек рабов или рабынь, стоимостью приблизительно в 3900 р. полагалось еще угощение на 100 человек, а при окончательном примирении родственники убитого получали в подарок серебряную вазу в 50 р., шелковой материи на 20 р. и лошадь хорошего достоинства, которая шла в пользу дяди убитого. Тоже в более скромных размерах соблюдалось и у Дигорцев низшего сословия; они также устраивали угощение и производили подарки в пользу родственников убитого, обыкновенно шелковой материей, ценою на 10р. не более .
Из приведенных данных с наглядностью выступает тот факт, что осетинское обычное право перешло уже на ту ступень развития, когда плата за кровь возлагается всецело на тот двор, на ту нераздельную семью, в которой проходила жизнь виновного до момента совершения им преступления. Право обиженного забрать не только имущество, но и семейство бежавшего обидчика и право этого семейства откупиться от такой неизбежной потери свободы путем уплаты следуемого обиженному выкупа – и означает не что иное, как такую солидарную ответственность всей нераздельной семьи за преступления, совершенные одним из ее членов. Ведь забор семейства, сопровождаемый его закабалением, является не более как средством удовлетворить обиженный двор в полном размере следуемой ему платы. Нет возможности достигнуть этого удовлетворения непосредственным платежом, место последнего занимает отработок, производимый в течении всей жизни закабаленным родом. Такая обязанность удовлетворения обиженного двора падает на нераздельную семью обидчика не непосредственно, а только в том случае, когда сам обидчик не в состоянии рассчитаться с обиженным им двором. Всего чаще это имеет место, разумеется, в случаях наиболее тяжких обид лишения жизни и чести, когда обидчик, удовлетворяя требованию обычая, обыкновенно покидает свой аул, как бы с целью избежать тем самым мести родственников. К тому же величина полагаемого обычаем платежа настолько значительна, что требует затраты имущественных средств не отдельного лица, а по меньшей мере целого двора. Иное дело, когда речь заходит об удовлетворении за раны или за преступления против имущества. Неудивительно поэтому, если, как общее правило, сборники Адатов говорят об удовлетворении обиженного непосредственно самим обидчиком.
Ответственность членов нераздельной семьи далеко не обусловливается тем фактом, что они являются наследниками того лица, за которое производится платеж, – иначе участниками в нем были бы, наравне с неотделенными братьями, и братья отделенные. Но составители сборника Адатов 1836 г. прямо оттеняют ту мысль, что плательщиками являются, как они говорят, одни неразделенные братья. А если так, то в платеже ими головничества следует видеть не более, как одну из норм проявления того семейного коммунизма, благодаря которому все затраты и все доходы признаются общим делом всего двора. Очевидно, что, производя совместно платеж головничества, члены нераздельной семьи на том же начале участвуют в выгодах, доставляемых им уплатою однохарактерного платежа, как выкупа за обиду, нанесенную кому-либо из их среды. Пока продолжается общение, полученная семьею плата за кровь признается общим ее капиталом. Если же братья положат разделиться, плата за кровь, наравне с прочим имуществом, становится предметом семейного раздела. Из германских правд Салическая в этом отношении стоит всего ближе к тем обычаям, которые определяют у Осетин ответственность нераздельной семьи в случае бегства или несостоятельности преступника. В ст. 58-ой она говорит о платеже в этом случае композиции, прежде всего отцом и братьями . Но тогда как Салическая Правда допускает, при несостоятельности двора дальнейшую ответственность трех поколений с отцовской и такого же числа их с материнской стороны, осетинские обычаи ограничивают обязанность дальнейших родственников уплатой одного только «бонгана», – весьма незначительного, как мы видели, платежа. Платеж этот, очевидно, является уцелевшим остатком той солидарной ответственности всех родственников за головничества, которая в свою очередь явилась необходимым последствием одинакового участия всех и каждого из них в кровомщении. На ограничение ответственности родственников производством одного подарка или «бонгана» следует смотреть, поэтому, как на позднейшее явление, однохарактерное с тем, наступление которого предлагает существование, напр., у фризов, наряду с так наз. «boyne-bot» или Wehrgeld’ом, платимым в пользу мужского поколения убитого, еще так наз. «tale» или платежа, делаемого в пользу более отдаленных родственников; но и здесь сходство далеко не полное, так как большая часть такого платежа поступает в пользу братьев потерпевшего, а последние, очевидно, входят в состав тех лиц, которые у Осетин получат не «бонган», а плату за кровь. Подобно тому, как в германских Правдах не все родственники в равной мере участвуют в платеже и получении той доли кровного выкупа, которая приходится роду, и которая, как мы сказали, составляет где половину, а где и треть всего размера композиции, так точно и в Осетии некоторые родственники играют в этом случае преимущественную перед другими роль. Такими, как видно из сведений, сообщаемых на этот счет сборником Адатов 1866 г., является дядя, но не по матери, как у Германцев, согласно показаниям тацита, – а по отцу. Дядя по матери, как принадлежащий к чужому роду, в Осетии ничего не получает, и это обстоятельство служит лишним доказательством тому, что стадия материнского рода, переживанием которой является в варварских Правдах платеж части композиции родственниками с материнской стороны, давно уже пройдена Осетинами . В угощении, даваемом двором обидчика всем родственникам обиженного желающим принять в нем участие, и в замене его подчас неотложным платежом нескольких голов скота, как и в «бонгане», следует видеть остаток того периода жизни Осетин, в котором всякая обида, нанесенная одним лицом другому, считалась обидой всему роду. Обидчик и его род должны были вести кровную вражду до тех пор, пока не последует примирения или так называемое бержданы, всякий раз сопровождаемое вкушением пищи от общей трапезы. Удержанием этой старинной точки зрения на характер всякого рода обид все равно, будут ли они предумышленными или случайными, объясняется, почему при нанесении кому-либо ущерба, – хотя бы формою последнего была словесная обида или случайно нанесенный удар, – за отсутствием всякого иного возмездия, от обидчика требуется угощения обиженного им рода.
Из сказанного следует, что Осетины далеко еще не покончили вполне с началом вмешательства рода в сферу тех отношений, которые вызываются преступлением. О них еще можно сказать, выражаясь языком Тацита, что – suscipeреге amicitias et inimicitias necesse est – не в том смысле разумеется, что каждая обида родственнику налагает обязанность кровомщения, а в том, что последствием ее является большее или меньшее участие каждого в платеже и соответственном получении композиций. Тогда как в некоторых германских законодательствах и в частности в Англосаксонском и Салическом, дозволяется родственнику освободить себя от обязанности участвовать в платеже виры торжественным отказом от права родства и связанных с ним преимуществ , в Осетии такие отказы немыслимы, и единственными свободными от уз родства лицами являются отверженные их родом абреки обыкновенно преступники в родственной среде.
В родовом обществе отсутствие родственников является величайшим несчастием. Безродный стоит вне защиты закона, так как у него нет родственников-мстителей. Далеко не случайным является поэтому факт принятия германскими купингами всех странников чужеродцев под охрану своего специального мира, как это следует, например, из законов Англосаксов и Баварцев . Пока этим не было, сделано те из них, которые не имели родственников мстителей, оставались беззащитными, почему распространяя на них действие своего специального мира, король обещает заменить им недостающей род, «быть им за родню» (for maeg), как выражаются законы Этельреда . Последствием такой королевской милости было право Фиска взимать виру с убийцы безродного человека, того, у которого, как выражается баварская Правда, – desunt parentes. Сам факт установления таких вир впервые королями – лучшее доказательство тому, что люди безродные на первых порах могли быть убиваемы безнаказанно каждым. Эта первоначальная безнаказанность преступлений, совершаемых против лица, не принадлежавшего к кровному союзу, до последнего времени была удержана Осетинами. «Убийство безродного, читаем мы в сборнике их адатов 1836 г., остается без отмщения и платежа; поэтому-то, прибавляет от себя составитель, Осетины так и заботятся о размножении своего племени в мужском колене .
Наряду с преступными действиями, совершенными над безродными, стоят у Осетин и те, объектом которых является раб. Родовая организация существует только для свободных: рабы, потому что они рабы, лица безродные. Мы видели уже, что до 1869 г. они приравнивались не к личностям, а к вещам. Это обстоятельство не могло не отразиться и в сфере уголовного права: оно имело своим последствием приравнение факта убийства раба к уничтожению чужой собственности, за которую хозяин должен быть только вознагражден имущественно. Если же господин сам убивает своего раба, то такое действие не ведет за собою никаких последствий, так как в противном случае ему бы пришлось вознаграждать себя самого. За убийство холопа, читаем мы в сборнике адатов 1866 г., уплачивается хозяину его стоимость . Гурзиаков (т. е. холопей), находим мы в другом сборнике 1844 г., владелец вправе умертвить по произволу .Обычаи Осетин в этом отношении совершенно сходны с обычаями других арийских народов в тот период их истории, который можно назвать переходным от родового быта к государственному. Вспомним, напр., знаменитое постановление Русской Правды: «а в холопе и в рабе виры нет», в котором г. Буданов справедливо видит доказательство тому, что «холопы не считались в это время объектами преступления, и что убийство их было не более, как истреблением чужой собственности». Вспомним также, что говорится о нем в законах древних Фризов, а также в некоторых из северных Правд, требующих чтобы господин убитого получил вознаграждение, смотря по тому, что стоил раб . Но тогда как германское правовое развитие не остановилось на этом, тогда как в законах Аллеманов, Лонгобардов и Саксонцев, в баварской и бургундской Правде выступает новое начало – платежа виры за убийство раба, Осетины до 1869 г., до самого уничтожения в их среде зависимых сословий, продолжали оставаться при прежнем взгляде на дело.
С. Понятие преступления.
Начало самосуда, проявляющееся в кровной мести и в системе выкупов, – таково первое последствие, вытекающее в сфере уголовного права из того суверенитета родов, какой известен был Осетинам до присоединения их к России.
Другим таким же последствием является совершенно иной взгляд на преступление, нежели тот, какого придерживается в наши дни призванная карать его власть. Последняя, как известно, видит в нем оскорбление охраняемого ею нравственно-правового порядка. Ей нет дела до того, в какой мере задеты им интересы частного лица. Как бы тяжек ни был нанесенный ему ущерб, причинившее их действие может быть для него безразлично. Таким оно является каждый раз, когда в нем нельзя усмотреть посягательства на те нравственно-правовые основы, защита которых вверена власти. Частное лицо в таком случае удерживает за собою право требовать возвращения ему убытков, но об уголовной ответственности не может быть и речи. Наоборот, если материального вреда и не воспоследовало, если не за что требовать убытков, то и в таком случае действие и само подготовление к нему может быть признано не безразличным. Для этого достаточно того, чтобы в его виновнике явственно выступило намерение совершить поступок, направленный против охраняемых властью нравственных устоев. Отсюда наказуемость покушений или не доведенных до конца преступлений как действий, в которых есть animus delicti т. е. свободное от внешнего принуждения желание совершить наказуемое законом. Карая это сознательное желания посягнуть на охраняемый им нравственно-правовой порядок, современное право привлекает к ответственности не одного физического виновника, но и нравственного (подстрекателя). Сознание преступником совершаемого им действия настолько необходимо в наше время для понятия преступления или проступка, что большая или меньшая ответственность лица его совершившего определяется всецело тем, насколько сознательно было его отношение к нему. Увеличивающие и уменьшающие вину обстоятельства, что это, как не различные ступени такого сознания.
Совершенно иного воззрения держатся на преступления родовые союзы. Охраняя одни интересы своих членов, равнодушные к нравственному характеру возмещаемого ими деяния, они видят в преступлении только вред, причиненный одному из их среды, а через его посредство и всему сообществу. Этот вред, смотря по характеру, может или не может подлежать имущественной квалификации; в первом случае нет другого исхода, кроме мести, во втором возможно денежное вознаграждение. Далее этого не идет психологический анализ преступления. Сознательность или бессознательность действия, присутствие или отсутствие определивших волю преступника эффектов – все это совершенно безразлично для родственников, ищущих не более, как возмездия за понесенный ими урон.
Вот почему родовым сообществам одинаково чуждо, как понятие о наказуемости покушений, так и различение несчастного случая от преднамеренного злодеяния, а также всех увеличивающих и уменьшающих вину обстоятельств.
Так как знакомство наше с уголовным правом исторических народов начинается не ранее эпохи появления первых памятников законодательства и письменности, так как последние отражают в себе, как общее правило, влияния их ближайших составителей – князей и духовенства, то неудивительно, если ни в летописях, ни в народных правдах, мы не находим всех указанных нами черт. Резко выступающее в них начало государственности так же мало мирится с наказуемостью всех вообще деяний, направленных против чужого интереса, все равно будут ли они умышленными, неосторожными или случайными, как и с началом неограниченного господства кровной мести. Оно не в состоянии также отказаться от распространения ответственности с физического виновника преступления на нравственного, на подстрекателя, с выполнившего свое намерение злодея на того, злая воля которого выразилась только в подготовлении преступления, в покушении. С другой стороны ему доступны уже самые элементарные представления об увеличивающих и уменьшающих вину обстоятельствах и оно принимает их в расчет при определении степени наказания. Неудивительно поэтому, если в народных Правдах германцев, как и в Русской Правде, случайное убийство хотя и наказуемо, но уже в меньшей степени, чем преднамеренное. Различие между «Vilia-Verk» (т. е. сознательным деянием) и «Vadha-Verk» (неосторожным) проведена красною нитью и в исландских Грагас, и в древнейших законах Швеции, Дании и Норвегии. «Если кто совершит преступление, не желая того и не имея к тому намерения (unwilles и ungewealdes), говорят в свою очередь англосаксонские законы (законы короля Этельреда), то такой случай не должен быть приравниваем к тому, когда кто совершает преступление потому, что хочет и намерен его совершить . Законы Аллеманов и Лонгобардов также постоянно противопоставляют преступное деяние, совершенное кем-либо nolendo, casu faciente (нехотя, случайно) с тем, которое содеяно volendo (т. е. при сознательном желании) .
Придавая уже большое значение тому, что в римском праве известно под наименованием «dolus malus» и что в их терминологии передается словами «invidia», «superbia», «praesumptio» и т. д. , древнейшие правовые источники Германцев признают наказуемость покушения, или так называемого ими «rath». «Если кто вздумает рубить другого, наносить ему удары, толкать, стрелять или бросать в него чем-либо, читаем мы в Грагасе, то за все это полагается ему трехгодичное изгнание, но только в том случае, если он промахнется; если же действие его будет удачным, то да будет он навсегда без отечества и крова (vargus).
В свою очередь законодательство Англосаксов, салических и рипуарских франков, а тем более вестготское и бургундское, как испытавшие на себе в несравненно сильнейшей степени римское влияние, наряду с преступлением карают и покушение . «Буде кто пожелает убить другого (мечем), постанавляет например Салическая Правда, и (нанося удар) упадет или пустит в кого стрелу и последняя не долетит, то платит штрафу 62 солида . Точно также, если кто дает другому яда, буквально настоя из трав, и выпивший не умрет, то виновный платит 62 солида (в противном же случае 200) .
Отправляясь от того же признания злой воли одним из элементов вменяемости, народной правды Германцев привлекают к ответственности наряду с физическим виновником (daedbana, англосаксонских законов , banamaen скандинавских) и подстрекателя (raed или rathbana) .
Древнему германскому праву не чуждо также признание так называемых увеличивающих, уменьшающих и вовсе устраняющих вину обстоятельств. Убийство, совершенное «ausu temerario sine causa aut ex levi causa» наказуется ими строже того, которое совершено «necessitate cogente или se defendendo»; что, как доказал Вильда, следует понимать в том смысле, что всякое лишение кого-либо жизни наказуется строже или слабее, смотря по тому, дан ли был убитым повод к нему или нет, в первом случае слабее, во втором строже – а что это как не принятие в расчет при определении степени вменения, того, что мы называем аффектом . Не вдаваясь в дальнейшие подробности, мы вправе сказать, что теория преступления, как мы ее понимаем теперь, в зародышном виде выступает уже у Германцев в древнейших памятниках их права.
То же, но в слабейшей степени, может быть сказано и о Славянах, в частности русских. В самом раннем памятнике их права, в Русской Правде, по замечанию Буданова, при оценке преступления принимается уже в расчет злая воля совершившего его лица. Выражение в роде следующих «пакощами (т. е. злонамеренно) конь зарежет» (ст. 98), противоположения действий, сделанных кем-нибудь «не ведая» тем, которые сделаны ведая, (ст. 127 и 129 Карамз. списка) и безнаказанность первых, не оставляют сомнения в том, что в преступлении наши предки времен Ярослава карали не один только материальный вред, нанесенный им частному лицу. Случайные независящий от воли деяния строго различаемы были им от тех, которые вытекают из преступной воли, почему совершенно не наказуемым признается Правдою утрата купцом чужого имущества по причине какого-либо несчастия (сделанного на него нападение, пожара и т. д.). Таже Правда делает уже попытку различения деяний , по степени участия в них злой воли, почему «убийство в разбое», т. е. не вызванное ссорой, умышленное и совершенное с корыстной целью считается ею более тяжким преступлением, чем убийство на пиру «в сваде», т. е. под влиянием горячительных напитков и вызванной ими ссоры .
Состояние сильного возбуждения (аффект) настолько принимается в расчет нашим древним законодательством, что, как видно из 21 статьи Карамзинского списка, оно делает преступление в некоторых случаях невменяемым .
Чего Русская Правда еще не знает, так это наказуемости покушения, а потому самому и подстрекательства. О последнем не упоминается ни в одной из ее статей; что же касается до первого, то относимая к нему нередко 20 статья Карамзинского списка говорит о чем-то совершенно другом. Обнажение меча, не сопровождаемое нанесением удара, карается не потому, что в нем следует видеть покушение на убийство, а потому, что в заключающейся в нем угрозе законодательство наше наравне с германским усматривает оскорбление чужой чести .
Еще с большей наглядностью выступает признание не одной объективной, но и субъективной стороны преступления в древне–кельтическом праве и не в одних законах Валлийского герцогства , более или менее испытавших на себе влияние чужеземного права, но и в праве ирландскому по своей древности даже превосходящем, германское, «Книга Аiсill», в которой следует видет такой же свод уголовных решений, каким по отношению к процессуальным правилам, является Сенхус Мор, противополагает преднамеренное преступление случайному и, требуя от виновного в первом уплаты двойного числа так наз. им «cumhal», единицы ценности, равной стоимости рабыни или, что тоже, трем коровам. Различие между тем и другим лежит в его глазах в том, что первому предшествовал злой умысел, а второму не предшествовал . Отсюда, как равно необходимое последствие, наказание подстрекателя наравне с виновником и покушения наряду с преступлением. И то, и другое одинаково известно ирландскому праву. Подстрекатель, согласно книге Айсиль, обязан в случае убийства, уплатить семь «cumhal» , все равно будет ли открыт физической виновник или нет. Покушение по своим последствиям для виновного приравнивается к преступлению , каждый раз, когда от него последовал сколько-нибудь значительный вред; если же этого не было, то виновный обязан был все-таки уплатить штраф за дурное намерение, размер же штрафа, как сказано в самом тексте, зависит от степени злой воли . Та же мерка принимается в расчет и при определении размера наказания за оконченное преступление. Убийство в гневе наказывается им поэтому несравненно слабее нежели убийство, совершенное без влияния этого аффекта. Позднейший по времени трактат, озаглавленный «О суде над преступлениями» еще определеннее высказывает то же начало, проводя, подобно германским правдам, различие между необходимым и случайным преступлением, т. е. таким, которое вызвано действиями пострадавшего и таким, в котором не было такого вызова; наказание в том и другом случае различно . Высокое значение, придаваемое ирландским правом элементу воли – умыслу, объясняется не широким развитием на острове начал государственности, которое наоборот было очень слабо, а тем всеопределяющим влиянием, какое на юрисдикцию брегонов – посредников имело христианство и проповедуемая им нравственность. Иногда это влияние сказывается в таких выпуклых формах, что его трудно не заметить, так например, при проведении начала ответвенности подстрекателей прямо проводится аналогия между ними и Евой, соблазнившей своего мужа Адама и подвергнутой за то Богом одинаковой с ним каре .
Из приведенных примеров германского, славянского и кельтического прав легко усмотреть, как недостаточно изучение их для знакомства с характером древнейшего уголовного права, права зарождающегося в эпоху родового быта. Одно из двух, или преступления с древнейших времен было отличаемо от гражданского правонарушения, как действие не только вредное частным интересам, но и безнравственное по существу, в виду присущей ему злой воли, или же все те последствия родового самосуда, какие указаны были нами выше, не более как продукт нашего вымысла, логические умозаключение, которым факты действительности ни мало не отвечают? В виду такой дилеммы понятна та важность, какую имеет право народа, доселе живущего родовым бытом и представляющего все те характерные особенности древнего взгляда на преступление, происхождение которых мы объясняем отсутствием на первых порах другой санкции деяний, кроме родового возмездия. Если прибавить, что право это принадлежит народу одинаковой крови с теми, в древнейшем законодательстве которых с большим или меньшим основанием видят источник для уразумения первоначальных правовых идей, и в том числе идей преступления, если прибавить, что народ этот принадлежит к той же арийской расе, что и Германцы, Славяне или Кельты, то понятно будет то значение, какое для общей истории уголовного права представляют осетинские обычаи.
С этим небольшим предисловием, прямо перехожу к делу.
Приступая в 59 году, по инициативе русского начальства к отмене некоторых вредных обычаев, Осетины предпослали ей подробное описание последних. В этом описании не маловажное место занимают уголовные обычаи. «Если, читаем мы в нем между прочим, во время скачек, до которых Осетины, подобно Кабардинцам, большие охотники, кто по неосторожности или нечаянно, при полном разгоне лошади, задавит или сшибет кого-либо, и потерпевший умрет, то родственники его считают преступником ездока, которого при удобном случае они стараются поэтому убить, как умышленного убийцу, по народному же разбирательству (т, е. судя по адату) налагают на него полную кровную плату» . Разве это не формальное признание тому, что у Осетин несчастный случай ничем не отличаем был от преступления? Столь же определенно выступает этот факт и из следующего обычая, также отменяемого общественным приговором. «Во время перестрелки с неприятелем или во время охоты, если делающий выстрел нечаянно убьет или ранит, идущего или едущего перед собою, родственники убитого преследуют выстрелившего, как умышленного убийцу . Если по разбирательстве дела окажется, что ружье, которым сделан был выстрел, принадлежит стрелявшему, последний обязан заплатить полную плату за кровь». Не менее характерны следующие обычаи. «Если во время ссоры, или игры детей между собою последует нечаянно убийство, родители убитого мстят родственникам убившего и требуют с них полной платы за кровь . Если при краже ружья, из него нечаянно последует выстрел, которым вор будет убит или ранен, родственники убитого преследуют хозяина ружья, как настоящего убийцу, за ранение же его требуют платы, как за обыкновенную рану». Если дитя нечаянно будет обварено горячею водою, или обожжено, от чего последует смерть, то тот, кем причинен обжог, платит родителям ребенка плату за кровь. В противном же случае против него открывается кровная месть . Что указанные обыкновения не являются каким то недавно возникшим злоупотреблением, что они известны были Осетинам искони, в этом убеждают нас не только единогласные показания путешественников, но и те сведения, какие на этот счет содержит в себе первый по времени сборник осетинских адатов, сборник 36-го года. Нечаянное убийство отмщается одинаково с преднамеренным, значится в нем, с некоторою лишь разницею в количестве назначаемой медиаторами платы .
Очевидно, что такое полное смешение случая, неосторожности и преднамеренного деяния, объясняется ничем иным, как принятием в расчет при оценке преступления одного причиненного им вреда и совершенным упущением из виду присутствия или отсутствия в виновнике его злого намерения или умысла. Обращая внимание на одну объективную сторону преступления, на тот частный ущерб, какой причиняем был им потер певшему, Осетины до последнего времени привлекали к ответственности одних физических виновников преступления, отнюдь не подстрекателей. Об ответственности последних в Сборниках Адатов нет и помину: она явление недавнего времени, продукт косвенного влияния русской судебной практики. Столь же ненаказуемым было по коренным обычаям Осетин и покушение. Этот факт замечен был уже Пфафом и наглядно выступает из некоторых данных, помещенных в сборниках осетинских Адатов. Тогда как у Чеченцев под влиянием шариата, например, покушение на изнасилование наказуется наравне с самим преступлением , у Осетин речь идет об ответственности только в том случае, если цель, с которой причинено было насилие, достигалась виновником его. Точно также выстрел сопровождавшийся осечкой, или промахом, по крайней мере, в прежние годы, не считался основанием к мести или к требованию с виновного какого-либо выкупа; самое большее, если последний присуждаем был медиаторами к тому, что Осетинам известно под наименованием «мирного угощения». Преследуя один материальный вред преступления, Осетины не проводят тех различий между «необходимыми» и «ненужными» преступлениями, какое делает ирландское или немецкое право, другими словами, им недоступно понятие о том, что насильственное действие, совершенное кем-либо в самообороне, ненаказуемо или наказуется слабее; вот почему, как видно из их адатов, убийство любовника, застигнутого мужем и отцом на месте преступления, а также и вора собственником в момент производства самого похищения ведет за собою те же последствия, что и всякий другой вид убийства, т. е. месть родственников или платеж «крови» (туг) полностью.
Если муж застанет у своей жены прелюбодея и в азарте лишит его жизни, читаем мы в сборнике Адатов 49 года, то за убитого обязан сделать родственникам его платеж в 324 коровы, другими словами тот же, что и за всякое другое убийство; исключение в этом отношении представляет лишь высшее сословие – Алдары, обычай которых не наказывал сделанного в таком случае убийства .
Если женщина, защищаясь от соблазнителя, ранит или убьет его, читаем мы в описании вредных обычаев Осетин, то родственники, убитого или раненного получают за него полную кровную плату. Тоже имеет место в том случае, если хозяин вещи убьет застигнутого им вора, родственники последнего имеют право мести и взамен ее право на полный выкуп . Этих примеров кажется вполне достаточно для установления того взгляда, что Осетины не принимают в расчет, совершено ли было преступление под влиянием аффекта или нет. Поэтому им совершенно чуждо понимание увеличивающих или уменьшающих вину обстоятельств, чем еще более укореняется наш взгляд на ненаказуемость ими умысла, а одного лишь материального вреда. Единственное возражение, какое может быть сделано против такого положения, состоит в том, что в некоторых преступлениях вовсе может не быть материального вреда по самой их природе; мы увидим впоследствии, что такие преступления и не считаются у Осетин наказуемыми; те же немногие, которые, как прелюбодеяние или кража фамильной цепи, обыкновенно относятся к числу оскорблений чести, являются у Осетин, как мы показали, нарушениями существеннейших их интересов и потому подлежат наказанию на общем основании.
Общий вывод, который сам собою вытекает из ряда представленных нами фактов, тот, что обычаи Осетин вполне подтверждают мысль о преследовании в преступниках родовыми сообществами нарушителей не охраняемого ими нравственно правового строя, а интересов всего рода или отдельных его членов.
Но, спрашивается: доказывает ли это, что и другим арийским народностям в эпоху господства родового устройства было известно такое же именно отношение к преступлению? Что ручается нам за то, что Осетины не стоят в этом отношении особняком, что говорит нам в пользу той мысли, что отмеченные особенности их уголовного права составляют общее достояния народов, стоящих на одинаковой с ними ступени развития, одним словом, какое право имеем мы утверждать, что знакомство с осетинским бытом является лучшей иллюстрацией древнейшего состояния уголовного права одинаково у Кельтов, Славян и Германцев?
Чтобы ответить на этот вопрос, нам необходимо снова вернуться к последнему, нам необходимо показать, что в нем сохранились заметные следы той самой стадии развития, какую представляют обычаи Осетин и что восстановляемый на основании этих пережитков древнейший период их уголовного права в основных чертах, ни мало не расходится с этими обычаями.
Напомню, прежде всего, уже сказанное об отсутствии в Русской Правде самих понятий подстрекательства и покушения – факт в высшей степени важный, так как им доказывается, что оценка преступлений не одним причиняемым ими вредом, но и злой волей их виновников, явления сравнительно недавнее. Переходя к германским Правдам и к древнейшим сборникам кельтического права, я считаю возможным утверждать, что ни те, ни другие, не отрешились еще от воззрения на преступление, как на материальный вред, который должен быть возмещен, независимо от того, вызван ли он злою волею преступника или нет. Наказание, определяемое как германскими Правдами, так и кельтическими законами за все виды насильственных действий – наказание двоякого рода: оно состоит из вознаграждения потерпевшему или его роду и из пени в пользу князя. Первая и составляет то, что у Германцев известно под именем foedus, а у Кельтов Валлиса под наименованием galanas ; вторая передается в источниках немецким термином fredus а в валлийских словом saraad. Foedus и fredus, galanas и saraad, это то же, что в Русской Правде головничество и вира с продажами, т. е. с одной стороны частный выкуп, с другой уголовная пеня . Очевидно, что из этих двух видов платежей древнейшим должен быть признан первый. Взимаемые властью пени очевидно немыслимы ранее возникновения самой власти и охраняемого ею мира; но ни того, ни другого, не было и не могло быть в эпоху первоначальной независимости родов и для убеждения в этом не нужно даже таких прямых свидетельств, каково свидетельство Тацита о выборе большинством германских племен одних лишь временных вождей (duces) и однохарактерных показаний Цезаря по отношению к Кельтам Галлии. Между тем, изучая внимательно постановления германских Правд и валлийских законов о наказаниях за умышленные и неумышленные деяния, мы приходим к заключению, что существующее между ними различие исключительно сводится к тому, что за первые нет публичной пени, а за вторые такая пеня взимается .
Но мы только что сказали, что пеня в пользу князя не более, как позднейшее нововведение, а если так, то очевидно, что на первых порах одному и тому же наказанию подвергаемы были безразлично, как умышленные преступления, так и случайный, другими словами, злая воля преступника не принимаема была в расчет и в преступлении преследовался один лишь вред, причиненный им частному лицу и через его посредство роду.
Переживанием такого архаического воззрения в варварских Правдах, по верному замечанию Рогге, следует признать, между прочим, то законодательное предписание лонгобардского короля Ротари которое, гласит, что если кто наймет работников и из них один во время работы или утонет, или будет убит молнией или падением дерева, то за убитого не полагается платы. Закон этот не имел бы никакого смысла, если бы в случаях подобного лишения жизни прежде не взыскивалось выкупа.
Непонятным было бы также происхождение и следующего предписания, попадающегося в законах Скании: собственник должен платить выкуп, если кто упадет в его колодец и лишится жизни ; оно приобретает смысл и значение лишь тогда, если мы откажемся от мысли, что древнейшее право германцев допускает субъективную сторону преступления и карает злую волю преступника, а не один причиненный им вред.
В Скандинавских Правдах такое безразличие законодателя к умыслу и вытекающая из него возможность наказывать непредумышленные и случайный злодеяния продолжали держаться весьма долго. Не далее, как в XVI в. непроизвольные преступления, за исключением пожаров, продолжали еще преследоваться в Дании .
Принимая одновременно во внимание ненаказуемость подстрекательства и покушение в Русской Правде отсутствие на первых порах различий в наказании случая неосторожности и собственно преступного деяния, в германских и кельтических источниках, мы последовательно приходим к заключению, что древнейший период в истории уголовного права упомянутых народностей не знал оценки преступлений с субъективной их стороны, иначе говоря, придавал значение не злой воле преступника, а причиненному им вреду, а это именно и есть тот вывод, который сам собою вытекает из изучения осетинских обычаев.
Чтобы не оставить ни малейшего сомнения в том, что в тот период истории, который открывается господством родового самосуда преступлением считалось всякое действие, нарушающее собою чужие интересы, кто бы ни был совершивший его, я остановлюсь еще на той любопытной стороне древнего права, что к ответственности за содеянное призываются им не только люди, но и животные, мало того – неодушевленные предметы. Очевидно, что как скоро будет доказано, что вменение возможно было не для одних свободно определяемых личностей, но и для вещей, что мести наравне с людьми подлежали животные и растения, а также такие предметы; как напр. ружье, то о злом умысле, как необходимом элементе преступления не может быть более и речи, а следовательно оправдывается наш взгляд на преступления в эпоху родового быта, как на действие, ничем не отличавшееся от гражданского проступка.
Еврейское, греческое, римское и германское право одинаково содержат в себе указания на существование в древности суда над животными. Проводя уже различие между убийством намеренным и случайным , «Исход» все еще удерживает на правах переживания следующее непонятное для современного криминалиста правило: если вол забодает мужчину или женщину до смерти, то вола побить камнями, а мясо его не есть, хозяин же вола невиновен .
В полном соответствии с только что приведенным постановлением скандинавские Правды и англосаксонские законы предписывают выдачу пострадавшему того животного, которым случайно причинен был вред. В древнем Норвежском праве мы находим следующее постановление: «если кого ударит лошадь, укусит собака или забодает бык, хозяин животного обязан представить его потерпевшему; в противном случае он сам признается виновными» . – «Если вол, гласят законы Альфреда, ранит человека, он должен быть выдан пострадавшему: в противном случае ответственность падает на хозяина». – То же правило применяется и тогда, когда виновником материального вреда является предмет неодушевленный, например дерево. «Каждый раз, когда при совместной работе, постановляют законы того же короля, один человек нечаянно убьет другого, дерево должно быть предоставлено роду убитого». Я представляю себе этот случай следующим образом. Два человека занимаются вместе рубкою леса. Подрубленное в корне дерево падает на одного из работников и причиняет ему смерть. Виновником убийства признается в этом случае само дерево, которое поэтому и поступаешь в достояние рода убитого .
Однохарактерные предписания содержат в себе и законы XII таблиц. «При нанесении вреда четвероногим, значится в них, хозяину предоставляется на выбор, или отдать его обиженному или заплатить вознаграждение за вред» .
В греческом праве, насколько можно судить из некоторых мест Эсхина, сочинений Платона, и написанной Плутархом биографии Солона, поводом к постановке судебного приговора считалось нанесение материального вреда не только человеком, но и животным, мало того, даже предметами неорганической природы: камнем, древесным суком и тому под. – Павзаний, посетивший Афины во II в. до Р. Хр. с изумлением упоминает о том, что в Пританее все еще постановляют приговоры против неодушевленных предметов .
Такое отношение суда к материальным ущербам, причиняемым не «личностями», а «вещами», возможно только в эпоху младенчества мысли, при полном господстве так наз. анимизма, т. е. одухотворения человеком всей видимой природы . По мере развития в человечестве способности к различению свойств предметов одушевленных и неодушевленных, людей и животных, изглаживается память о причинах, поведших к тому, что историкам культуры известно под наименованием суда над животными, и растениями. В нем перестают видеть возмездие ближайшему виновнику материального вреда, месть животным, растениям и неорганическим предметам, наглядною иллюстрацией которой являются так часто наносимые детьми удары всему, что только причинит им физическую боль. Предписания, какие на счет такой подсудности попадают в древнейшие правовые своды, находят в них же самих новые объяснения себе. На отдачу потерпевшему или его родственнику животного, причинившего вред, эти памятники смотрят уже как на способ вознаграждения пострадавшей стороны хозяином животного. Ответственность переходит таким образом на собственника. Такой порядок вещей рисует нам Салическая Правда, говоря об уплате хозяином четвероногого, причинившего смерть, половиной виры; взамен же другой половины, значится в ней, передается самое животное . Но, что объяснение Салическою Правдою данного случая есть не более, как позднейшее толкования законодателем непонятного для него обычая, указание на это мы находим в уже цитированном нами Исходе, в котором ответственность животного удерживается наравне с ответственностью хозяина. «Если вол бодлив был и вчера и третьего дня, – читаем мы в кн. XXI, ст. 29 Исхода, – и хозяин, быв об этом извещен, не стерег его, то в случае убийства быком мужчины или женщины, вола побить камнями, а хозяина его предать смерти».
Как бы то ни было, несомненно одно, что рано или поздно, уголовная ответственность всецело переходит на владельца одушевленного или неодушевленного предмета, коим совершено было убийство. На этой ступени развития стоят не одни салические франки, но и современные Осетины, обычай которых до последнего времени не устанавливал существенных различий между смертью, последовавшею от удара кинжалом, и смертью, происшедшею вследствие того, что свалился с горы камень, задетый ногою чужого быка или коровы.
Если из стада овец и рогатого скота или из табуна лошадей, во время нахождения тех или других на пастьбе по горным покатостям, – говорит описание вредных обычаев Осетин, – одно из животных спустит с горы камень, и этот камень причинит проходящему ушиб или убьет его, то родственники ушибленного или умершего от ушиба преследуют хозяина скотины, столкнувшей камень, кровным мщением, как за умышленное убийство, или требуют с них кровную плату . Если продолжает тоже описание, чья-либо лошадь ударит прохожего или ушибет его рогатая скотина или собака укусит, и от этого удара или укушения последует смерть, то родственники принимают хозяина лошади, скотины или собаки за умышленного убийцу и стараются по этому его убить; если же дело поступит на разбирательство народа, то хозяин лошади, скотины или собаки принужден будет уплатить родственникам кровную плату, как за умышленное убийство; за рану же и увечья, причиненные подобным ушибом или укушением полагается плата, как за рану, нанесенную оружием» . Еще оригинальнее тот обычай, по которому ответственность за убийство наравне с убийцею несет хозяин ружья, из которого сделан выстрел. Что корень этого обычая лежит в ответственности неодушевленных предметов за содеянное ими зло и что эта ответственность только со временем была перенесена на их хозяина, можно судить из того, что доселе при уплате «крови» или «туг» считается правилом, что род убийцы должен уступить роду убитого и то оружие, которым причинена была смерть. В том виде, в каком ответственность хозяина оружия была известна в эпоху ее отмены она является не вполне аналогичной с тою, которую несет хозяин скотины, причинившей тот или другой материальный вред. Тогда как последний отвечает перед родом потерпевшего в размере полной платы за кровь, первый несет всего половинную плату; другая же половина уплачивается самим убийцей . Причина, по которой этот причудливый обычай мог удержаться чуть не до последнего времени, мне кажется, лежит в том, что при безнаказанности укрывателей, привлечение к ответственности хозяина ссудившего оружие являлось единственной формой, в которой наказание могло постигать и нравственного виновника. Трудно думать, в самом деле, чтобы ссуда оружия не была связана в большинстве случаев с прямым подстрекательством к совершению злодеяния. В числе других предметов, ответственность за которые в случае причинения ими преступлений падает на хозяина, мы встречаем в Осетии до 69 года и рабов (гурзиаков). Если старшина (алдар), читаем мы в сборнике Догорских обычаев, прикажет дворовым людям убить кого, они не в праве отказаться; за убийство отвечают не они, а старшина . Такой порядок не отличается, впрочем, большою архаичностью и мы сейчас увидим, что ему предшествовал по времени другой, по которому раб, наравне со скотом или оружием, причинившим убийство выдавался роду потерпевшего. Причина тому лежит ни в чем ином, как в стремлении древнего человека преследовать своею местью всегда ближайшее орудие нанесенного ему вреда.
В Скандинавских Правдах, в варварских законах, в некоторых постановлениях греческого, римского и славянского права можно встретить еще следы подобного воззрения. «Буде раб убьет свободного, господин обязан выдать его роду убитого», постановляют законы англосаксонского короля Ины . В древних норвежских законах господин еще избегает ответственности за раба, полнейшим от него отказом, оставлением его беззащитным по отношению к кровнику . В греческом праве, на сколько об этом можно судить по соч. Платона «О законах», убийство свободного человека или нанесение ему раны рабом имело последствием уступку раба в первом случае родственникам убитого, а во втором самому потерпевшему для личной расправы. В Римских дигестах следы того же порядка еще сохраняются в предписании на счет выдачи рабов головою в случаях нападения ими на жилище или похищения чужой собственности . Русская Правда также признает обыкновенным последствием совершенного рабом злодеяния (личной обиды – удара) выдачу его обиженной стороне; только в том случае, если господин раба заявит о своем участии в содеянном отказом в его выдаче; сам он подлежит ответственности . Салическая Правда, наравне с ответственностью одного раба знает и случаи ответственности за него господина. Первое имеет место тогда, когда обиженный приступит к немедленному возмездию. В этом случае выдачею раба хозяин освобождает себя от дальнейших последствий за его деяния. Иное дело, если обиженный воздержался от возмездия. Хозяин в таком случае, не ограничиваясь выдачею раба, платит еще половину виры, налагаемой за убийство, точь-в-точь как при убийстве, произведенном состоящим в его владении домашним животным .
Из приведенных нами фактов видно до какой глубокой древности приходится восходить при объяснении осетинских обычаев; но из них же следует и то, что первообраз того или другого обычая не всегда удержан Осетинами, а это все вместе взятое указывает на невозможность изучения их быта без широкого обращения к сравнительному методу, а следовательно оправдывает и те многочисленные экскурсы в область чуждых Осетинам законодательств, которые мы позволили себе сделать в этой главе. В результате всего нашего исследования оказалось, что в эпоху господства родовых отношений, т. е. в ту, в которой застало Осетин русское владычество, в преступлении преследуется один материальный вред. Причинение его вызывает месть. Целью мести является нанесение вреда по возможности однохарактерного с полученным. Желая избежать ее, род виновного не предлагает вознаграждения вреда и убытков, а просто напросто откупается от мести уплатой определенных обычаем композиций. Если бы дело шло не о выкупе, а о вознаграждении убытков, трудно было бы объяснить, почему плата за кровь малолетнего, взрослого и старика одна и таже: ведь каждый из них представляет далеко не одинокую экономическую величину. Все объясняется, раз мы станем на ту точку зрения, что в производимом платеже следует видеть выкуп от мести, которая, как вызываемая однохарактерным чувством во всех указанных случаях остается неизменной. Но если так, то не вправе ли мы утверждать, что при господстве родовых отношений нет различие между преступлением и гражданским проступком. Чтобы ответить на этот вопрос, нужно сказать предварительно, какой характер носит в это время гражданский проступок. В отделе о договорах мы подробно остановились на тех средствах, какими Осетины располагают для того, чтобы понудить к их выполнению. Мы видели, что этим средством является барантование, вполне однохарактерное с малорусским грабежом, ирландским захватом и римской pignoris сарiо. В осетинском барантовании очевидно трудно видеть какое-то возмещение вреда и убытков. Гораздо важнее сопоставление его с местью, однохарактерной с той, в силу которой родственники убитого набрасываются сперва на самого убийцу, а, буде он бежал, на его дом, и разоряют в нем все, уводя с собою скотину. Здесь сходство доходит до тождества и не позволяет сомневаться в том, что источник того и другого обычая один и тот же, что им является вызываемая правонарушением месть. Из сказанного видно, что отношение древнего права к гражданскому правонарушению несколько отлично от того, какого придерживается современное нам. В современном праве последствием его является, как известно, возмещение убытков. Месть за вред причиненный неисполнением договора или несоблюдением чужого права – вот что лежит в основе всех постановлений древних кодексов о гражданской неисправности. А если так, то между ним и уголовным преступлением со стороны вызываемых ими последствий, не существует никакого различия.
Заключение, какое мы вправе вывести на основании всего сказанного выше, состоит в признании во 1-х того, что право в эпоху господства родового быта не видит в преступлении ничего, кроме причиняемого им вреда, за которое оно разрешает мстить виновнику до тех пор, пока последний не откупится платежом положенной обычаем частной пени.
Во 2-х, что гражданское правонарушение также ведет к мести, как и уголовное. Месть эта принимает форму дозволяемого обычаем захвата имущества и нередко личности виновного в нем лица.
3) Из всего этого само собою следует, что пока самоуправство родов не будет подавлено в большей или меньшей степени развивающейся политической властью, между преступлением и гражданским правонарушением не имеется никаких различий, а это в свою очередь ведет к тому, 4) что процессуальные порядки народа, живущего родовым устройством не различаются между собой по характеру тяжбы. Отдельный устав гражданского и отдельный уголовного судопроизводства в это время были бы немыслимы.
5) Этими общими положениями объясняется в частности причина, по которой Осетинам, как живущим доселе родовыми сообществами, недоступно различие умысла и неосторожности, случайного и преднамеренного убийства, почему подстрекательство и покушение остаются у них без возмездия и уголовная ответственность ничем существенно не отличается от гражданской. Важность этого последнего вывода вполне может быть оценена при изучении их процессуальных обычаев, которым по сказанной причине неизвестно противоположение гражданского и уголовного суда.
Пока указаны были нами только две особенности осетинского уголовного права: 1) присущее ему начало родового возмездия, прекращаемого платежом выкупа и 2) признание им одной материальной стороны преступления или так называемого corpus delicti.
В настоящее время нам предстоит остановить наше внимание еще на одной характерной черте осетинского права, которая, как и предыдущие две, окажется общей ему со всем вообще древним правом. Из того положения, что в эпоху господства родового быта преступление рассматривается как вред, причиненный одним родом другому, само собою вытекает то последствие, что обиды, нанесенные родственником родственнику не подлежат родовому возмездию. Но значит ли это, что они совершенно не наказуемы. Ни мало. Родовой строй держится господствующим в его среде миром; все, что нарушает такой мир, грозит самому сообществу и поэтому должно быть искоренено. Но какой путь представляется к этому? Очевидно, не личное возмездие, применение которого явилось бы только поводом к дальнейшему нарушению родового мира, а одно удаление из рода виновного члена, изгнание. Такое удаление падает на обязанность родовой и семейной старшины, которая нередко побуждает к нему виновного разрушением его жилища и истреблением его собственности. Удаление из своей среды виновного сочлена встречается на первых порах, как неизбежное последствие всякого вида нарушения мира в родственной среде. Мы увидим впоследствии, что некоторые из арийских законодательств еще удержали следы этого древнейшего порядка даже в случаях воровства, произведенного родственником по отношению к родственнику, тем более в случаях несоблюдения супружеской верности, ранений или убийств, совершенных в родственной среде. Только имея в виду возможность быть удаленным из нее за всякое наималейшее нарушение семейного и родового мира, понимаешь причину, по которой в родовых сообществах, как показывает пример наших кавказских горцев, так многочисленен класс абреков; понимаешь, почему последние нередко составляли из себя, как напр. у Осетин, целые поселения. Если изгнанию подвергаемы были только убийцы нам едва ли пришлось встретиться с таким широким развитием абречества.
Очевидно, с другой стороны, что неудобство такого изгнания с его необходимым результатом уменьшением численного состава рода и обессилением его, как оборонительного союза, рано или поздно должны были повлечь за собою ограничение случаев изгнания важнейшими видами обид: убийствами ближайших родственников или порчею крови, производимой насилием и прелюбодеянием. Но следы применения ко всякого рода обидчикам этого тяжкого последствия продолжают держаться долгое время спустя в факте прекращения с ними общения, своего рода toris et mensae interdictio. Чтобы наложить на них печать отвержения, нарушителей мира в родственной среде принуждали к ношению известных внешних знаков; так, у одного из племен, заселяющих южные склоны кавказского хребта, у Сванетов доселе удержалось правило, в силу которого убийца близкого родственника принуждается повесить через плечо повязку из круглых камней. Заметив издали такого человека, Сванет старается избежать его присутствия; по близком общении с ним, о принятии, напр. пищи сообща с отцеубийцею в Сванетии не может быть и речи .
Подобно тому, как прекращение гражданского обмена нередко является на смену первоначального изгнания, так точно конфискация заступает место невыгодного для рода разрушения жилища и уничтожения имущества виновного! Эта конфискация нередко принимает наглядную форму содрания одежд, обнажения; так, напр., в применении к нарушившей верность супруге или позволившей себе внебрачное сожитие девушки. Еще позднее конфискация по отношению к известным видам обид заменяется выкупом, или, точнее говоря, виновнику дозволяется откупиться от нее производством единовременного взноса. Сама значительность последнего и несоответствие его с размером причиненного обидою ущерба, как нельзя лучше, указывает на то, что источник, из которого развилась система этих штрафований, лежит в конфискации. Очевидно, что, взыскивая нередко в 27 раз ценность похищенного, обычай не имеет в виду возмещения вреда, а замену неопределенной в своих материальных размерах конфискации приближающимся к ней по величине выкупом. Очевидно также, что из всех видов обид, совершаемых в родственной среде, похищение имущества, как вызывающее меньшее против других нарушение мира, ранее прочих должно быть отнесено к числу действий, влекущих за собою не конфискацию, а производство штрафов. Величина последних не зависит от величины украденного и, как показывает пример Осетин, стоит к ней нередко даже в обратном отношении. При краже вола Осетины взыскивают в три раза стоимость украденного, при краже барана в семь раз. Ясно, что такое увеличение размера объясняется желанием уподобить по возможности штрафования его прообразу – конфискации. Примененная впервые к имущественным обидам, совершенным родственником против родственника, система пеней или штрафов распространена была со временем и на другие виды их: даже вероломной жене, как показывают обычаи многих горских племен нашего Кавказа, дозволено было, взамен обязательного по обычаю изгнания, соединенного с конфискацией, произвести в пользу мужа единовременный взнос, обыкновенно совершаемый с согласия и участия ее родственников. Платеж этот производится доселе в форме подарка той или другой штуки скота или лошади.
Сфера преступных деяний, совершаемых в родственной среде, есть сфера компетенции семейных и родовых судов. Исторические свидетельства насчет характера принимаемых ими мероприятий крайне скудны. Какими правилами руководствовались они при постановке своих решений, нам неизвестно, так как правила эти по самой своей природе не могли попасть ни в сборники посреднических решений, подобный трактатам брегонов, ни в народные правды, эти своды обычаев и изменяющих их законодательных постановлений; а раз эти правила не дошли до нас , нам не откуда почерпнуть сведений по занимающему нас вопросу. В совершенно других условиях стоит тот, кто пожелает познакомиться с ним на основании изучения обычаев, действующих в среде современных нам родовых сообществ. Ему придется лишь наблюю дать и получаемая таким наблюдением жатва настолько будет обильна, что дает возможность не только констатировать факты, но и объяснить сам порядок их возникновения. Неприменимость мести и выкупов к преступлениям, совершаемым над близкими родственниками, составляет общую черту в быте кавказских горцев. В подтверждение сказанного мы можем привести факты одинаково из жизни Чеченцев, Кумыков и Кабардинцев, не говоря уже об Осетинах, у которых этот вопрос рассмотрен будет нами в подробности. Так о Чеченцах мы читаем в одном из сборников их адатов: У туземцев нет обычаев для разбора дел об убийстве сына или дочери отцом и матерью и обратно, т. е. жены мужем, если только у нее есть сын. Если же у убитой жены нет сына, родственники ее могут наказать убийцу по кровному обычаю. В вышеизложенных делах не существует обычая на том основании, что ответственность за преступление остается в кругу семейства: «никто же самому себе не враг» . В этом сообщении заслуживает особого внимания тот факт, что родственники жены вправе мстить мужу за ее убийство, но только до тех пор пока она не сделается матерью. Что родственники жены имеют право мести, это само собою понятно: они не одного рода с мужем, а следовательно у них нет тех препятствий к осуществлению кровомщения, какие кладет принадлежность обидчика и обиженного к одному и тому же кровному сообществу. Но почему спрашивается теряют они это право с момента рождения ребенка? Не по иной причине, как потому, что сделавшись матерью, взятая из чужого рода жена впервые вступает в кровную связь с мужниной родней, очевидно, через посредство рожденного ею ребенка, а при существовании такой кровной связи, преступление, совершенное над нею ее мужем, является преступлением в пределах рода и потому не вызывающим мщения . У Кумыков, по показанию составленного г. Вояковским Сборника их адатов, кровомщение в пределах рода неизвестно. Отец, убивший сына или дочь, не подлежит мщению. Избавляется от него также муж, убивший неверную жену на месте преступления. На такую безответственность мужа надо смотреть, однако, как на исключение; общее же правило требует мести за жену со стороны ее братьев и рода или получение взамен выкупа. В случае убийства брата братом, продолжает тот же сборник, дело остается в семействе и убийца считается «каилы» (т. е. кровником) только перед отцом, матерью и другими родными братьями. Вообще, читаем мы несколько ниже, в подобном случае все кончается мировою, без всякого стороннего вмешательства.
Нельзя последовательнее провести взгляда на невозможность возмездия за преступления, совершенные родственником против лиц, живущих с ним в одном дворе, отцу и сыну, братьям и более отдаленным родственникам .
В связи с вышеприведенными данными легко объяснить происхождение следующих норм осетинского права: «Если отец или мать убьют сына или дочь, то нет ни мщения, ни взыскания; равномерно, если убийство произойдет между родственниками в первом колене, исключая того, что за замужнюю сестру имеет право вступаться ее муж, что совершенно понятно, так как своим вступлением в брак и последовавшим за ним рождением ребенка жена сделалась членом одного с мужем рода. В этом отношении осетинские и чеченские обычаи, как бы взаимно восполняют друг друга. В одном муж является кровником в случае убийства жены ее родственниками, в других последние не вправе мстить мужу за убийство жены, раз она не умерла бездетной» . Из общего правила о невозмещаемости преступление, совершенных против родственников, Осетины делают исключение для случаев отцеубийство за убийство отца и матери, читаем мы в сборнике адатов 1836 г. сыном родственники собравшись сожигают дом и разграбляют все имение. Установляя такое правило, осетинский обычай тем самым вполне доказывает свою архаичность. Если другие виды преступных действий, совершенных в пределах рода, не ведут более к изгнанию, к устранению виновного из родственной среды, то это последствие, первоначально постигавшее всякого обидчика, неизбежно наступает каждый раз, когда обиженным является ближайший родственник, а такими считаются одинаково и мать и отец. Разрушая жилище виновного, Осетины тем самым побуждают его к оставлению прежнего местожительства; поток и разграбление, эта древнейшая форма конфискации, является таким образом не более, как средством к насильственному удалению преступника из сообщества его единокровных.
Рассмотренные нами обычаи родовых сообществ нашего Кавказа дают нам ключ к пониманию многих странных на первый взгляд явлений древнего уголовного права. С установленной на основании их точки зрения, совершенно понятным является отсутствие какого-либо упоминания о наказании отцеубийц как в древнейшем греческом праве , так и в праве русском (в Ярославой Правде и Церковном Уставе Владимира Святого ). Что касается древне-кельтического права, то из одного места Senctus mor можно заключить, что всякий убивший родственника (а следовательно и отцеубийца) оставляем был в живых и на свободе, так как ему дается совет предпринять паломничество в Рим . Когда в древних сводах впервые заходит речь о том, какие последствия влечет за собою отцеубийство, власть народных старейшин (королей или герцогов) и вечей, была уже прочно установлена. Неудивительно поэтому, если древнейшими видами наказаний, применяемых к отцеубийцам, являются наказания публичные. Конфискация имущества и смертная казнь – вот те два вида кар, которыми грозит им одинаково как римское право времен царей , так и греческое . Это те самые кары, которые известны в применении к ним и церковному уставу Ярослава, впервые упоминающему о наказании отцеубийц . Переходя к германским правдам, мы находим в них тот любопытный факт, что за отцеубийство не полагается ими частного возмездия или выкупа, а одна лишь публичная кара. Аллеманская Правда говорит о конфискации имущества отцеубийцы, рипуарская соединяет с конфискацией еще изгнание, лонгобардская же и вестготская требуют смерти . Если вспомнить то, что было сказано нами о публичных наказаниях, как о явлении сравнительно позднем в истории права, то немудрено будет заключить, что отцеубийство на первых порах не было возмещаемо у Германцев, как не было оно возмещаемо вообще всюду, где основой общественного устройства были кровные союзы; немудрено также понять, почему наказуемость его с самого начала приняла характер не частного взыскания, невозможного между родственниками, а публичной кары, осуществляемой от имени всего сообщества. Последняя черта с особенной наглядностью выступает также в праве Афин, которое, дозволяя одним родственникам, преследование перед судом частных убийц в тоже время в случаях отцеубийства дает каждому гражданину право иска .
Не имея своим последствием мести, невозможной по отношению к родственнику, отцеубийство, как и вообще убийство родственника, не является в глазах древнего обычая действием вполне безразличным. В тех случаях когда не следовало изгнания, мы неизбежно встречаемся с заменяющим его отстранением виновного от дальнейшего общения с родственниками, прекращением с ним гражданского общения, и эта черта одинаково выступает как в обычаях Осетин, так и в древних памятниках арийского права. В одно слово те и другие указывают на то, что убийца родственника становился существом отверженным, и обыкновенно принуждаем бывал покинуть прежнюю родину. Из расспроса стариков во время моего пребывания в Осетии я узнал, что брат убивший брата, или другой какой близкий родственник, совершивший однохарактерный поступок, внушает Осетинам такую ненависть и презрение, что они прекращают с ним всякие сношения. Сидеть с ним за одним столом или пить из одной чаши никто не согласится. При таких условиях убийце не остается иного исхода, как покинуть родину. Так обыкновенно и бывает. Если только его поступок не вызван случаем или неосторожностью, он бежит из аула и не показывается в нем более много лет подряд. Тем временем успеют стихнуть страсти и убийца снова возвращается в свою семью, вымоливши предварительно прощение себе у родственников. Сравнивая в этом отношении Осетинские обычаи с теми, какие известны были древним Германцам и Славянам, мы приходим к заключению о большей мягкости первых. «Нарушитель мира в родственной среде, говорит Филиппс, изгонялся у Германцев, как волк из святилища. Поэтому, замечает он, и образовалась у них со временем поговорка: «окровавленная рука не получает наследства» – это значит, что, преступлением, совершенным над родственником, нарушалась прежняя связь с единокровными и терялись все те права, какие дает родство, в частности и право на наследство . В Салической и Рипуарской Правде лицо, изгнанное за преступление из пределов прежнего местожительства (de pago) называется «wargus» – термином употребляемым как доказал Гримм, для обозначения волка. Причина тому не иная как та, что не имея пристанища, изгнанный, подобно этому зверю, принужден был скитаться в лесах . Однохарактерными с германскими wargi являются русские изгои. По филологическому словопроизводству, говорит Калачев, изгой значит существо отреченное, отпадшее или отделенное от жизни. По первоначальным понятиям Славян жизнь-гоить, значило находиться постоянно в роде, оставаться навсегда в общении со своими родичами». Но такое общение прекращалось для преступника. Отсюда тот, кто отрешался от своей родовой общины, в смысле общественном переставал гоить и делался следовательно «изгоем» .
Д. Отдельные виды преступных действий.
Считая безнаказанным всякое действие, не задевающее родовых интересов, Осетины вместе с тем совершенно исключают из сферы преступлений целый ряд наказуемых ныне деяний. Не имея отдельной от родовой старшины, герцогской или королевской власти, Осетины не знали crimen laesae majestatis, как не знали его и древние германцы, каравшие убийство королей не смертною казнью, а увеличенным размером вир . В то же время им, опять-таки подобно другим народам одной с ними арийской семьи, было небезызвестно наказание смертью захваченных у неприятеля изменников. Знаменитый тект Тацитовой Германии: «proditores et transfugas arboribus suspendunt» , и не менее известное предписание Ликурговых законов о казни изменников и конфискации их имуществ, не оставляют сомнения в том, что таким в общих чертах был и тот порядок расправы, какого придерживались по отношению к ним древние германцы и греки.
Не зная многих из видов так называемых государственных преступлений осетины игнорировали еще в большей степени преступления церковные. Их обычаям неизвестны были наказания за переход из одной веры в другую, за кощунство и святотатство, как нечто отличное от воровства. Из всех видов церковных преступлений мы встречаем у Осетин только колдовство или знахарство и оскорбление могил. На подобие древних германцев Осетины, смешивают знахарство с отравлением; как в Рипуарской Правде не различаются случаи, «когда один человек погубит другого per aliquod maleficium от того, когда причиной погибели» будет данный кому яд (Venenum) , как в Салической приравнивает к ним тот, когда от выпитых ею трав, «mulier infantes habere non potest», так точно Осетины ставят в один ряд приготовление напитков из трав, причиняющих кому-либо болезнь или смерть, и изготовление зелий, от которых, как они думают, и частного человека, и целое общество, могут постигнуть всякого рода бедствия, начиная от бесплодия и оканчивая засухами и падежами.
Такие же последствия связывали с заклинаниями знахарей и древние германцы, как видно из тех указаний, какие содержит в себе на этот счет одинаково Салическая Правда и законы Баварцев и Вестготов . По верованиям Осетин, как и по верованиям древних германцев, знахари – оборотни, способные принимать всякий образ , всего же чаще являться в виде волков. С момента водворения русского владычества преследование знахарей очевидно должны были прекратиться, но до этого времени в обычае было предавать их сожжению. В бытность мою в Осетии мне пришлось слышать рассказ о том, как лет 50 назад на землях, принадлежащих семье Тугановых, вблизи теперешнего Новомагометанского аула, приступлено было к сожжению одной женщины, обвиняемой в том, что своими чарами и нашептываньями она вызвала в стране засуху. Совсем было уже покончили с нею: и огонь был разведен и сама она стояла уже связанной наготове, как пошел обещанный ею дождь и ее отпустили.
Осетины отличают знахарей, которых они называют хинганаг от гадальщиков. К одним только знахарям они относятся враждебно, подозревая их в изготовлении зелий и в сглазе: (фaцастакота – сглазил, говорят они о знахаре при известии о том, что кто-нибудь заболел). К гадальщикам же и гадальщицам Осетины наоборот относятся с большим уважением и о наказании их никогда не было у них и помину. Всего чаще встречаются между Осетинами гадальщики на бобах или так называемые «гец фарсаг», и гадальщики по ключице, (ионикагас). И теми и другими нередко бывают женщины.
Наравне с колдовством, Осетинам известно и оскорбление покойников. Способ его совершения весьма оригинальный. Желающий надругаться над честью того или другого человека, отправляется на могилу его ближайшего родственника и здесь в присутствии свидетелей убивает собаку, произнося при этом нечто подобное посвящению этой собаки тому или другому из предков оскорбляемого им лица. Нередко обходятся и без хождения на могилу, довольствуясь убийством собаки и произнесением заклятия. Подобно древним германцам, которым известно тоже преступление, но в значительно измененной форме , Осетины относят обиды покойникам к числу самых тяжких и ничем не возмещаемых обид. От обидчика нельзя принять выкупа: только кровью может быть смыто то пятно, какое в этом случае сделано чести семьи . Если принять во внимание тот культ, которым Осетины окружают своих предков, то строгость, с какой наказывается ими всякое враждебное по отношению к последним действие, сделается вполне понятной. Посвящение собаки покойнику – это для них то же, что принесение ему нечистой жертвы (собака – существо нечистое в их глазах, как и в глазах их соседей – Чеченцев); нечистая же жертва может помешать их блаженству в загробной жизни, что, но понятиям Осетин, должно подвергнуться отмщению не менее насильственного прекращения их земной жизни. Замечательно, что тоже суровое воззрение на оскорбление покойников встречаем мы и в древнейших источниках германского права. Если последние не говорят об убийстве оскорбителя родственниками, то за то они принимают все меры к тому, чтобы такой исход не имел места, а это лучшее доказательство тому, что он всегда был возможен. Норвежские законы говорят о прекращении с виновником гражданского общения и конфискации его имущества, с чем как известно, было связано насильственное оставление им родины. Англо-саксонские же законы, как видно из частной их компиляции, носящей имя Генриха 1-го, прямо объявляют его «wargus», т. е. навсегда изгнанным из среды народа .
Салическая Правда причисляет похищение трупа, по его юридическим последствиям, к убийству и требует от виновного платежа 200 солидов, т. е. той самой суммы, какая требовалась с убийц. Эта плата в других германских сводах понижается в том случае, когда оскорбивший могилу оставил труп в ней. Аллеманская Правда говорит о взимании при таких условиях штрафа в 40 солидов, если дело идет о мужском трупе, и 80 при трупе женском. Баварская не делает такого различие между обоими и подвергает виновного в обоих случаях одинаковому штрафованию. Размер этого штрафования у Лонгобардов был особенно велик, именно 900 солидов .
К числу церковных преступлений обыкновенно относят и лжеприсягу. Спрашивается, известен ли Осетинам и этот вид караемых обычаем действий, как он известен был скандинавским народностям и континентальным германцам в эпоху исправления Карлом Великим первоначальных редакций варварских правд? На этот вопрос мы должны ответить отрицательно. Осетинам неизвестно наказание за ложную присягу; но не потому, чтобы они не ценили высоко святости последней, а потому что санкцией ее является нечто более страшное, чем всякий личный или имущественный вред, какой может быть причинен наказанием. С ложной клятвой Осетины связывают представления о погибели целого рода, о муках предков в загробной жизни и о ряде несчастий, которые неизбежно должны постигнуть как самого присягнувшего, так и его близких. Присяга сторон, как мы увидим впоследствии при изучении судебного процесса, обыкновенно сопровождается у Осетин присягою их родственников, которые подкрепляют ею данные ими показания. Эту присягу родственники дают не раньше, как заставивши то лицо, в чью пользу она должна быть принесена, клятвенно заявить перед ними о своей невинности. Очевидно, что это клятвенное заявление в том или другом случае может оказаться и ложным; а между тем последствия, ожидающие клятвопреступника, неминуемо должны наступить и для всех присягнувших с ним за одно, хотя бы они и были вовлечены в заблуждение. Спрашивается, какую санкцию дает им осетинский обычай против возможности частых обманов со стороны лиц, чью присягу они поддерживают на суде? Родственник, сделавшийся виновником ложной присяги, не несет светской кары; на него падает бесчестие и это бесчестие принимает нередко форму явно позорящего его действия, всего чаще однохарактерного с тем, какое было описано нами при исчислении известных Осетинам видов религиозных преступлений.
Переходя к другим категориям преступных действий, мы должны констатировать факт отсутствия у Осетин многих квалифицированных видов убийств. Это объясняется прежде всего тем, что уже сказано нами о наказуемости всякого убийства, безразличие неосторожного и преднамеренного, что разумеется делает немыслимым существования в Осетии тех различий, какие некоторые германские Правды и, как мы видели, Русская Правда проводят между «mord» или «убийством в разбое» и простым убийством (Todtschlag). Другой причиной отсутствия в осетинском праве большого числа квалифицированных убийств является уже упомянутая нами безнаказанность брато и детоубийств, а также убийств жен мужьями. Только в двух случаях требуют Осетины увеличенного наказания за убийство: в случае отцеубийства и в случае убийства беременной женщины. О первом мы имели уже случай говорить, что же касается до второго, то при наказании его двойною вирою Осетины принимают в расчет, что со смертью беременной женщины связывается для рода потеря не одного, а двух его членов, матери и имеющего родиться от нее ребенка. Увеличивая размер наказания только в названных двух случаях убийств, Осетины знают также о понижении его на половину, каждый раз когда объектом его является женщина. В этом отношении их право является прямой иллюстрацией той статьи русской Правды, которая гласит: «Оже кто оубиет жену, то тем же судом судите, яко же и мужа; оже будет виновата то полвиры, 20 гривен» .
Самоубийство признается, как известно некоторыми законодательствами, а в том числе и нашим, за особый вид преступных действий. Такое воззрение ведет в некоторых древних правах, в греческом например, к обезображиванию трупов самоубийц отрезанием им правой руки ; при неудавшемся же, но доказанном покушении многие законодательства и доселе допускают некоторое ограничение гражданской правоспособности. Спрашивается, известны ли Осетинам какие либо меры против самоубийц? Ответ должен быть отрицательный. Считая самоубийство грехом, Осетины довольствуются тем, что хоронят самоубийц отдельно от прочих покойников, но ни трупов их, ни могил не оскорбляют. Самое большее, если проходя мимо того места, где похоронен самоубийца, они пожелают ему ада (азюмаг-фацо). Покушение на самоубийство, как и всякое вообще покушение, не ведет за собою у них никаких последствий.
Подобно германским Правдам и нашему древнему праву, осетинское отличает увечья от ран и раны от ударов, но ему далеко не известны все те градации, какие законодательство скандинавских народностей и континентальных немцев устанавливает в среде каждой из этих групп. Обращаясь, прежде всего, к увечьям, мы заметим, что один из видов их, именно кастрация, ставится Осетинами в один ряд с убийством. В этом отношении их право представляет поразительное сходство с правом древних Датчан, а также с законодательством салических и рипуарских франков, Саксонцев и Фризов; т. е. с теми именно источниками германского права, которые испытали на себе всего менее влияние римского и следовательно наиболее национальны . Из других видов увечий Осетины за одно с Германцами, Кельтами и Русскими Славянами ставят на одну доску отсечение руки и ноги, носа, уха, а также выкол глаза . Замечательно при этом, что эти действия наказываются ими безразлично одною и тою же карою – именно половиною платы за убийство . В Тагаурии и Куртатии мы встречаем, впрочем, некоторое отступление от общей нормы в том смысле, что за выбитие глаза в среде фарсаглагов взыскивается почти в 4 раза меньше, чем за отсечение руки; между алдарами тех же обществ таких различий не делается . Сходство с древнегерманским правом, кельтическим и отчасти русским, выступает и в тех обычаях Осетин, которые регулируют размер платежей в случае отсечения отдельных пальцев руки; но замечательно, что тогда как отсечение мизинца во всех указанных законодательствах считается более легкою обидой, чем отсечение любого из остальных, в оценке большого пальца осетинские обычаи резко расходятся с германскими нормами. В варварских Правдах и скандинавских законах наказание за отсечение большого пальца больше того, которое грозит за отсечение остальных трех, за исключением мизинца; в Осетии же наоборот, оно меньше . О приравнивании к увечьям по образцу некоторых германских Правд вышиб зуба и ран, наносимых губам, бровям или пальцам ног, Осетины, по крайней мере, в наше время не имеют и понятия.
Граница, отделяющая ранения от увечий, проводится Осетинскими обычаями далеко не строго. Хотя раною и признается только такое пролитие крови, которое не связано с потерей жизни, даже на расстоянии некоторого промежутка, поранения, сопровождающиеся повреждением головы, руки или ноги, или вполне приравниваются их обычаем к увечьям, так напр. в Дигории и между фарсаглагами Тагуарии и Куртатии, ими наказуются немногим лишь легче первых . Из тех многочисленных категорий первого и второго порядка, какие по отношению к ранениям знают германские Правды, Осетинам известны только следующие: во 1-х ранения лица, как оставляющие видимый след и ранения прочих частей тела , во 2-х раны без повреждения костей и раны с повреждением . Наконец в 3-х, раны тяжкие и легкие, причем чертою различия считается то, пошла ли кровь ручьем или нет. Барон Гакстгаузен упоминает еще об одном способе определения важности ран, который, по своей архаичности, заслуживает полного внимания – я разумею определение их величины с помощью хлебных зерен. О ране говорят: она имеет в длину 10, 12 и т. д. зерен ячменя. За каждое зерно в длину обидчик обязан отдать корову, но далее 12 коров взыскание не идет . Я сказал, что такой порядок должен быть признан весьма древним и в подтверждение могу привести тот факт, что из всех германских правд, включая в число их и скандинавские, одной только Правде фризов известен сходный порядок различения ран по их величине. Всякое ранение вело у Фризов к уплате пени в 1 солид, но если длина раны равнялась «еiner kleinen Spanne» (т. е. расстоянию между началом первого и второго пальца, размер взыскания возрастал до 4-х солидов . Когда же рана была с пясть, считая от изгиба руки до оконечности среднего пальца, виновный присуждался к уплате24 солидов, которые и представляют собою наибольший платеж, какой вообще мог быть произведен в случае ранения . В позднейшем законодательстве Фризов способ измерения ран является несколько иным по суставам пальцев: каждая рана, достигшая размера одного сустава, считалась тяжкой , остальные признавались легкими.
То обстоятельство, что определение тяжести ран по их величине встречается у одних южных Осетин, бывших в течении целого ряда столетий под политическим влиянием Грузии, побуждает нас искать в грузинском праве источник возникновения вышеуказанного способа определения тяжести ран. Законник царя Вахтанга вполне оправдывает такую догадку. «Всякую рану на руке, ноге и на всем вообще теле, читаем мы в 49 ст. этого свода, раз она не сопровождается повреждением члена, надо измерять ячменным зерном .
За исключением названных двух видов ударов, остальные не распадаются на группы и вызывают почти всегда одинаковый платеж . Заканчивая сказанным отдел о преступлениях против телесной неприкосновенности, я не могу не обратить внимания читателя на то, как много общего представляют в этом отношении осетинские обычаи с нормами древнего права других ветвей арийской семьи. Факты говорят за себя. Сходство, переходящее нередко в тождество, как напр. в вопросе об увечьях, не терпит другого объяснения, кроме того, что правила, о которых идет речь, возникли впервые еще в эпоху совместной жизни ариев и вместе с ними разнесены были в разные концы мира; новые условия быта вызвали со временем поправки и дополнения к ним, но не в состоянии были произвести радикальных изменений. Черты поразительного сходства, удержались, таким образом, не смотря на несколько тысяч лет продолжающегося разъединения.
Перехожу теперь к оскорблениям чести. Не зная того разнообразия видов, в каком эти преступления известны германским правдам, Осетины в то же время различают следующие: оскорбление чести всего двора или рода, при чем средством к тому выбирается или оскорбление могил покойников, или выбрасывание из дому фамильной цепи. Об этих видах оскорблений мы имели уже случай говорить. Напомним, что Осетины считают их наиболее тяжкими и обыкновенно мстят обидчикам смертью.
Тяжким видом обиды считается также для хозяина оскорбление его гостя. В сведениях об адате, собранных по распоряжению начальства в 1844-м году, мы находим на этот счет следующие подробности. «Если кто отважится обидеть приезжего гостя, то по обычаю должен заплатить тому, к кому гость приехал, лошадь с седлом, ружье и 18 коров. Пеня эта налагается за бесчестие, нанесенное дому обидчиком, и по праву принадлежит хозяину, который, впрочем, чаще всего передает гостю полученный им выкуп .
Еще более тяжким оскорблением признается у Осетин вход без разрешения в чужое жилище. Уважение к домашнему очагу, как последствие культа предков, причина тому, что Осетины относятся к этому преступлению с такою же строгостью, как и Германцы эпохи редактирования варварских правд . Как самостоятельный вид преступного действия такое вторжение в чужой дом встречается у Осетин крайне редко, почему применяемый к нему обычай не успел еще сложиться и определение меры взыскания каждый раз предоставляется свободному выбору медиаторов. Но в связи с воровством это явление довольно обычное и высшая мера наказания, налагаемая за случаи похищения, сделанные из чужого жилья, не имеет иного источника. Медиаторы в этом случае произносят приговор по совокупности преступлений, что значительно возвышает размер выкупа.
Legibus barbarorum и русскому законодательству в период времени, следующий за изданием Ярославой Правды, известен целый ряд оскорблений женской стыдливости путем прикосновения к грудям, поднятия подола и проч. . Всего далее идут в преследовании таких обид индусские своды, которые относят к ним даже тот случай, если кто, зная о присутствии женщины в том или другом помещении, войдет в него с дурным намерением на ее счет . Такие действия признаются за преступления и Осетинами за исключением, разумеется, простого входа в женское отделение, которые относятся к ним с такою строгостью, что сверх высоких штрафов в пользу родителей или мужа, от обидчика требуется еще вступление в брак с оскорбленной им девушкой . Такая строгость тем более поражает нас на первый взгляд, что наряду с нею Осетинам неизвестно наказание обольстителя ; но надо помнить, что в последнем случае насилие совершенно отсутствует, чего нельзя сказать о первом. Что касается до словесных обид, то у Осетин до последнего времени наказуемы были только те, которые носили характер ничем не подкрепленных обвинений, сделанных притом при свидетелях. В числе дел, которые мне привелось пробежать в архиве канцелярии начальника Терской области, попадались нередко и случаи такого рода оскорбления. Я помню один из них, в котором обиженный жаловался на то, что обидчик укорял его всенародно в том, что он не противится сожительству жены своей с посторонним лицом и дозволяет ему делать ей подарки. Такое заявление признано было оскорблением и виновный в нем присужден сделать денежный взнос обиженному. В отношении к случаям подобного рода Осетины, если это допускает только характер самого обвинения, придерживаются той же практики, какую мы встречает в древнем египетском , а также в индусском праве , они присуждают обвинителя, не доказавшего своего обвинения к тому самому взносу, который должен был бы сделать обвиненный, если бы вина его была доказана. Корень такой практики лежит в идее равного возмездия, проходящей, как мы видели, через все уголовное право Осетин. Применяется же она всего чаще к тем добровольным сыщикам или комдзогам, которые так часто предлагают в Осетии свои услуги по разысканию воров. Если комдзог не докажет, что воровство сделано заподозренным им лицом, он сам несет перед хозяином вещи ответственность за ее похищение и, согласно этому, обязан сделать ему взнос деньгами или предметами в замен украденного .
Простое ругательство до последнего времени не было относимо Осетинами к числу преступных действий. История права показывает, что таково было древнейшее отношение к ним и некоторых германских законодательств, в том числе датского , а также Русской Правды и древнего права Кельтов . Только в последнее время, по всей вероятности, под влиянием русской судебной практики, Осетинские медиаторы стали присуждать к небольшим денежным штрафам и лиц, причинивших кому-либо словесную обиду бранью или ругательством; впрочем лишь тогда, если тому были свидетели и обида не нанесена была тайно.
Осетинам известны далеко не все виды преступлений против половой нравственности, предусматриваемые древнегерманским правом. Так простое сожительство с женщиной вне брака и с ее согласия, наказуемое германскими Правдами , не считается у них подлежащим преследованию. «За соблазн нет наказания» читаем мы в сборнике адатов 36 года. Такой порядок, по-видимому, должен быть признан древнейшим, так как он прямо вытекает из архаической свободы половых сношений и встречается на низших ступенях правового развития у большинства арийских народов. Так, о запрещении его в древнейших ирландских законах, как видно из Сенхус Мора, нет и помину ; не знает его и наше древнее право, и не только Русская Правда, но и церковные уставы, которые призывают к ответственности не соблазнителя, а родителей, допустивших соблазн их дочери .
Не встречалось также в Осетии (я разумею старые годы) и преследование двоеженства, которое германское право, признавало действием преступным и заключающим в себе тяжкое нарушение прав законной жены, позднее же и охраняемой государством нравственности . Причина, по которой Осетинам неизвестно было наказание двоеженства, лежит, очевидно, ни в чем ином, как в разрешаемом долгое время обычаем полигамическом браке, следом которого доселе является, как мы видели, право держать большее или меньшее число так называемых номулус или кумячек. До 69 года господам открыта была также полная возможность иметь сверх номулус произвольное число любовниц в лице состоявших в собственности хозяина рабынь (дочерей гурзиаков). Такое сожительство безнаказанно допускаемо было обычаем, подобно тому, как некогда у нас, насколько можно судить из постановлений Русской Правды на этот счет . Наложничество, впрочем, не было приравниваемо и германскими Правдами к нарушениям начала единобрачия .
Что касается до кровосмешения, то виды его далеко не столь разнообразны и осетинскому праву совершенно неизвестно в частности запрещение браков со свойственниками и недопущение к супружескому сожитию вдовы с кем-либо из родственников мужа. Последнее, как мы видели, даже предписывается обычаем, как нечто обязательное для ближайшего родственника. Зато в пределах одного и того же рода брак запрещен для всех даже отдаленнейших родственников и это правило так строго соблюдается, что по недостатку случаев его нарушения обычай не успел сложиться и мы остаемся в неизвестности на счет той кары, которая в этом случае угрожала бы преступнику. В отличие от большинства германских Правд, которые, как показал Вильда , смешивают похищения невест с актами насилия над женщинами на том, по всей вероятности, основании, что видят в сопровождении похитителя вооруженной свитой своего рода насилие, осетинское право строго различает указанные два вида действий: похищение невест но ведет к другому последствию, кроме уплаты ирада родителям ; оно должно быть рассматриваемо скорее как вид воровства, нежели как деяние, оскорбительное для половой нравственности. Изнасилование в прежнее время обыкновенно приравнивалось по своим последствиям к прелюбодеянию и подобно ему наказывалось смертью. Та точка зрения, с которой осетинское право смотрит на похищение, несомненно должна быть признана древнейшей, так как она непосредственно вытекает из того широкого распространения, каким пользовался брак уводом в среде народностей арийской семьи . Приравнивание его к видам насилия над женщиной результат более позднего воззрения, вызванного частью желанием обеспечить земский мир, ежечасно нарушаемый такими уводами, частью влиянием христианства и его учения об обоюдном согласии, как желательном условии брака. Выделяя похищение невест в особую группу наказуемых действий, Осетины до последнего времени не отличали других видов увоза от насильственного вступления в сожительство . Будет ли похищенной девушка или женщина, раз похищение сделано не по предварительному уговору и без цели вступления с похищенной в брак, оно приравнивается к изнасилованию. Мало того, Осетины смешивают также изнасилование с растлением и во всех указанных случаях отрицают возможность иного возмездия, кроме смерти . В настоящее время они, впрочем, всего чаще соглашаются на получения выкупа. Это обстоятельство дает им возможность более строгого разграничения отдельных видов причиняемого женщинам насилия: простой увоз девушки, не сопровождающийся растлением, за который взыскивается штраф в пользу общества или аула , увоз, изнасилование , к которому приравнивается и похищение чужой жены, наконец, растление. Последнее действие только тем впрочем отличается от остальных, что сверх платы за бесчестие, требует еще взноса полностью всего причитающегося за девушку «ирада», все равно вступит ли обидчик с нею в брак или нет . Поэтому г. Пфаф, в конце концов, все таки прав, утверждая, что между насилием и stuprum Осетины не проводят различие . Смешения, однохарактерные с теми, какие делают Осетины между различными видами преступлений против семейной нравственности, встречаются в древнем праве довольно часто. Так в Ярославовом церковном уставе насилие слито с похищением .
Тоже может быть сказано о баварской и бургундской Правде . Что же касается до различения изнасилования от растления, то в германских Правдах о нем нет и помину.
Преступление, строго выделяемое Осетинами из ряда других действий, направленных против половой нравственности, составляет прелюбодеяние или сожительство с замужней женщиной. Я говорил уже о причинах, побуждавших Осетин относиться с такой строгостью к виновнику их бесчестия, я говорил о том, каким позором признавалось у них еще недавно принятие в таких случаях выкупа, и напоминаю об этом лишь для того, чтобы объяснить причину, по которой сперва в высшем сословии Тагаурии и Куртатии, а затем и среди Иронов Аллагира, Мамисона и Нар выработалось правило , однохарактерное с предписаниями многих германских Правд о том, что убийство прелюбодея не должно вести к уплате его родственникам «крови» или «туг», a следовательно является ненаказуемым действием. Я упоминаю об этом снова еще и потому, что этим объясняется причина того факта, что за прелюбодеяние нет и в настоящее время тех частных выкупов, которые полагаются за другие виды преступных действий. Принятие их потерпевшими «считается в народе позором», почему, при отсутствии кровомщения, преследование прелюбодея переходит на обязанность всего общества, всего аула, и осуществляется или путем изгнания его из последнего , или путем наложения публичных штрафов в пользу общественной казны. «Если осквернителю удастся спасти свою жизнь, говорит г. Пфаф, то его, буде он посторонний человек, изгоняют из аула; свой же по приговору народных судей, должен заплатить денежный штраф в общинную кассу; штраф этот, смотря по важности случая и местности, простирается от 30 до 80 рублей» .
Прелюбодеяние, как известно, отличается тем от других видов преступлений против нравственности, что в нем всегда бывает два виновных: прелюбодей и изменяющая мужу жена. Соответственно этому, осетинское право, по подобию других арийских, привлекает к ответственности наряду с первым и последнюю. Эти два вида ответственности существенно отличны. Тогда как первая, как ответственность чужеродца, допускала возможность родовой расправы, вторая могла сделаться предметом обсуждения лишь тех фамильных судов, установлением которых открывается история судебного процесса. О мести и выкупе в применении к неверной жене, очевидно, не могло быть речи, в виду принадлежности ее к одному роду с обиженным; при таких условиях не оставалось иного исхода, кроме удаления ее из оскверненного ею рода. Дальнейшее присутствие ее в нем не могло быть терпимо ни минуты, так как от сожительства ее с чужеродцем легко мог родиться ребенок, такой же чужеродец, как и его отец. Чтобы не быть поставленным в необходимость включить его в свою среду, роду приходилось заботиться о скорейшем изгнании прелюбодейной жены. Если муж в гневе не поражал ее ударом , если он медлил расстаться с обманувшей его супругой, родственникам предоставлялось даже право понудить его к тому . То же непосредственное участие всего рода в наказании виновной супруги выступает и из самого порядка его производства. В высшей степени знаменательным является тот факт, что порядок этот у столь разрозненных между собою племен, как Индусы, Осетины и Германцы, был буквально один и тот же. Жену прелюбодейку раздевали до нага, сажали на обезьяну у Индусов и осла у Осетин и водили по площади или улице, на которой стояли собравшиеся родственники, причем каждый из них, и во главе всех муж, обязаны были наносить ей удары, от которых она подчас и умирала .
Такой экзекуции нередко предшествовало обезображивание вероломной жены отнятием у нее носа и обрезанием волос. При этом также заслуживает внимания то обстоятельство, что эти именно виды увечий в одно слово предписываются законодательством не только многих арийских, но и не арийских племен, что заставляет искать корень их в чем-то отличном от того объяснение, какое сходству обычаев обыкновенно дают филологи, говоря о единстве происхождения. Вероятнее всего то, что так как обезображивание лица всюду считалось и доселе считается позорящим обстоятельством, а надежнейшим средством к тому является отнятие носа и ушей, то к этим видам членовредительств и обращаются повсюду при публичном опозорении прелюбодейной жены . У германцев, как видно из их народных правд , судьбу прелюбодейной жены разделяла и потерявшая свою девственность девушка. То же должно быть сказано и об Осетинах, как видно из следующих фактов, сообщаемых г. Тхостовым в его заметках о Тагаурцах. Женщину, потерявшую целомудрие вне брака, в прежнее время наказывали жестоко. В одной рубашке с обнаженной грудью привязывали ее к ослице и водили по всем улицам аула, причем каждый встречный имел право бросить в преступницу комом грязи .
Мне остается упомянуть еще о двух видах преступлений против половой нравственности – о педерастии и содомии. Весьма распространенные в среде ближайших соседей Осетин, горских татар и, в частности карачаевцев, они изредка лишь встречаются в их среде. Отношение к ним далеко не строгое. В случае содомии хозяину скотины предоставляется искать вознаграждения с виновного. Педераст же, как общее правило, остается без преследования. Такой порядок должен быть признан весьма архаичным. Как особый вид преступления, противоестественные пороки известны лишь более или менее развитому праву, германцам не ранее принятия ими христианства, русским с издания Церковного Устава Ярослава, целиком заимствовавшего в этом отношении свои нормы из византийских законов, Афинам в позднейший период их истории . Других видов противоестественных пороков, столь подробно перечисляемых мусульманскими законоучителями Осетины не различают.
Последнюю группу наказуемых действий составляют в Осетии преступления против собственности. Подобно тому, как в древнем Риме, Риме эпохи XII таблиц, они обнимались понятием воровства (furtum) , так точно в Осетии все виды присвоения чужого имущества: собственно воровство, грабеж, и даже поджог, подводятся под одно общее определение воровства и соответственно этому подлежат одинаковому с ним наказанию. В случае воровства на стороне у чужих, читаем мы в Сборнике адатов 36 года, отбирается краденое. В случае грабежа взыскивается только ограбленное, равно и за поджог только убыток . Уже из приведенного места видно, что воровство в глазах Осетин не имеет иного последствия, кроме obligatio ex delicti. Подобно тому, как римское право времен республики рассматривает воровство в отделе гражданского права , так точно осетинские обычаи, определяющие последствия преступлений против собственности, с удобством могли бы быть изложены в отделе об обязательствах. Скажу более, Осетинские обычаи в этом отношении идут далее римских. Римскому праву известно убийство ночного вора , найденного с поличным, как оно известно и германскому . Такого права не признают за хозяином вещи осетинские обычаи, как не признает его и Русская Правда . Все что он может сделать при встрече с вором это «бить его нещадно», но раз от этих побоев приключится смерть, он отвечает за его «кровь» перед родом, как за убийство всякого другого человека . Большинство древних прав различает несколько видов воровства, наказуемых ими далеко не одинаково; римское времен децемвиров знает воровство с поличным и воровство без поличного (furtum manfiestum и furtum nec manifestum), т. е. такое, когда вор найден был с украденной им вещью, и такое, когда ему удалось скрыть похищенное . Ему известно также различие между воровством, сделанным ночью и днем; наконец, оно различает несколько квалифицированных видов воровства: воровство в поле, поджог близкого к жилищу хлеба и т. п. Германцам сверх названных видов , известен был еще и ряд других. Вместе с Кельтами валлийского герцогства они устанавливали между отдельными случаями похищения различие по цене украденного . Воровство в доме и вообще закрытом помещении и воровство в открытом поле, воровство, совершаемое кем-либо в первый раз и воровство, являющееся рецидивом также составляли у них различные по своим последствиям виды одного и того же преступления. Германцы знали, наконец, усложнение наказаний за воровство скота и особенно за конокрадство . Из всех названных различий, Осетинам доступно только одно: воровство в жилом помещении и воровство в поле или на открытой дороге, хотя бы и связанное с насильственным нападением (грабеж). Из этих двух видов похищений чужого имущества Осетины, заодно с древними Германцами признают более тяжким первый. Причина тому, как я уже раз имел случай заметить, лежит не в том, что для него нужна большая напряженность злой воли, так как оно почти всегда соединяется со взломом, а в том, что совершенно его необходимо предшествует производство еще другого преступления, – -самовольного входа в чужое жилище, за что вор и присуждается к добавочному платежу.
Но если Осетинам неизвестна во всех ее подробностях немецкая классификация преступлений против имущества, то, с другой стороны, их право выработало свою собственную, которая по своей архаичности и по тому свету, какой проливается ею на сам источник происхождения современных воззрений на воровство, заслуживает весьма внимательного изучения. Говоря о том, что за воровство на стороне у чужих, по изобличении вора, только отбирается краденное, составители первого по времени сборника осетинских адатов прибавляют, «и за покражу у своих и ближних взыскивается в пользу хозяина против украденного в пять раз больше, шестая же часть для общества на обед» . Из этих слов видно, что Осетины различают воровство, совершенное над чужеродцем и воровство в пределах рода. Первое, собственно говоря, не является показуемым действием, второе же несомненно должно быть признано таковым по своим последствиям. Но, поступая таким образом, Осетины высказывают воззрение, во всем однохарактерные с теми, какие современная этнография открывает у племен, живущих родовыми сообществами, вполне независимыми один от другого. В таких племенах воровство ничем не отличается от взятия добычи у неприятеля и считается действием похвальным, но до тех лишь пор, пока оно направлено против чужеродцев; если же жертвой его являются родственники, воровство принимает характер нарушения внутреннего мира и потому становится действием опасным для спокойствия и согласия целого кровного сообщества. Против него должны быть приняты поэтому строгие меры. Кровная месть очевидно тут немыслима, так как она возможна лишь но отношению к чужеродцу; остается поэтому обратится к тому средству, которое всегда применяется к нарушителям мира – к изгнанию; и мы в действительности видим, что целый ряд народностей, в числе их индусы и кельты , отправляясь от тех же воззрёний на воровство, останавливаются на мысли о насильственном удалении воров из своей среды . Другие, и в числе их Осетины идут далее: дозволяют вору откупиться и, увеличивая для него в целях общественного устрашения, размер частного взноса в пользу потерпевшего, в то же время взыскивают и известный штраф в пользу всего общества; таким именно является то обязательное для него угощение, которое Осетины называют мирным и на котором в действительности следует замирение временно восстановленных друг против друга родственников. Место мирных угощений в последнее время все чаще и чаще начинают занимать штрафы в общественную казну . Замечательно при этом еще то, что при определении величины частного выкупа, платимого обокраденному родственнику, Осетины обращаются к тому самому приему, к какому, как видно из индусских сводов , Варварских Правд и законов Уэльса, одинаково обращались индусы и германцы , не говоря уже о целом ряде современных нам племен, в том числе Черногорцев, Хевсуров и Черкесов, а из древних Евреев . Я разумею увеличение в несколько раз, от 3 до 7 , размера вознаграждения за похищенное. Осетинские обычаи дают нам таким образом возможность познакомиться с самим процессом зарождения тех понятий, благодаря которым воровство из действия безразличного по своему характеру постепенно сделалось преступлением. Оно показывает нам, что таким было признано, прежде всего, похищение, сделанное у родственника, наглядным проявлением чему явилось как увеличение размера взноса, делаемого обиженной стороне, так и установление публичных пеней или штрафов. В Салической Правде, как и в Русской уже исчезает различие между воровством у родственника и воровством у чужеродца; система кар, примененная впервые только к первому, распространена на все случаи похищения чужого имущества; при чем в законодательстве Франков, как возникшем в догосударственную эпоху публичная пеня еще не взыскивается ; в Русской же Правде ее получает князь, как глава политической власти. Пострадавшему идет цена украденного князю и штраф (продажа ).
Определивши таким образом ту степень развития, на которой стоит юридическая конструкция воровства у Осетин, нам остается только прибавить, что другие виды преступлений против имущества: обман, мошенничество, захват чужого участка путем заорания меж, присвоение общинной земли частным лицом, им совершенно неизвестны. Говоря это, я разумеется не имею в виду сказать, что случаи нарушения чужого доверия вовсе не встречаются в их быту, а только то, что по их понятию они не наказуемы , хотя и дают потерпевшему право требовать того возмещения убытков, какое вытекает из всякого «obligatio ex delicto». Рассмотренные мною судебные решения вполне подтверждают такую мысль. Является ли предметом жалобы то обстоятельство, что один из владельцев общего поля обманом присвоил себе не выпавшую ему по жребию часть; или уничтожения меж соседом, захватившим себе этим путем кусок не принадлежащей ему земли; выбранные стороной медиаторы только восстановляют нарушенное право, не принимая в то же время никаких карательных мер. Занял ли кто самовольно участок общинного леса под хутор, для виновника нет уголовной ответственности и его соседи по аулу довольствуются тем, что идут всем обществом разорять возведенные им постройки» .
Нельзя поэтому не согласиться с верностью того замечания, которое сделано было еще составителями первого русского сборника осетинских адатов: за обман и мошенничество в Осетии никакого взыскания не определяется; точно также, прибавим мы от себя, как не определялось его и в Риме эпохи XII таблиц, в России времен Русской Правды или Меровингской Франции, как не определялось его вообще в эпоху зарождающейся государственности и права .
Лишение свободы и обращение в рабское состояние как особый вид преступления, Осетинам вовсе неизвестно, что и не удивительно в виду того, что, сделанное родственниками, оно не подлежало возмездию, причиненное же чужеродцом, вызывало кровную месть со стороны близких. Случаи последнего рода были настолько редки, что никакого обычая насчет порядка производства выкупа не сложилось.
Перехожу к рассмотрению системы наказаний и тех общих положений, на которых она построена.
3) Система наказаний.
Система наказаний, прилагаемых Осетинами к своим преступникам, носит на себе печать глубокой древности. Знакомясь с нею, мы как бы входим в сферу тех правовых идей, которые вызвали в наших предках стремление карать известные деяния, независимо от причиненного ими материального вреда, мы становимся очевидцами первоначального образования отдельной от гражданской уголовной ответственности и раскрываем тот источник, из которого вытекло самое право наказывать.
Из перечня различных видов преступления и ожидающих их совершителей последствий, читатель легко мог вынести то представление, что первоначальная идея возмездия, присущая Осетинскому праву, наравне с древнеарийскими законодательствами, далеко не находила себе применения в родовой и семейной среде. Отцеубийство, как и вообще убийство ближайших родственников, а также все виды преступлений, совершаемых детьми и женою по отношению к отцу и мужу, караются непосредственно теми лицами, в чьей власти они состоят; при этом все равно, будет ли дело идти о детях законной жены или о тех, которые прижиты мужем от именной жены (номулус или кумячки), о детях, приобретенных в брачном сожитии или же в допущенных мужем и отцом союзах жены, любовницы или дочери с посторонним мужчиною, и связанных с отцом единством крови или об усыновленных им чужеродцах .
Перечисленными лицами не ограничивается круг тех, которые, как подведомственные исключительно семейному суду, не подлежат родовому возмездию. Подобно тому, как в древнем Риме familia включала в себя наравне со свободными и рабов и отец семейства, неся ответственность за их действия, один имел по отношению к ним право наказывать , так точно в Осетии господин может безнаказанно изувечить и убить своего раба и вместе с тем подлежит возмездию за все преступления, совершенные последним, «Узданьлаг имеет право предать смерти своего гурзиака», на все лады повторяют сборники осетинских адатов, но в них же мы находим указания и на то, что за преступление, совершенное гурзиаком отвечает его господин: если раб убил человека высшего сословия, хозяин его обязан внести полную плату за кровь, все равно, как если бы убийство совершено было им самим; если раба, то его стоимость; одним словом ответственность постоянно переходит в этих случаях с совершившего злодеяние на то лицо, в чьей власти он состоит . Таким образом, подчиненность рабов семейным судам более полная и исключительная, чем та, в какой стоят от них свободные члены семьи. Рабы подсудны семейным советам за преступления, совершенные ими как над лицами, принадлежащими к семье и роду, так и над чужеродцами, кавдасарды и законные дети, а также номулусы и жена, только за первые.
Определивши круг лиц, изъятых от родового возмездия по причине подсудности их семейным судам, перечислим те виды преступлений, какие по этой причине не входят в круг действий, подлежащих отмщению или выкупу: 1) из убийств это, во-первых, все виды убийства родственников, живущих совместно в одном дворе, и во главе всех отцеубийство. Исключение представляет, по-видимому, только убийство несправедливо заподозренной жены ее мужем и убийство мужа женою. Будучи по рождению своему разных родов, муж и жена могут быть отомщены каждый соответственно своим родом. Что касается до телесных повреждений, то сюда должны быть отнесены все виды ранений, совершенных над родственниками, в том числе и те, которые муж делает жене . Из преступлений против половой нравственности потере невинности девушкой и нецеломудрие жены, подлежат каре одних семейных судов и следовательно не входят в круг действий, за которые полагается выкуп в пользу рода. Наконец из преступлений против собственности все виды воровства, совершенного у родственника, стоят вне сферы родового возмездия как личного, так и имущественного.
За исключением названных действий все остальные носят характер обид, отмщаемых родом или выкупаемых у него виновником и его роднёю. Такими на первых порах являются одинаково убийства, увечья, ранения, изнасилования и прелюбодеяния, разные виды воровства и оскорбления семейной чести. Следы того, что все эти действия некогда вызывали кровную месть удержались в праве безнаказанного нанесения побоев одинаково прелюбодею и вору, что, как показывают данные этнографии и истории права, обыкновенно встречается у народов, требовавших первоначально за те же преступления убийства виновного .
И так осетинское право представляет нам существование бок обок двух видов преступлений, таких, которые на первых порах требовали отмщения, и таких, которые подобной мести не допускали.
Когда кровная месть заменена была выкупами, место убийства занял платеж, взыскиваемый всем родом в свою пользу и более или менее значительный, смотря по характеру содеянного. Далее этого не и дет родовое возмездие при определении последствий преступных действий, по крайней мере у Осетин. Выставляя правило о том, что это возмездие должно по своим размерам отвечать величине причиненного преступлением зла, оно не делает из него того логического вывода, какой сделан был, например, индусским или германским правом и повел к установлению членовредительных наказаний: кастрации за преступления против половой нравственности, отнятие языка за ложное обвинение, губ за оскорбление словом, руки за воровство и лжеприсягу и т. п. Отсюда отсутствие в осетинском праве других видов наказаний в применении к возмещаемым родом действий, кроме выкупов. Другое дело, когда речь идет о преступлениях не возмещаемых. К ним выкуп не приложим, так как по природе своей он не иное что, как эквивалент личного возмездия, мести, которой, как мы знаем не может быть между едино кровными, а если так, то спрашивается как быть в этом случае, оставить ли эти действия совершенно безнаказанными или применить к ним какие-либо другие последствия помимо выкупа? Вопрос этот был решен Осетинами следующим образом: из права отца исправлять своих малолетних детей был сделан дальнейший вывод по отношению к преступным деяниям, совершенным его взрослыми домочадцами. Все состоявшие под его властью: жена, любовницы, дети, законные и незаконные, приемыши, рабы, в случае нанесения ими обид родственникам, подчинены были его праву исправления. Но физическим проявлением этого права являются побои и увечья. Неудивительно поэтому, если к названным видам обид применены были прежде всего телесные наказания, а также те отсечение носа и ушей и обрезывание волос, о которых идет речь при наказании вероломной жены или не сохранившей девственности дочери. Не все однако виды преступных действий, совершаемых в среде семьи, такого характера, чтобы не возбуждать в ее членах опасения за дальнейшие судьбы сообщества и не вызывать с их стороны желания удалить от себя правонарушителя. Убийство родственника родственником, например, посягая на тот внутренний мир, на котором держится их сожительство, заставляет их принять немедленно все меры к устранению виновного из своей среды. В то же положение может поставить их прелюбодеяние, как действие, могущее повесть за собою введение в семью чужеродца и тем уничтожить лежащее в ее основе начало единства крови и культа, а также воровство, необходимо подкашивающее в корне то взаимное доверие, без которого немыслима жизнь сообща.
По сказанной причине система наказаний, применяемых отцом семьи к своим домочадцам, восполняется еще одним видом: отрешением преступника от обиженной им семьи, что в свою очередь наглядно проявляется в двоякого рода действиях – в изгнании и в конфискации, или точнее говоря в уничтожении его имущества, в действии, напоминающем собою «поток и разграбление» Русской Правды. Оба последствия наступают совместно вероятно потому, что невольно вызывают друг друга: уничтожение имущества ускоряет уход виновного из семьи и наоборот оставления ее последним дает повод к присвоению ею имущества бежавшего. В случае прелюбодеяния конфискация принимает форму не только удержания мужем имущества жены, но и содрания с нее одежды. В случаях отцеубийства вся родня идет разрушить все, что ни принадлежало виновному, начиная с его жилья.
Весьма вероятно, что и по отношению к семейным ворам Осетины прилагали на первых порах тот же вид наказания, или вернее говоря, обе стороны его: изгнания и конфискацию. Аналогичные факты встречаются в истории права других арийских народов и в том числе у Индусов . В том видt, в каком они дошли до нас, осетинские обычаи знают в примtнении к семейным ворам только один вид наказания – конфискацию. Я не могу назвать другим именем то право обиженного требовать возвращения ему в 3 и 7 раз стоимости похищенного, о которой упоминают сборники осетинских адатов. Приравнивать такие взыскания к вознаграждению убытков или видеть в них штраф, налагаемый на виновного, мне кажется немыслимым. Вознаграждение достигается простым возвращением украденного или цены его, штраф измеряется размером похищенного и возрастает вместе с ним. Осетинский же обычай предписывает как раз обратное: чем ниже ценность украденного, тем большее число раз взыскивается она с похитителя .
Такое постановление, очевидно, имеет целью уподобить взыскание как можно более конфискации, достигнуть того, чтобы на его покрытие потребовалось все имущество виновного, а такой исход лежит в сфере возможности, раз мы вспомним, что взыскания достигают в этом случае до таких размеров, что от похитителя требуется платеж в 7 раз больше против цены украденного, у некоторых же народов в 20 и 27 раз .
Вот какие две совершенно независимые одна от другой системы карательных мероприятий выработало осетинское право, вот как разрешило оно вопрос о воздаянии родом не только за преступления, совершенные чужеродцами, но и за те, виновниками которых будут собственные его члены. Очевидно, что обе системы построены на различных началах, смотрят на задачи наказание с совершенно несходных точек зрения. Одна, имеющая в виду преступления чужеродцев, отправляется от идеи возмездия, другая, приложимая к преступлениям, совершаемым в среде рода, – от идеи устрашения, частью самого виновного, частью членов семейного сообщества. Осетинское право раскрывает таким образом перед нами самый процесс зарождения тех правовых идей, из которых развилась вся последующая система карательных мер, так как нет ни малейшего сомнения в том, что разнообразнейшие виды наказания вытекли или из идеи возмездия, или из идеи устрашения. Строгое проведение первой повело к установлению смертной казни и различных видов членовредительства. Логическим выводом из последней, кроме телесных наказаний, и позорных клейм, в роде стрижения волос, отрезания ушей и носа, явились изгнание и конфискация, всякого рода штрафы и в замен их временное закабаление тех, кто не в состоянии был уплатить иначе, как трудом .
Когда возникла государственная власть, как нечто отличное от родовых сообществ и родовой старшины, она взяла в свои руки применение тех самых кар, какие в прежнее время осуществляемы были родом и семьями. Принимая на себя защиту родовых интересов, король, герцог, князь, стали подвергать убийц и членовредителей тем самым последствиям их деяний, какими грозили им дотоле родовые сообщества, но казнь производима была уже от имени всего общества или представляющего его правителя и притом нередко в формах, более или менее схожих с теми, какие введены были жрецами при совершении человеческих жертвоприношений . В тоже время присваивая себе права отца по отношению ко всем своим подданным, правители, подобно семейным старейшинам, стали подвергать виновных телесным исправлениям, исключениям из общества – изгнаниям и конфискациям, каждый раз в пользу общественной казны, денежным штрафам, также публичного характера, или сменившим собою прежнюю кабалу, – каторжным работам. Если государством и сделаны были со временем какие нововведения в системе наказаний, так разве в том смысле, что дано преобладание одним видам их над другими, и целый ряд дотоле не преследуемых действий подведен под категорию наказуемых законом .
Далеко не все эти последствия были выведены Осетинами из тех первоначальных основ, какие положены были ими карательному праву. Причина тому лежит, разумеется, в слабом развитии, какое получила в их среде политическая власть. Далеко не во всех аулах успело образоваться, как мы видели, даже то преобладающее влияние некоторых старшинских родов, далее которого как мы знаем, не пошло в Осетии создание государства. Но там, где это преобладание было вполне установлено, как в Тагаурии и Дигории, там мы встречаемся и с первыми зачатками описанного нами процесса усвоения государством карательной системы родовых сообществ. Бадилята Дигории, как и Тагаурские алдары подвергают уже штрафованию всех виновных в изнасиловании и увозе женщин и девушек, в прелюбодеянии и воровстве, и это право, со времени их уничтожения, как политической власти (т. е. с 69 года) переходит к заменившим их сельским собраниям или нихасам .
Ответив в общих чертах на вопрос о том, какова известная Осетинам система наказаний, я остановлюсь в настоящее время на изучении отдельных частностей ее. При изложении видов преступлений я имел уже случай подробно говорить о том порядке, какого придерживаются Осетины при наказании отцеубийц, женщин, нарушивших свое целомудрие, колдунов и знахарок и т. п. Чтобы не повторять сказанного, я ограничусь рассмотрением лишь тех карательных мер, какие применяются к чужеродцам, т. е. к большинству наказуемых обычаем преступных деяний. Общей характеристикой этим наказаньям служит то, что все они требуют производства виновным известных взносов в пользу самого обиженного или его родственников. Высшего размера эти взносы достигают в случаях убийств, низшего при обидах словом. Платеж производится скотом, рабами, землею, оружием, медною посудою и деньгами в большем или меньшем количестве, смотря по характеру преступления и принадлежности обидчика и обиженного к тому или другому сословию. Единицей измерения принимается в высшем сословии раб обоего пола (есер), в остальных корова. Все другие виды уплачиваемых преступником ценностей переводятся на указанные единицы, которые таким образом являются у Осетин такими же денежными знаками, какими они были некогда у древних Кельтов , Греков времен Гомера и Германцев Цезаря и Тацита.
Обыкновенный размер взыскания за убийство всего легче изучать в тех обществах, в которых, как в Аллагирском, не было привилегированных сословий. Из того, что говорят на этот счет сборники осетинских адатов, можно прийти к тому заключению, что Аллагирцы платили в этих случаях от 324 до 360 коров . Более подробные сведения на этот счет собраны мною на месте. «Обычай, говорили мне старики, требует уплаты 18 раз 18 коров неравной ценности. Первые 18 из них ценою в 30 рублей каждая, вторые 18 в 25 рублей, третьи 18 по 20 рублей, четвертые по 15, пятые по 12, шестые по девяти, седьмые и следующие, – какие попадутся. Сверх этого род убитого дает лошадь с седлом и пахотной земли столько, сколько можно вспахать в два дня подряд. Этим все еще не исчерпываются те имущественные затраты, какие несет двор убийцы: без калыма соглашается он отдать в замужество одну из своих девушек за кого-либо из молодых людей того двора, из которого был убитый, и в придачу к ней отдать рабыню ценой в 300 рублей примерно. Все сверх 324 коров, т. е. 18 раз 18, считается уже придатком к раз навсегда установленному масштабу. Присуждение или не присуждение виновного и его двора к уплате этого придатка или части его зависит от выбора медиаторов.
В Тагаурии и Куртатии встречается тот же размер «туга» или платы за кровь в среде фарсаглагов и кавдасардов , из чего мы заключаем, что у Иронов вообще нормальным платежом было 18 раз 18 коров.
Приблизительно тоже платили, по-видимому, и простые свободные люди в Дигории, но лишь в том случае, когда убийцей не являлся их собственный старшина или кто-либо по его повелению . Я заключаю это из упоминания Сборником адатов 66-го года об уплате убийцею низшего не старшинского сословия 1400 руб. за убийство лица равного с ним состояния (ст. 11). Из того же Сборника видно, что средняя цена коровы в то время, когда он составлен, была в Осетии 5 рублей, что дает нам 280 коров, т. е. всего на всего на одну восьмую меньше против того, что обязаны были платить свободные люди и среднее сословие среди Иронов.
И так, размер платы за кровь во всей Осетии был приблизительно один и тот же: 18 раз 18 коров, или всех 324. Исключение в этом отношении представляло одно только высшее сословие или старшины. В Дигории требуемая ими «кровь» (туг) была 15 есерей или рабов того и другого пола, в переводе на деньги, по словам составителей сборника адатов 66-го года, 3900р. , что представляет собою платеж в два раза больший против обыкновенного.
В Куртатии высшее сословие довольствовалось получением с убийцы равного состояния всего 10 есерей, т. е. на 1/8 меньше того, чего требовали Дигорские старшины . В Тагаурии же плата за кровь 240 быков, ценою 10 рублей каждый, или что тоже 8 есерей, считая каждого в 300 руб. .
Мы получаем таким образом в результате следующую скалу:
Плата за кровь свободного человека – 18 раз 18 коров.
Плата за кровь Дигорского старшины – 15 рабов обоего пола.
Плата за кровь Куртатинского алдара — 12 рабов обоего пола.
Плата за кровь Тагаурского алдара – 8 рабов и рабынь.
Как раб, так и корова принимаются только как единицы измерения, причем раб оценивается средним числом в 30 быков, а бык в две коровы. Заметим еще, что по словам составителя первого сборника осетинских адатов, у Осетин счет не идет далее 18; если сумма превышает это число они говорят столько то раз 18 . Этим объясняется, почему это число так часто является у них делителем сумм, выражающих собою размер платежей за те или другие преступления, почему также, желая определить самый большой взнос за убийство, они остановились на цифре 324 коровы, т. е. на 18 раз 18. Если сословие убитого играет важную роль при определении размера «туга», то не безразлично для него и сословие убийцы. У Дигорцев в том случае, когда последним является лицо привилегированное, действующее или лично или через посредство кого-либо из своих холопей, а убитым фарсаглаг или чужой тумяк (за убийство собственного нет взыскания), плата за кровь падает до 48 коров, т. е. в десять раз меньше против обыкновенной . В Тагаурии повторяется приблизительно то же по отношению как к фарсаглагам, так и кавдасардам . Убийство холопей, как я уже сказал выше, не ведет к уплате туга, а только к возвращению хозяину цены его, убийство же кого-либо холопом налагает ответственность на его хозяина и следовательно сопровождается, смотря по состоянию последнего, простым или увеличенным в размере платежом за кровь.
Наряду с сословием убийцы и убитого играет не маловажную роль и пол последнего; если им будет женщина, туг падает на половину . Не безразлично и то отношение, в котором убийца и убитая стоят между собою в момент совершения убийства: если ими были муж и жена, то требуемая с каждого из них плата на половину меньше обыкновенной . Наоборот возраст не играет в этом случае никакой роли. Если не принято убивать в отмщение детей моложе 12 лет , то за убийство кого ребенком хотя бы и этого возраста взыскивается полная плата за кровь .
При невозможности уплатить сполна весь туг скотом или холопами, дозволяется замена тех и других разного рода имуществом по раз установленной оценке. Панцирь, ружье, шашка, колчан и рукава к панцирю, все это может идти в уплату туга, производимого в пользу Дигорского старшины или Тагаурского алдара, точно так же, как земля и медная посуда может и обыкновенно отдается в Аллагирском и Куртатинском обществах в зачет недостающих голов рогатого скота . Сверх туга обязательно еще производство убийцей или его родственниками известных подарков роду потерпевшего: ружье, которым он был убит, лошади, идущей обыкновенно в пользу дяди убитого, и еще целого ряда вещей, имеющих по-видимому символическое значение, таковы: топор и веревка, т. е. те два предмета, которые, как выражение их зависимого служебного состояния, составляют по обычаю наследство кавдасарда. Передача их убийцею двору убитого означает по всей вероятности готовность его стать отныне в служебное отношение к помиловавшей его семье. Символический также характер носит передача черного барана и черного руна от другого барана. Цвет указывает как бы на траур, который убийца готов носить по своей жертве. То же выражают отпускаемые им длинные волосы, без чего он не вправе приблизиться с чашей пива к ближайшему родственнику убитого и, пав на колени, вымолить от него прощения . По производстве всех платежей следует еще угощение родни убитого примирившимся с нею убийцей, для чего он обязан зарезать определенное обычаем число баранов (от 1 до 12) и приготовить не менее одного котла пива. Порядок определения величины платежей за увечья, ранения, побои, обиды и разные виды насилия над женщинами у осетинского простонародья самый простой. За основание принимается полный размер платы за кровь: 18 раз – 18 коров. Составные части этого числа: корова, 18 коров, — обыкновенные единицы измерения. Как общее правило наказание за побои не превосходит 18 коров, а за ранение того же числа 18, взятого несколько раз, начиная от двух и не выше девяти. Исключение делается только для самых легких ран, платеж за которые приблизительно тот же, что и за побои, т. е. представляют собою два или более раз взятую единицу измерения т. е. корову. Все увечья, а также и ранения, имеющие последствием увечья, оплачиваются на половину легче против убийств; т. е. 9 раз взятыми 18 коровами.
В высшем сословии все эти платежи повышаются и единицей измерения является уже не корова, а холоп (есер). Легкие ранения, не сопровождающиеся повреждением костей, оплачиваются одним есером, тяжкие приравниваются к увечьям и вместе с ними выкупаются взносом половины полной платы за кровь. Оскорбительный для чести удары, каков удар плетью, приравниваются к случаям нанесения легких ран и, подобно им, ведут к вознаграждению есером .
Замечательно при этом то, что размер платежей за ранения и увечья в среде алдар Тагаурии и Куртатии тот же, что и среди простого народа Аллагира, Нар и Мамиссона , факт, который стоит отметить, так как в нем можно видеть косвенное подтверждение той генеалогии, какую Аллагирцы дают происхождению Тагаурских алдаров. Выходцы из самого сердца Осетии, Тагаурские старшины так недавно еще ставили себя в один уровень с простыми свободными их прежней родины, что требовали высшего платежа себе только в случаях убийства; в остальных же довольствовались получением тех же взносов, какие уплачиваемы были их недавним еще соотечественниками.
Во всех случаях увечий и ранений обычай требует сверх выкупа еще угощение обиженного и его близких обидчиком и роднёю последнего, точь-в-точь, как при убийствах , но, разумеется, с меньшими издержками.
Недавняя сравнительно отмена обычаем кровной мести в случаях изнасилования и совершенное незнакомство Осетин до последних годов с уголовною ответственностью за личные обиды — причина тому, что при определении в этих случаях размера выкупов медиаторам предоставлен был широкий простор . Обычай не успел еще сложиться и этим объясняется то противоречие, в каком, стоят между собою показания, полученные составителями сборников из разных местностей Осетии и в разное время. Но замечательно , что и образующийся только обычай принимает уже за основание при определении размера взноса туже единицу измерения (18 коров), которую мы встретили в делах об убийствах и телесных повреждениях, как составную часть, «туга» и всех выкупов за увечья и раны.
Едва ли есть необходимость настаивать на сходстве только что описанной системы выкупов с тою, какая применяема была другими арийскими племенами в начальную эпоху их развития, едва ли нужно приводить параллели из истории германского права, с целью показать, что обеим народностям одинаково известен и обязательный для всех свободных размер вир, и возвышение последнего в виду принадлежности убитого к высшему сословию . Все это факты настолько общеизвестные, что приводить в подкрепление их какие-либо свидетельства кажется мне делом праздным. Я предпочитаю остановиться на указании некоторых черт сходства более частных, я разумею сопровождение платежа подарками в пользу родственников убитого , выкуп увечий половинным размером платы за кровь , принятие известной единицы измерения при определении платежей, следуемых за раны, этой единицей у германцев является всего чаще число 12, нередко также 10 и 15, оно то помножается, то делится для того, чтобы привести размер выкупа в полное соответствие с величиной обиды . Но рядом с этими чертами сходства, отметим и то существенное различие, что все платежи в германских Правдах производятся на деньги, по осетинским же обычаям скотом или рабами, что, несомненно, приближает их к тому более раннему типу, какой сохранили нам ирландские источники. С другой стороны, варварские законы, и во главе их салические и англосаксонские, сохранили еще ту архаическую черту, что в платеже вир, как и в получении их, наравне с агнатами, участвуют и когнаты, чего в осетинских обычаях мы уже более не встречаем. Еще не маловажная особенность осетинского права, лежащая в том, что вира идет на основании его всецело в нераздельное обладание двора, тогда как в Германии часть ее уже необходимо поступает к ближайшим родственникам убитого, членам одной с ним малой семьи . Но как ни существенны все эти различия, они не таковы, чтобы позволить нам сомневаться в том; что исходные моменты в развитии осетинских норм о вирах и выкупах были те же, что и у германцев. Еще больший интерес приобретают эти сопоставления, если расширить сферу сравнений, если привлечь к ней и древне-индусское и кельтическое право. Не пускаясь в излишние подробности, укажу только на два случая разительного сходства. Все названные мною права, включая в их число и осетинское, выделяют отсечение руки и ноги, вместе с выколом глаза, в особую категорию увечий и требуют за них высшего размера взносов, при этом одни оставляют последние в пользу потерпевшего, другие, как индусское, обращают их в казну . Лечение раненого всеми упомянутыми правами равно возлагается на ранившего. Всего шире высказывают это начало индусские своды: «Всякий, кто причинит кому-либо повреждение в здоровье, говорят они, обязан принять на себя издержки по лечению» . То же в более частной формуле, применительной к одним ранениям и увечьям постановляют и законы Уэльса , а также Русская Правда. Воздерживаясь от общих заключений, которые может быть оказались бы чересчур поспешными в данном случае, я позволю себе только сказать, что однообразное повторение в законодательстве разных арийских племен одних и тех же норм невольно наводит на мысль о том, что эти нормы должны быть признаны указателями той ступени юридического развития, которая была достигнута древними ариями до расселения их по Азии и Европе. Все, что сколько-нибудь может содействовать выяснению этих темных вопросов является драгоценным приобретением для науки и вот почему я не перестану настаивать на важности изучения с этой именно точки зрения осетинских обычаев. Сопоставления их с нормами права того или другого из арийских народов важно не потому, что дает возможность причислить Осетин к Персам или Германцам, а потому, что расширяет тесный круг наших сведений о том, как жили и думали наши предки и как в частности решали они те наипростейшие юридические вопросы, которые ежечасно ставила им жизнь.
Судоустройство.
Историки права обыкновенно имеют дело с судом, как с учреждением вполне сложившимся и постоянным; и это неудивительно, если принять во внимание, что древнейшие из дошедших до нас законодательных памятников относятся к эпохе образования независимой от родов, над ними возвышающейся, их себе подчиняющей государственной власти. Суды королей и народных собраний, как высшие трибуналы, суды провинции, округа, общины, как трибуналы второстепенные – вот о чем приходится слышать в самых ранних даже по времени описаниях германского и славянского быта. Но если привлечь к исследованию те народности, изучением которых занимается этнография, то суд выступит перед нами с совершенно новым характером – едва зарождающегося учреждения, постановления которого лишены еще той санкции, какая в последующую эпоху вызывает собою беспрекословное подчинение им тяжущихся сторон, учреждение, по самому своему источнику вполне зависимого от последних, каждый раз вызываемого к жизни состоявшимся специально на этот счет соглашением; одним словом – посредническим судом, постановляющим не более, как факультативные приговоры.
Путешественники, к сожалению, далеко не останавливаются с такою подробностью на порядке судоустройства и процесса с какою описываются ими более резко бросающиеся в глаза брачные обычаи или отношения, возникающие из преступлений. Тем не менее, и тех отрывочных данных, какими доселе ограничиваются наши сведения о судоустройстве диких и варварских народов достаточно для того, чтобы иметь право утверждать, что суд далеко не может быть отнесен к числу первобытных учреждений. У целого ряда народностей его, в собственном смысле слова, вовсе не существует.
Вот что сообщает нам напр. об Эскимосах путешественник Ричардсон. «Споры у Эскимосов решаются кулачною расправой. Тяжущиеся стороны попеременно наносят друг другу удары, и эта операция продолжается до тех пор, пока один из них не почувствует изнеможение . У Нуткас, одного из американских племен, заселяющих Колумбию, не встречается не только постоянного суда, но даже и простого посредничества. Споры родственников решаются родовой старшиною, а споры посторонних самосудом, причем кровная месть продолжается до тех пор, пока стороны не условятся между собою относительно вознаграждения . У краснокожих, живущих на севере Калифорнии, начало возмездия также не знает никаких ограничений. В одном рукописном очерке быта Шастов говорится по этому поводу следующее. Шасты, по-видимому, поступают всегда, как им вздумается. Ими управляет одно только чувство мести. Если кто убьет другого, то весь род убитого ищет сразить убийцу и отступает от своего намерения не раньше, как по получении от убийцы выкупа .
Наипростейшим выходом из такого порядка вещей, при котором всякие споры решаются самосудом, является добровольное обращение сторон к посредничеству. Приговоры избранного посредника обязательны настолько, насколько они удовлетворяют обе стороны. При недовольстве одной из сторон, снова возгорается междоусобие родов, снова оживает система возмездия.
На этой стадии развития стоит целый ряд племен, у которых государственной власти еще нет, и роды пользуются неограниченной самостоятельностью, судебное разбирательство принадлежит – в случаях столкновений между родственниками — родовой и семейной старшине: когда же спорящими лицами являются члены двух разных родов, – примирителями могут быть только избранные сторонами посредники.
Чтобы не умножать примеров, остановлюсь на том, какой еще в наши дни представляет собою так обстоятельно изученный французами быт алжирских Кабилов. При широком господстве начал кровной мести посредничество является у Кабилов обыкновенным способом прекращения родовых междоусобий. Выбор посредников происходит каждый раз по соглашению сторон. Только в том случае, когда подобное соглашение не может состояться, сельский сход приходит на помощь тяжущимся, назначая им от себя особого посредника, редко когда приступая к разбирательству спора собственною властью .
Общераспространенным является институт посредничества и у большинства горцев нашего Кавказа, благодаря господству в их среде родового устройства и отсутствию возвышающейся над родами государственной власти. У народов чеченского племени третейские судьи, известные под наименованием «келохой», выбираются не из кандидатов, выставленных сторонами, а из посторонних почетных лиц, обыкновенно стариков, причем истец вправе назначить одинаковое число их с ответчиком, от 1 до 5, смотря по важности дела.
Предпочтением перед прочими посредниками пользуются те, которые по происхождению своему принадлежат к древнейшим аулам. Знанием обычаев аул Мааст славился у Чеченцев Аргунского округа перед всеми другими, говорит г. Лаудаев, сам природный Чеченец, а потому тяжбы, которые не могли быть разобраны в каком-либо другом месте поступали в Мааст .
Чем для Чеченцев Аргунского округа, был суд в Маасте, тем для Ичкеринцев суд на кургане близь Цонтари, а для плоскостных Чеченцев суд в Ханкальском ущелье и Кагкальске .
Из третейских и выборных, какими они были на первых порах, суды эти с течением времени сделались постоянными народными судами. Выбор сторон сменился народным избранием. Стали в них назначать людей известных умом, честностью, бескорыстием и беспристрастием, говорит г. Лаудаев, и возложили на них обязанность разбирательства тяжб и постановки решений. Подобных людей называли «канной», т. е. стариками или судьями. Определены были раз навсегда те места, в которых должны были заседать эти судьи, места, получившие наименование «хатам», т. е. расспрос (от слова «хата», означающего «спроси») .
У Черкесов до начала 1850 г. также не было другого разбирательства, кроме третейского. Посредники назначались как, и у Чеченцев, в равном числе обеими сторонами. «Дело длится до тех пор, пока посредники не дойдут до решения, на котором обе стороны готовы помириться, говорит г. Кучеров в составленном им в 1845 г. Сборнике сведений об обычаях кавказских горцев . В 1841 г. Абазехи первые обратились к установлению постоянных судов «мегкеме» и их примеру вскоре последовали Шапсуги и Натухайцы .
Приведенные нами примеры неограниченного господства на первых порах, наряду с судами родственников, посреднических судов приобретают особый интерес в виду того, что и в законодательстве арийских народностей историкам права удалось открыть переживания однохарактерных учреждений. Всего больше их разумеется, в законодательстве тех народов, у которых государственная власть была развита всего слабее; и вот причина тому, что наиболее полное указание на этот счет представляет нам древнее законодательство ирландских Кельтов, обстоятельно изученное в этом отношении Д’Арбуа де-Жюбенвилем. Уже Цезарь, говоря о соплеменных с Ирландцами Бриттах Галлии, упоминает о постановке решений у них лицами жреческой касты – друидами по всем тяжбам: – публичным и частным. Они судят, говорит он, и в случае совершения какого-либо убийства, и в спорах о наследстве или межах, определяя каждый раз вознаграждение и пени . Из этих слов Цезаря не видно, однако, какого рода судом был суд друидов: посредническим, выбираемым сторонами, или же, наоборот постоянным, назначаемым и содержимым самим правительством. Отсутствие прямых указаний на последний счет в связи с тем характером, какой носит в Ирландии суд секуляризированных, так сказать, друидов, т. е. удержавших в своих руках, со времени введения христианства, одни светские функции, приводит нас к тому убеждению, что суд друидов в Галлии, как и суд однохарактерных с ними file в Ирландии – был судом посредническим. Обстоятельные сведения касательно последнего дает нам первый по времени памятник ирландского права – Senchus Mor или книга древнего закона.
На основании изысканий сделанных д’Арбуа де Жюбенвиллем , следует отнести этот памятник к середине пятого века. Из его содержания видно, что ирландское общество, продолжая жить формами родового быта, уже выделило в это время из своей среды ряд сословий и классов. Любопытно при этом, что основанием к высшей правоспособности признается в Senchus Mor не благородство крови и не служилое состояние, а богатство, с одной стороны, и знание, с другой.
Богатство ведет к выделению из общей массы населения целого ряда общественных групп, обнимаемых одним общим именем «Flaith». Senchus Mor открыто указывает на материальный достаток, как на причину общественных различий, говоря: два человека равны по происхождению, если имеют одинаковое состояние.
Знание, в свою очередь, является причиною возникновения сословия светских ученых, или так наз. «филе» (file) – сословия, распадающегося на целых десять подразделений, причем основанием к отнесению данного лица в то или другое подразделение признается большее или меньшее число выученных им наизусть легенд или сказаний. Высшее подразделение составляют так наз. «ollam» – лица, знающие, по меньшей мере, 350 сказаний. Низшее подразделение –«oblaire», знание которых ограничивается семью легендами. Эти, я позволю себе так выразиться, ирландские барды являются в то же время специалистами в письменах, грамматике, версификации, музыке, магии и праве или, лучше сказать, в знании судебных решений и юридических формул. Во всех этих отношениях ирландские филе вполне отвечают тому характеру, какой по словам Юлия Цезаря носили друиды в Галлии. Если в числе их функций мы не встречаем религиозных, то объясняется это тем, что с распространением христианства, первые начала которого относятся к периоду времени, непосредственно предшествовавшему изданию Senchus Mora, функции эти перешли к представителям католической иерархии, светские же функции остались в руках прежних друидов, получивших в Ирландии наименование file.
Из рядов этого-то сословия секуляризированных друидов и выбираются ирландцами их посредники. Когда члены file выступают в роли третейских разбирателей, они носят особое наименование «brithem» (бритгем), откуда английское искажения «brehon». Ирландские сказания говорят нам весьма определенно о том, что на первых порах в Ирландии не существовало иного суда, кроме суда посредников. В мифологическом сказании о переселении детей Миле из Испании в Ирландию, в сказании, в котором следует видеть древнейшее повествование о заселении острова Кельтами, говорится о некоем Амергим (Amergim), как члене file или ученого сословия, решающем собственною властью все споры между членами пришлого войска.
В историческую эпоху члены file, говорит Д’Арбуа де-Жюбенвилль перестают быть бесконтрольными решителями судебных тяжб и переходят в положение юридических советников королей и народных собраний. Эта перемена в их судьбе, значится в ирландских источниках, произошла потому, что в одном процессе, известном в литературе под наименованием «диалога двух докторов», члены file, в качестве посредников формулировали свои решения в таких темных и мудреных выражениях, что старейшины родов в Ульстере подали на них жалобу королю Конгебару. «Эти лица, говорят они в своей жалобе, разумея брегонов или членов file, присваивают себе монополию правосудия и науки. Мы не поняли ни одного слова изо всего, что было ими сказано». В виду этого заявления, король Конгебар постановил, что впредь каждый будет вправе принимать участие в судебном приговоре. «Мы не отымаем, значится в его решении, у file той роли, какая по праву принадлежит им в отправлении правосудия, но мы определяем, что отныне все должны участвовать в нем».
В этом сказании важна для нас одна подробность – это указание на употребление брегонами языка, непонятного для тяжущихся и вызывающего поэтому недовольство их решениями. Это недовольство ставится сказанием в связь с реформою, сущность которой сводится к установлению общей судебной правоспособности и к принижению брегонов до роли юридических советников.
В этой последней роли только и знает их Senchus Мог. Входящие в состав его судебные решения являются продуктом совокупной деятельности ученых юристов, с одной стороны, королей и народных собраний, с другой. Нередко два различных глагола употребляются Senchus Моr’ом для обозначения деятельности этих двух факторов судебного разбирательства. Глагол «ruccaim» (рукаим) или «berim» (берим), в переводе значащий «предлагать», в данном случае – предлагать решение выражает собою роль брегона, предлагающего собранию или королю готовую форму решения. Глагол же «fuigillim» (фуиджилим) – «судить» – передает участие короля и народного собрания в самой постановке решения сообразно предложению, сделанному им о том брегоном .
Посредничество осуществляемое исключительно членами учено-религиозного сословия, известно далеко не одним только Кельтам. Мы встречаем его одинаково у Индусов и Римлян, но уже в более или менее вымирающем виде, наряду с правительственными судами и не без некоторой регламентации со стороны государственной власти.
Древние индусские своды прямо упоминают о суде брамина, очевидно, избранного сторонами жреца. Самый ранний из сводов, наряду с судом родственников, не знает другого суда, кроме суда «лиц богатых знанием, отличающихся чистотою происхождения, большим возрастом, мудростью в суждениях и ревностью к исполнению обязанностей касты» . Если принять во внимание, что тот же свод признает накопление знаний исключительным занятием браминов, то нельзя будет не прийти к тому заключению, что в приведенной статье разумеется именно брамин, знакомый с законодательными сводами или с astras. Это же положение еще более решительно высказывается в другом своде, в Гаутаме, которая, впрочем, наравне с брамином сведущим в astras, упоминает еще о короле, лично разбирающем процессы и о назначенном им судье . О суде брамина, как об одном из видов суда, упоминают и более поздние своды – Яджнавалькие книга II, статья 30, и Нарада книга I, гл. I. Но в этих сводах суд брамина не более как один из многочисленных видов суда, в ряду которых мы находим и семейный суд, и суд касты, и суд сельского схода, следы которого доныне удержались в Индии в так наз. «punchayet».
В древнем Риме мы также встречаемся с фактом существования в древнейший период посреднического суда понтифов. Юрист II в. по Р. Хр. Помпоний, говорит проф. Муромцев, свидетельствует, что коллегии понтифов принадлежало знания юридических норм и заведывания исками, interpretandi scientia et actiones, как значится в тексте Помнония. Ежегодно один из членов коллегии назначался для разбирательства дел между частными лицами. После издания законов XII таблиц этот порядок продержался около столетия. Несомненно, прибавляет от себя автор Гражданского Права древнего Рима, что он существовал долгое время и до их издания .
Общую черту в древнейшем законодательстве одинаково Кельтов, Индусов и Римлян составляет ограничение выбора сторон при назначении посредников членами религиозно-ученого сословия, монополизирующими в своих руках одинаково светское и духовное знания и сообщающими праву тот сакраментальный характер, при котором знания и толкования его не мыслимо для обыкновенных граждан, не посвященных в таинства религии и не хранящих в устной передаче юридических прецедентов, – единственного известного в то время источника права.
Но наряду с народностями, у которых право успело приобрести вышеуказанный характер какого-то придатка к религии, в среде арийских племен могут быть указаны и такие, право которых продолжает оставаться равно доступным каждому обычаем. Но и у них знакомство с последним, как всецело основанном на прецедентах, всего доступнее тем, чья память длиннее, т. е. кто старше других по возрасту, причина, по которой старики, предпочтительно пред остальными и призываются к роли посредников. Из исторических народностей ни одна не представляет нам неограниченного господства этой стадии процессуального развития. Посредничество держится у них или бок обок с коронным судом, имея свою специальную сферу подсудности, или осуществляется в форме избираемых уже не сторонами, а всем народом медиаторов, постановляющих свои решения всего чаще в народном собрании и под условием контроля, где всего народа, а где назначенных его главою судей. Образцы первого порядка можно встретить не только в древнейшую, но и более позднюю эпоху правового развития, одинаково Германцев и Славян, в применении к одним, впрочем, гражданским делам, что же касается до уголовных, то они ведаются исключительно народным или княжеским судом.
Маурер, который ошибочно считает медиаторство отличительною чертой германского процесса и пытается объяснить его особенностями немецкого национального духа, приводит ряд фактов, доказывающих преобладающее значение посредничества в Германии 13 и 14 вв. В свою очередь Дювернуа, автор известной монографии «Источники права и суд в древней России», разбирая договорные, по преимуществу княжеские, грамоты, весьма наглядно доказывает на них господство в России в течении тех же 13 и 14 вв. суда посредников .
Чтобы встретиться с примерами совместного участия в суде с одной стороны посредников, а с другой – народных или коронных судей приходится обратиться к древнейшей эпохе одинаково германского и славянского суда, древнейшей разумеется из тех, свидетельств о которых сохранили нам дошедшие до нас памятники законодательства и письменности.
Такой смешанный порядок судопроизводства, как мне кажется, рисует нам Салическая Правда, говоря о рахимбургах, постановляющих приговоры в присутствии и под председательством графа. Кого только не разумели под этим термином французские и немецкие ученые и специальных судей, и одних только подготовителей судебных приговоров, и всех свободных жителей округа, собравшихся на сотенный сход . Причина такого разноречия объясняется невозможностью выяснить действительное значение рахимбургов на основании одного филологического разбора их наименования . А между тем те отрывочные указания на роль рахимбургов, какие мы находим в Салической Правде, всего более согласуются с признанием их посредниками. Начать с того, что титул 57, дозволяющий штрафовать рахимбургов, уклонившихся от постановки решения или нарушивших в своем приговоре закон, очевидно говорит о них, как о судьях и что, таким образом, стоит вне спора что никто иной, как они были призываемы в народном сходе к постановке решений. Титул 57-ой упоминает о семи рахимбургах, как о лицах, которых недовольная сторона вправе подвергнуть ответственности. Истолковывать его в том смысле, что эти семь лиц могут быть по произволу выбраны стороною из среды присутствующих, значить дополнять Салическую Правду собственными измышлениями, тем более, что семиричное число рахимбургов легко объясняется само собою, раз будет принята наша догадка. Число посредников обыкновенно бывает нечетным, и это потому, что ответчику предоставляется право иметь одним посредником больше против истца. В эдикте Хильперика, упоминающем о рахимбургах, говорится, что факт постановки ими приговоров в королевском суде доказывается представлением стороной в королевский суд по меньшей мере трех рахимбургов . Всего вероятнее предположить, что число рахимбургов в данном случае не есть случайное, а то самое, какое, стороне наименее благоприятствуемой обычаем, предоставлено было назначить но собственному выбору. Если, таким образом, мы допустим тот факт, что за истцом признавалось право иметь трех рахимбургов, а за ответчиком одним больше, то в результате мы как раз получим упоминаемое 57 титулом семиричное число рахимбургов. Салическая Правда не говорит, каким путем известные лица попадали в ряды рахимбургов: по избранию ли сотенного схода, по выбору ли сторон, или по назначению графа . Доказывая невозможность любой из этих комбинаций, Фюстель-де-Кулланж справедливо замечает: всего вероятнее кажется нам то, что на этот счет не существовало ни закона, ни прочно установленного правила. Порядок избрания рахимбургов не был определен раз на всегда и зависел от обстоятельств. Когда граф прибывал в какую-либо местность и открывал в ней судебное заседание, к нему стекались местные нотабли – лица наиболее зажиточные, наиболее опытные; лица, которых стороны, быть может, заранее пригласили принять участие в судебном разбирательстве; в числе других были, разумеется, и юристы практики. Из всех этих лиц могли быть назначены рахимбурги: один день – одни, другой – другие . Доказывая на основании формул совпадение понятия рахимбурга с понятием boni hominis, Фюстель-де-Кулланж утверждает, на основании сборника Сирмонда, заключающего в себе одни римские формулы, что суду рахимбургов подведомствены были одинаково как франки, так и римляне. В функциях рахимбургов он отличает две стороны: то рахимбурги являются свидетелями заключаемых при них сделок, то постановителями судебных приговоров. Эта последняя сторона одна интересует нас здесь. В теории Фюстель-де-Кулланжа, весьма отличной от нашей, мы отметим только признание им посреднического характера рахимбургов, насколько последние являются судьями. Они не могут быть названы судьями, говорит он, в нашем смысле слова; они скорее напоминают собою третейских разбирателей .
Некоторые писатели полагают, что число рахимбургов было строго определено. Цепфль говорит о 7 рахимбургах; Фальбек и Боше о 12 . С таким мнением нельзя согласиться, так как формулы и грамоты ни разу не указывают на неизменность числа рахимбургов. Несомненно, что последнее было весьма значительно. Акты VII века, говоря о рахимбургах, заседающих на суде – in mallobergo, употребляют выражения «qui resedebant vel adstabant», указывая тем самым на то, что некоторые из них, не находя места для сидения, принуждены были держаться на ногах. Ставя число рахимбургов в зависимость от воли сторон, и решения графа, законодательство Франков в тоже время определяет их минимальное число; и этим объясняется, почему в статъе об ответственности их за несогласное с законом решение говорится о наложении штрафа на septem de illis richineburgis, другими словами на 7 человек из тех, которые явились судьями данного случая. Приговор постановляется рахимбургами, как видно из Маркульфовых формул, а также из житий святых, в присутствии графа и большого или меньшего числа свободных людей: «ante comiteia vel alms quam plures persones ibidem residents или: congregata non minima Francorum congregatione» . Сопоставляя это свидетельство с тем, что Тацит говорит о сотенных собраниях древних Германцев, и что нам известно о тех же собраниях у англосаксов, мы приходим к заключению, что свои решения рахимбурги постановляли в те самые дни и в том самом месте, когда и где собирался сотенный сход – этот низший орган политической власти.
Каково было отношение сотенного схода к посредникам, утверждало ли оно их приговоры или последние имели силу сами по себе; штрафовало ли оно само посредников, в случае заявления недовольства их деятельностью, или же суд над посредниками принадлежал одному только королевскому трибуналу; – обо всем этом Салическая Правда не говорит ни слова. Обращаясь за разъяснением занимающего нас вопроса к Скандинавским Правдам, в которых, как доказано Гансом и Вильдою, находится так много материала для немецкой правовой археологии, мы находим, что по исландскому Gragas приговор посредников не может состояться в делах об убийствах и ранениях иначе, как с согласия народного собрания . Не дает ли это нам права предположить, что и в древнейшем германском процессе, каким рисует его нам Салическая Правда, окончательное утверждение посреднических приговоров зависело от сотенного схода, которому также принадлежало и штрафование рахимбургов, уклонявшихся от постановки решений или же судивших не по закону (другими словами – несогласно обычаю).
Если таков был порядок отношений сотенного собрания к рахимбургам, то мы вправе сказать, что Салическая Правда застает институт посредников уже в эпоху его вымирания. Последние следы этого института исчезли, однако не ранее времен Карла Великого, когда место рахимбургов-посредников заняли судебные комиссии скабинов или шефенов, назначаемых председательствующим в сотенном суде графом, притом из одного только класса землевладельцев.
При всем расстоянии, отделяющем древнегерманский мир от греческого времен Гомера, мы находим в последнем довольно близкое воспроизведение того же порядка решения тяжб посредниками в присутствии народного схода, о каком упоминает, как мы разумеем ее, Салическая Правда. Относящиеся сюда стихи Илиады (песнь XVIII, стих 497 – 508) в переводе Гнедича, придерживающегося в этом случае ходячей интерпретации, гласят следующее:
«Далее много народа толпится на торжище; шумный
Спор там поднялся: спорили два человека о пене,
Мзде за убийство: и клялся один, объявляя народу,
Будто он все заплатил; а другой отрекался в приеме.
Оба решились, представив свидетелей, тяжбу их кончить.
Граждане вкруг их кричат, своему доброхотствуя каждый;
Вестники шумный их крик укрощают; а старцы градские.
Молча, на тесанных камнях сидят, средь священного круга;
Скипетры в руки приемлют от вестников звонкоголосых;
С ними встают, и один за другим свой суд произносят.
В круге, пред ними, лежат два таланта чистого злата,
Мзда для того, кто из них справедливее право докажет.
Критикуя такой способ понимания текста Илиады, Гофмейстер в журнаде Сравнительного Законоведения, издаваемом в Штутгарте, проводит между прочим тот взгляд, что в названных стихах дело идет о третейском разбирательстве, производимом «натюр» т. е. буквально «сведущими людьми, под которыми следует разуметь говорит Гофмейстер не свидетелей, а посредников. Эти посредники решают вопрос не о том, уплатила ли одна сторона другой сполна причитающуюся ей пеню, а о том, какой из двух сторон должны быть присуждены положенные пред ними два таланта золота, той ли которая обещает, обращаясь к народу, дать все, чего от нее потребуют, или ее противнику, отказывающемуся принять что бы то ни было, очевидно, под влиянием ходячего представления о том, что кровь следует мыть кровью и что позорно отказываться от мести за деньги. Замечательно при этом, что посредники постановляют свой приговор в присутствии толпы народа, образующей из себя собрание, довольно близкое по характеру к германскому сотенному сходу .
Следы однохарактерного судоустройства могут быть указаны и в древнем славянском праве и в частности в русском.
Из русских судов новгородские всего долее удерживают характер посреднических. Под председательством посадника или княжеского тиуна, т. е. в сообществе с судьями, избранными народом или поставленными от князя, выборные сторонами посредники решают одинаково как гражданские, так и уголовные дела. В посадническом суде мы встречаем восемь заседателей по назначению от сторон, причем каждая сторона ставит от себя двух бояр и двух именитых граждан (житьи люди) . В суде одрине, председателем которого был княжеский тиун, присутствовало десять заседателей. Каждый из новгородских концов (всех их было 5) назначал в этот суд по два заседателя, одного из бояр и другого из числа именитых граждан. Сверх того, каждая из тяжущихся сторон выбирала в суд одрин по одному посреднику. Этот посредник, известный в Новгороде под наименованием «пристава», принимал в разбирательстве дел и постановке решений такое же участие, как и прочие члены .
Если в памятниках 15 и 16 вв. еще встречаются указания на посреднический характер суда, то не имеется ли, по крайней мере, намеков на этот счет в древнейшем памятнике нашего права – Русской Правде. Рейц, Куницын и Пахман толкуют в этом смысле 14 статью краткого текста Русской Правды, говорящую об изводе пред 12 мужами в случае отказа ответчика выполнить принятое на себя обязательство. Пахман и Рейц видят в этих 12 мужах избранных сторонами посредников, по шести с каждой. Куницын же, сопоставляя это число 12 с числом судей в суде одрине (по одному боярину и одному именитому гражданину от каждого из 5 концов и по одному посреднику от каждой стороны – всего 12) высказывает догадку, что в Русской Правде имеется в виду тот самый суд, который впоследствии известен был в Новгороде под наименованием суда одрина .
Из всего предшествующего не трудно прийти к тому заключению, что в чистом виде, как учреждение, нестоящее еще ни под чьим контролем, вполне зависимое в своем существовании от воли тяжущихся сторон, посредничество не встречается более в праве ни одной из исторических народностей Европы.
Понятно после этого, какое решающее значение для вопроса о преемстве в развитии порядков судоустройства у арийских народностей имеет факт существования одного только посреднического суда в быте изучаемых нами Осетин. Все сказанное нами о пережитках этой древнейшей стадии судоустройства во многом является продуктом скорее личных домыслов, опирающихся на аналогии с дикими и варварскими народностями старого и нового материка, нежели выводом из чередующихся в хронологической последовательности хорошо засвидетельствованных фактов. В самом деле, раз нами сказано, что древнейшие памятники законодательства и письменности говорят уже о существовании бок об бок с посредничеством народных и коронных судов, нет прямого основания утверждать, что последние появились позднее первых, и всякое такое утверждения есть результат последующего отвлечения, скорее логический вывод, нежели простое констатирование фактов. Допуская отсутствие на первых порах государственной власти и взаимную независимость родов, мы тем самым подготовляем тот вывод, что другого суда, кроме посреднического, не могло быть на первых порах, как не может быть его между суверенными государствами, незнающими над собою старшего. И этот общий вывод мы прилагаем к арийским народностям, так как находим в их праве следы посредничества. Все это, однако, не более, как догадки, большая или меньшая вероятность которых зависит от соответствия нашего вывода с массою данных, представляемых этнографией. Но раз наши логические посылки оказываются отвечающими действительности обобщениями, раз мы в состоянии доказать на примере однокровного с нами арийского народа одновременное существование и родового устройства и посреднического суда, при полном отсутствии политической власти и создаваемых ею органов правосудия, представляемая нами гипотеза приобретает ту высшую степень вероятности, которая вообще достижима в исследованиях по археологии права. Сказанным объясняется то значение, какое в вопросе о посредничестве, как о древнейшей форме суда, играют осетинские обычаи, а также невозможность правильной оценки последних, приблизительного определения той эпохи, к которой должно быть отнесено происхождение процессуальных обычаев Осетин и исторического преемства их с обычаями других арийских народностей, без обстоятельного историко-сравнительного комментария, без сопоставления их с обычаями, как европейской, так и азиатской ветви великой арийской семьи. Такой комментарий и представлен был нами в первой части настоящей главы. Нам остается воспользоваться проливаемым им светом для правильного выяснения всех особенностей осетинского судоустройства, что в свою очередь подготовит нам почву к уразумению особенностей процессуальная права Осетин. Начнем, прежде всего, с голого констатирования фактов.
Из расспроса стариков аула Салугордан в Осетии, как и из тех сведений, какие дают о суде сборники осетинских адатов, я узнал, что до водворения в крае русских, Осетины имели обыкновение решать всякого рода дела третейским разбирательством. Постоянного суда у них не было: тяжущиеся стороны выбирали каждая своих посредников в неравном числе; обиженная сторона имела всегда одним посредником больше против обидевшей, ответчик – одним больше против истца. Если какая-нибудь из сторон не являлась на разбирательство, дело откладывалось на неопределенное время, т. е. до тех пор, пока посредникам не удавалось заманить обе стороны на разбирательство. Заочные решения не были известны. Недовольная приговором сторона нередко оставляла его без исполнения, представляя тем самым противнику обратиться по-прежнему к самосуду. Предвидя возможность такого исхода дела, третейские разбиратели требовали нередко от сторон не только частичной уплаты выкупа, но и представления поручителей-родственников в исполнении ими приговора; или же связывали их предварительной присягой в том, что приговор будет ими исполнен. Санкцией приговору служила в первом случае ответственность поручителей, а во втором страх бесчестия, постигавшего нарушителя присяги. Исполнение приговора обеими сторонами достигаемо было третейскими судьями нередко еще и таким способом: у сторон пред самым началом судебного разбирательства отбиралось оружие и возвращалось затем не раньше, как после клятвенного обещания исполнить приговор. Дело в том, что вернуться домой без оружия считалось постыдным; поэтому волей-неволей приходилось подчиниться раз постановленному посредниками приговору.
Посредники могли быть выбраны из любого аула и постановляли свои решения в любом месте. Но особенным почетом у всех северных Осетин, за исключением Дигорцев, пользовались посредники из 3 соседних друг к другу древнейших селений: Дагома, Цемата и Урстона; они заседали в Дагоме, в священном месте, именуемом «Мадизад» (ангел матери, вероятно, Божией Матери). Место это расположено среди двух ущелий, настолько глубоких, что тяжущиеся роды, помещаясь в них, могли оставаться незаметными друг для друга, что было далеко немаловажным обстоятельством, если вспомнить, что по родовому обычаю, обидчик должен избегать обиженного, который при первой встрече обязан обратиться к возмездию. Площадка, на которой располагались посредники, могла вместить весьма ограниченное число лиц, – что и требовалось для устранения всякой возможности вооруженного вмешательства заинтересованных сторон в деятельность судей. Площадка эта лежала на таком расстоянии от места нахождения сторон, что переговоры судей не могли быть услышаны тяжущимся. Все эти обстоятельства вместе взятые, равно как и близость одного из наиболее чтимых святилищ или дзуаров, в котором обвиняемая сторона могла принести очистительную присягу, – делали суд в Дагоме наиболее популярным в глазах Иронов и заставляли их обращаться к его решению при недовольстве решением других посредников. Разумеется, об апелляциях в нашем смысле слова у Осетин не было и речи; но случаи пересмотра в Дагоме дела, уже решенного ранее того судом посредников, попадались на каждом шагу.
Суд, о котором только что шла речь, более не собирается в Дагоме, но на месте, где он собирался, доселе можно видеть большой камень, высеченный в форме скамьи, на котором и восседали выбранные сторонами судьи, в важных случаях в числе девяти, а в менее важных в числе семи, пяти и даже трех.
Чем для северных Иронов был третейский суд в Дагоме, тем для Туальтцев (южных Осетин) – суд в Уазаге, месте, служившем центром для жителей обоих ущелий, Нарского и Мамисонского .
Названные суды не носили постоянного характера: их составляли выбранные сторонами посредники, обыкновенно из стариков, наиболее сведущих в обычаях. Отметим при этом, что аульный сход, «нихас», ведавший административные дела, не имел никакого отношения к суду, точь-в-точь, как у наших крестьян, у которых сельский и волостной сход представляет нечто отличное от волостного суда.
Не зная иного судебного разбирательства, кроме третейского, Осетины подвергали ему не всякого рода споры, а только те, в которых стороны принадлежали к двум разным родам. Препирательство родственников между собой разбирались родовым старейшиною; жену и детей судил муж и отец.
Третейское разбирательство выступало на сцену только в тех случаях, в которых стороны добровольно отказывались от принадлежащего им по обычаю самосуда, точь-в-точь, как в международных отношениях услуги посредников принимаются только тогда, когда враждующие народы откажутся от дальнейшего решения спора силою.
Представленные нами факты не терпят иного толкования, кроме следующего. Из начала независимости родов вытекает у Осетин, как и у других разноплеменных с ними народностей, одновременное существование только двух видов судебного разбирательства: суда родственников для всех споров между сородичами и суда посреднического. Отвечая демократическому характеру осетинского общества, отсутствию в его среде организованного на кастовом начале, замкнутого религиозно-ученого сословия, посреднический суд в Осетии, не в пример древне-кельтическому, индусскому или римскому, является с характером суда всесословного и в этом отношении ближе стоит к тем образцам последнего, какие на правах переживаний представляет древнейшее законодательство Славян и Германцев. Так как применяемым в третейских решениях правом является в Осетии право обычное, хранителем которого служит предание, то преклонный возраст, предполагающий наибольшее знакомство с последним, в связи с тем уважением, каким вообще окружают его устроенные на кровном начале народности, является в Осетии главным условием для того, чтобы быть выбранным в число посредников. Как и по всюду, где посредничество удержало еще свой архаический характер – у Чеченцев, Черкесов и других кавказских горцев , посредники в Осетии выбираются самими сторонами, при чем одной из сторон, как и у салических Франков, – стороне ответчика, дозволяется выбрать одним человеком больше против другой. Делается это с тою целью, чтобы сделать возможным решения большинством, даже при упорной защите посредниками каждой стороны интересов выбравшей их семьи. Так как таже цель может быть достигнута и иным путем – путем последующего выбора самими посредниками, при разделении голосов поровну, одного из их среды для окончательного решения дела, то такой порядок, доселе практикуемый Сванетами и горскими Татарами, соблюдается нередко и Осетинами. Принимаемая посредниками присяга связывает их совесть сопровождающей ее угрозой всевозможных бедствий – как для живущих поколений, так и для грядущих и усопших, и не позволяет им сделаться исключительными защитниками интересов выбравшей их стороны. Как и повсюду, где суд посредников является вполне жизненным учреждением, о пересмотре или утверждении его решений народным сходом в Осетии нет и помину. В этом отношении осетинские обычаи рисуют нам порядок вещей более архаический, нежели тот, какой выступает из изучения текстов Салической Правды. Будучи окончательными, приговоры посредников все же носят в Осетии факультативный характер, и этот же характер выступает всюду, где государственная власть не принимает на себя миссии принудительного выполнения приговоров. По своей силе третейское решение является не более, как соглашением, своего рода договором, к которому поэтому применимы те самые требования обычая, какие выставляются им по отношению к порядку заключения договоров вообще. Отсюда в частности требование, чтобы частичная реализация осужденной стороной постановленного против нее приговора была бы произведена на месте, даже ранее объявления его содержания. Отсюда же правило о том, чтобы приговор, как представляющий собою простое соглашение, был скреплен присягой или поручительством, т. е. тем способом обеспечения, какое обычное право Осетин выставляет по отношению ко всякого рода договорам.
Общее заключение, к которому приводит нас ряд вышеизложенных данных, состоит в признании посредничества древнейшим и общераспространенным видом судебного разбирательства.
У народов, представляющих лишь слабые зачатки сословной организации, как, напр., у древних германцев или славян, а в наше время у Осетин, посредничество носит вполне демократический характер. Третейские решения постановляются лицами, выбранными сторонами, из всего взрослого населения мужеского пола.
Другое дело у народов, уже успевших выделить из своей среды класс жрецов–юристов. Посредничество перестает быть в этом случае всесословною повинностью и становится исключительною обязанностью и правом того сословия, которое монополизирует в своих руках, наравне с религиозным, и светское знание. Пример тому, как мы видели, представляют одинаково Индусы, Кельты и Римляне.
Как общераспространенный институт, как исходный момент в развитии судебного устройства, посредничество наравне с родовым бытом и вытекающим из него самосудом должно было наложить свою печать, как на характере древнейших доказательств, так и на характере тех действий, из которых слагался древний процесс. Доказательство этому будет представлено нами в ближайших главах.
Судебные доказательства.
Из расспросов местных жителей осетинских аулов: Новохристианского, Ардонского и Алагирского я вынес убеждение, что из известных в наши дни видов судебных доказательств Осетинам в эпоху первоначального подчинения русским одинаково были чужды как письменные документы, так и свидетельские показания, так, наконец, и собственное признание подсудимого. При таких условиях присяга сторон и их родственников, выступающих в защиту им в роли соприсяжников, являлись почти исключительными средствами установления судебной достоверности; я говорю «почти», так как невозможно предположить такого момента в истории процесса, в который не только прямые, но и косвенный улики не принимались бы в расчет судьею .
В таком вопросе, каков настоящий, не мудрено сделать ошибку в самом констатировании фактов. Дело в том, что установление русским правительством особых словесных судов для горцев, хотя и рассчитанное на сохранение в их среде обычного права, несомненно, привнесло в него много новых и чуждых ему элементов. Сами аульные суды – подобие наших волостных судов, не всегда придерживаются в своих решениях чисто народных начал права и процесса. Главную роль в них играет писарь, ведущей на русском языке протокол решениям и конечно сам поэтому обыкновенно русский; а это обстоятельство, разумеется, не могло пройти бесследно. Осетины жаловались мне, что все могущий на суде писарь, обыкновенно невеждав местных обычаях, вносит в порядок разбирательства процессов правила, далеко не отвечающие туземному праву. Современная система судебных доказательств у Осетин поэтому несравненно шире той, какую застали у них русские. Старики одни еще помнят то время, когда суд был очагом исключительно народного права. К ним одним и приходится поэтому обращаться с вопросами на этот счет, тщательно обозначая каждый раз, что имеются в виду порядки, не современные, а стародавние. Так как эти порядки тем не менее все более и более изглаживаются из памяти, то не мудрено поэтому услышать по временам и противоречивые отзывы. Вот почему я считаю весьма счастливым для себя обстоятельством то, что г. Пфаф, предпринявший исследования юридического быта Осетин в 70-х годах, пришел к однохарактерным со мною выводам на счет того, какого рода судебные доказательства допускаются осетинскими обычаями. «Показания свидетелей в осетинском судопроизводстве имеют весьма маловажное значение», говорить он. «Формального допроса свидетелей я никогда не замечал в осетинских народных судах и, если он и бывает, то только в силу заимствования из русского судопроизводства. В коренном осетинском процессе письменные доказательства вовсе не встречаются, даже в спорах о праве собственности на землю. Собственное признание подсудимого не считается безусловным доказательством его вины» .
Существование у Осетин такой ограниченной в видовом отношении системы судебных доказательств легко может быть объяснено их бытовыми условиями: отсутствие письменности, очевидно, устраняет мысль о возможности предъявления в осетинских судах письменных доказательств. То обстоятельство, что к суду Осетины обращаются лишь по взаимному согласию, делает немыслимым включение собственного признания в число средств к установлению судебной достоверности. Если обидчик признает свою вину, то никто не мешает ему уговориться с обиженным относительно размера вознаграждения и помимо всякого обращения к суду. Наконец, родовой быт Осетин, сожительство их большими семьями, в 50 и более человек каждая, и господство в их среде начала родового возмездия, являются непреодолимыми препятствиями к развитию того вида доказательств, который мы разумеем под наименованием свидетельских показаний. Предвидя, что последствием делаемых им на суде заявлений будет неизбежно месть всего рода, человек, хорошо знающий о преступлении, проступке или частном правонарушении, не решится объявить о том суду. Если же в редких случаях такое оповещение и воспоследует, то суд, принимая во внимание опасность, которой в этом случае добровольно подвергал себя свидетель, едва ли будет, неправ, приписавши его поступок скорее посторонним соображениям и, в частности, чувству мести, нежели бескорыстному служению истине.
История процесса указывает нам на существование у народов в древнейший период их истории целого ряда действий, которым современное судопроизводство отказывает во всякой доказательной силе. К числу их относятся судебный поединок и разные виды ордалий или судебных испытаний. Спрашивается: известны ли они осетинскому процессу или нет?
I) Судебный поединок, т. е. единоборство сторон на суде, единоборство, с которым связывается каждый раз представление о том, что виновный в силу вмешательства божества, непременно будет поражен невинным, не встречается в осетинском процессе. Но в то же время Осетинам, в период посещения их аулов бароном Гакстгаузеном, было известно одно в высшей степени странное обыкновение, бросающее новый свет на само происхождение судебного поединка и заставляющее нас отчислить его от прочих видов судебных испытаний. Вот в чем состояло это обыкновение: «родственники обиженного требуют, чтобы убийца стал под их выстрел. Третейский суд в этом случае кидает жребий, кто из рода обиженного должен будет выстрелить в обидчика. От вынимания жребия не устраняются и мальчики, и это делается для того, чтобы выбор не был ограничен одними хорошими стрелками. Суд определяет также время и место встречи, равно как расстояние, на котором должны стоять стороны. Дело решается одним выстрелом – все равно будет ли виновный убит, ранен или останется невредимым . Очевидно, что с этим действием впоследствии начинают связывать понятие о каком-то непосредственном вмешательстве Бога, управляющего одинаково и порядком вынутия жребия и рукою вынувшего жребий стрелка. Но в то же время, очевидно, что на первых порах такой способ решения кровного дела не только не является видом судебного доказательства, но даже и не имеет в себе ничего судебного. Это не более, как продолжающееся возмездие, отличающееся только тем, что стороны условливаются покончить спор сразу одним насильственным действием. Строгое применение теории кровной мести требует последовательного убиения родом обиженного кого-нибудь из рода обидчика; после чего положение сторон изменяется: род обидчика становится обиженным и любой член его вправе убить кого-либо из рода своего противника. Так как с каждым новым убийством открывается новый повод к возмездию, то месть могла бы продолжиться до тех пор, пока не будет истреблен окончательно один из спорящих родов. Такой исход всего более угрожает роду менее численному в своем составе. Поэтому в его интересах отказаться от дальнейшего применения пословицы: «должник крови и ищущий кровомщения равны при встрече» , т. е. имеют равное право убить друг друга, и согласиться на то, чтобы сразу покончить весь спор, предоставив той стороне, которая понесла последнюю жертву, отомстить за нее обидчику. Осетинская пословица «кровь кровью не моют» , прекрасно выражает то рано или поздно возникающее сознание, что последовательным применением начала возмездия кровное дело не может быть покончено и что в интересах мира одной из сторон придется в конце концов отказаться от осуществления его на деле. Такой именно отказ и предполагает описанное Гакстгаузеном обыкновение.
Но, скажут нам, если даже допустить верность всего предшествующего рассуждения, все же останется непонятным, какое значение имеет это осетинское обыкновение для истории судебного поединка; ведь оба действия существенно различаются одно от другого. В поединке обе стороны являются одинаково вооруженными, одинаково нападают и обороняются; ничего этого мы не встречаем однако у Осетин. Но, ответим мы на это, и так называемая американская дуэль в таком случае не есть поединок и всякое определение относительно порядка, в котором должны следовать выстрелы, лишает единоборство этого характера. Стоит только обиженному предоставить право первого выстрела и обидчик, очевидно, во все время, предшествующее этому выстрелу, будет находиться далеко не в равном с ним положении. Если равенство сторон есть необходимое условие поединка, то как же объяснить то, что в средние века, по господствовавшим в то время воззрениям, на поединок выходили лица двух разных сословий с двумя разными оружиями, смотря по состоянию – -кто с палкой, кто с мечем. Все это приводит к тому убеждению, что существенным признаком поединка является не равное положение сторон, а решение дела силою между двумя лицами, все равно, будут ли оба они вооружены, или нет. А если так, то описываемое Гакстгаузеном обыкновение не иное что, как поединок и мы имеем в его описании весьма ценное указание на источник первоначального происхождения поединка – как средства прекращения сразу дальнейшего возмездия между двумя спорящими сторонами.
Характер самосуда поединок сохраняет также в греческой легенде о сыновьях Эдипа, решающих покончить единоборством свои многолетние препирательства. Он выступает также и в древнем чешском праве, насколько оно известно нам из так наз. «Ряда земского права» – законодательной компиляции времен императора Карла IV, т. е. середины ХIѴ столетия (1360 г.). В этом последнем источнике поединок является, правда, уже с характером судебного доказательства, но в тоже время он представляет еще немало черт старинного самосуда, который только регулируется в своем действии вмешательством правительственных властей. Начать с того, что любая из сторон еще вправе уклониться от поединка, и притом тем самым способом, какой всегда был во власти обидчика в эпоху полного господства родового возмездия, то есть бегством. «Если кто-нибудь из тяжущихся, постановляет 24 ст. Ряда, не дерзнет выйти на поединок, то он должен просить панов (судей), чтобы ему позволили иметь совещание с бургграфом пражским и бургграф должен безопасно проводить его за три мили от пражского замка так, чтобы он мог уйти от преследования своих врагов» .
Происхождение только что приведенного постановления сделается понятным, если мы допустим правильность выставленной выше теории, т. е. если мы признаем, что поединок на первых порах есть не более как результат соглашения враждующих родов, соглашение покончить дело сразу, единоборством. При полной независимости родов всякое соглашение между ними необходимо предполагает в обеих сторонах одинаковую готовность к его поддержанию. Раз этой готовности нет на лицо, соглашение падает само собою и оживает снова то междоусобие, к прекращению которого оно было направлено. В частности, по отношению к поединку, это общее правило означало то, что, при нежелании одной из сторон подвергнуть себя случайностям единоборства, обе стороны снова вступали в прежние отношения. Но для этого необходимо было вывести обидчика из под власти обиженного, так как само соглашение на счет единоборства, очевидно, заключено было сторонами при полной свободе самоопределения. Обиженный, который бы имел в своей власти обидчика, несомненно, воспользовался бы своим положением, чтобы отомстить ему сразу за преступление и не счел бы нужным искать поединка с ним. Требуя, чтобы бургграф проводил всякого, кто уклонится от единоборства, на 3 мили от замка и тем самым дал бы ему возможность уйти от противника, «Ряд земли чешской» именно и высказывается в пользу восстановления прежних отношений, временно прерванных условием о единоборстве. Черта самосуда, присущая на первых порах поединку, выступает в свою очередь из той статьи Чешского Ряда, которая требует от победителя в единоборстве, чтобы он «положил 2 талера на убитого, т. е. 2 серебряные монеты весом каждая в одну девяносто шестую фунта». Победитель, значится далее в приводимой нами статье, должен внести об этом в доски, другими словами, должен сделать письменную о том запись, и это с тою целью, чтобы ему не мстил никто из родственников убитого (26 ст.). Делая такое постановление, чешский законодатель, очевидно, имел в виду то старинное правило родового самосуда, по которому всякое новое убийство ведет к новому возмездию и с этой целью установил как бы выкуп от него. Этим выкупом и являются вышеупомянутые 2 талера. Если бы поединок с древнейших времен был не более, как одним из видов судебных доказательству то невозможно было бы говорить ни о возмездии родственников убитого в единоборстве, ни о праве убившего откупиться от такого возмездия. И то, и другое вполне понятно, если допустить, как делаем это мы, что поединок первоначально был не иное что, как упрощенный вид самосуда.
История права указывает нам на поединок, как на довольно распространенный способ решения судебных препирательств. Пост приводит ряд свидетельств, из которых следует существование судебного поединка у народов далеко не арийской крови, как напр. у Малайцев Ост-Индского Архипелага, в том числе у жителей острова Суматры, и у Грузин нашего Закавказья, как следует из законодательного свода их царя Вахтанга, 1723 г. (ст. 7) Ко всем этим свидетельствам прибавим еще свидетельство Тита Ливия о Кельтиберах, у которых споры о собственности нередко решались поединком. – Во всех названных примерах мы имеем уже дело с поединком, как с одним из видов судебных доказательств Они не раскрывают перед нами его первоначального источника. Не большую цену имеют в этом отношении и те факты, которыми по вопросу о поединке так богаты законодательные памятники народов арийской семьи. Варварские законы, одно образно упоминающие о «pugna duorurn» или «сampus», как об обычном процессуальном действии, памятники англо-норманнского права, в которых впервые идет речь об этом виде судебных доказательств в Англии, Сенхус Мор, законы Гоэля Доброго и Давида I, доказывающие факт установления судебной достоверности тем же способом кельтическим населением Ирландии, Уэльса и Шотландии, русские договорные грамоты 13 в. и царские Судебники, польские и мазовецкие акты 13, 14 и 15 вв. , говорящие о судебном поединке, как об обыкновенном способе решения дел уголовных и гражданских, хорватские юридические памятники того же времени, запрещающие дальнейшее обращение к нему в судах, все эти и ряд других не перечисленных здесь источников одинаково оставляют нас в неизвестности относительно порядка его происхождения .
Из сказанного само собою выступает то значение, какое имеет для историка вышеприведенное обыкновение Осетин. Оно дает материал для выяснения одного из наиболее темных вопросов в истории развития процесса, раскрывая перед нами тот, скрытый в других источниках, факт, что поединок, прежде чем сделаться судебным доказательством, являлся не более, как упрощенным видом кровного возмездия.
II. Судебные испытания или ордалии . В отличие от современного процесса, который даже в большей степени, нежели другие стороны действующего права, проникнут рационалистическими началами, древний процесс на каждом шагу предполагает вмешательство Божества. Порядок установления судебной достоверности в наши дни является чем-то вроде решения уравнения с одним неизвестным с помощью ряда величин известных, представляемых свидетельскими показаниями, письменными актами, прямыми и косвенными уликами. Если тот же порядок в древности может быть чему-нибудь уподоблен, так только таким действиям, как гадание или вопрошания божества чрез посредство оракула: действиям, постоянно предполагающим, что неведомая и независящая от человеческой воли сила придет на помощь нашей слабости и духовной слепоте и раскроет нам истину, которую тщетно стали бы искать мы с помощью тех средств, какие имеются в нашей власти. В немецком простонародье доселе еще встречаются поговорки, отчетливо высказывающие такое именно воззрение. «Никто, кроме Бога, не знает вины; пусть поэтому он и судит о ней», или «Бог судит когда и все молчат» и т. п. – Та же мысль проглядывает в любом из заклинаний, делаемых пред обращением к ордалии. Для примера приведем следующие слова, произносимые в Индии лицом, применяющим к подсудимому испытание огнем: «О огонь, ты живешь внутри каждого творения, подобно свидетелю. Ты один знаешь то, чего смертные и понять не могут. Перед тобой обвиняемый. Он ищет оправдания. Доставь же ему возможность выйти из беды законным порядком».
Такие же точно заклинания встречаем мы при испытании железом и в германских и в славянских судах, между прочим в польском, при чем священник молит Бога, чтобы он свою Justissima Veritas declarare dignetur тем, ut si quis inocens de crimine sibi objecto in hoc fcrrum manum miserit et ipsam portaverit sanam et illesam earn educat. В том заклинании, какое священник делает при испытании водою, еще более выступает сходство с индусской формулой. Оно обращается непосредственно не к Богу, а к самой воде, adiuro te aqua in nomine Dei ut nullo modo suscipias hunc hominem, si in aliquo ex hoc est culpabilis, sed fee eum natare superte .
Таким основным воззрением определяется характер действующей в древнем процессе системы доказательств и объясняется то преобладающее значение, какое играют в ней всякого рода судебные испытания или так наз. ордалии. При всем разнообразии последних, во всех и каждой из них может быть раскрыта одна общая черта: обращение к ордалиям определяется всякий раз уверенностью в том, что для раскрытия истины Божество совершит чудо над испытуемым. Этим чудом может быть одно из двух: или то, что вредное при обыкновенных условиях средство в применении к испытуемому окажется безвредным, или наоборот, самое безразличное но своим последствиям действие именно для него окажется гибельным.
Как судебное доказательство, ордалия встречается у самых разноплеменных народов. Гриммом собран ряд свидетельств касательно существования различных видов ордалий у жителей Караибских островов, на западном берегу Африки, в Японии, Тибете, Перу и Аравии. Ордалии известны также туземцам островов Цейлона и Суматры, Грузинам, Венгерцам и Калмыкам .
К этим данным, далеко еще неполным, благодаря недостаточности сделанных доселе этнографических наблюдений, история права дает возможность прибавить целый ряд других. У Евреев женщине, заподозренной в прелюбодеянии, подносился горький напиток. Если ей раздувало живот, то виновность ее считалась доказанною . Персы, как видно из Зендавесты, знали следующие виды ордалий: испытуемый в доказательство своей правоты должен был вынуть из кипятка, не обжегшись, золотое кольцо . Грекам, как это следует из некоторых стихов Софокловой Антигоны, одинаково были известны испытания раскаленным железом и зажженным костром, через который испытуемый в доказательство своей невинности должен был перепрыгнуть невредимым. Испытание раскаленным железом встречается в средневековой Византии, как это можно видеть из следующих слов, влагаемых Георгием Акрополитом в уста Михаила Комнена: «если нет у тебя свидетелей, то ты должен доказать истину горячим железом» . О том, что ордалии были известны народам Кельтического происхождения, говорят одинаково: Сенхус Мор, законы Гоэля Доброго и древнейшие протоколы церковных судов в Шотландии. В этих памятниках упоминаются следующие виды испытаний: кипящею водою и раскаленным металлом, холодною водою и жребием. Первое, как показывает само название, «fir саirе» («котел с кипящею водою»), состояло в том, что испытуемый погружал руку в кипяток, в надежде, с Божией помощью, вынуть ее неповрежденною . Второе требовало прикосновения языком к раскаленному медному топору или расплавленному свинцу. К этим двум видам ордалий, общим Ирландцам с Кимврами Уэльса, «надо еще прибавить погружение в холодную воду» в уверенности, что невинный не утонет. Это погружение было в употреблении в Шотландии; в Ирландии же к названным видам ордалий присоединяется еще испытание жребием, состоявшее в том, что спорящие стороны вынимали каждая по камешку; белый камешек доказывал невинность, а черный виновность.
Переходим к рассмотрению тех видов судебных испытаний, какие встречаются в древнеславянском быту. Южным Славянам и в частности Сербам, известно было испытание кипятком. Желавший оправдать себя должен был вынуть из котла наполненного кипятком, какую-нибудь вещь. При обжоге он признавался виновным. Законы Стефана Душана называют этот вид ордалий «котлом» (котлене). У Чехов мы встречаем два вида ордалий: испытание железом и холодною водою. Указания на них содержат в себе еще Decreta Brecislai I. 1039 г., упоминающие об «ехаminаtiо ignito ferro sive adiurata aquau» (испытание раскаленным железом, или водою, над которой совершено заклинание), не говоря уже о менее достоверном источнике «песни о суде Любуши», в которой мы встречаем следующий стих: «пред ними пламень правдовестный, позади же их вода святочистительная» . Испытание железом, которое статуты Отгона (второй четверти 13 в.) обозначают наименованием «iudicium ferri, scilicet vomeris» производилось в Чехии следующим порядком: испытуемый кладет два пальца на раскаленное железо по форме напоминающее ту часть плуга или сохи, которою собственно взрезывается земля, то есть сошник, или плужник, и в то же время приносит присягу в своей невинности. Если он отнимет пальцы от железа прежде, чем кончит присяжную формулу, то признается виновным (53 ст. Ряда земского права). – Водная ордалия, в свою очередь, состояла в следующем. В исках о недвижимой собственности, буде обе стороны – истец и ответчик одинаково принесут присягу в принадлежности им земельного участка, то суд для раскрытия истины обращается к испытанию обоих водою. Оба – и истец, и ответчик – входят в воду (в реку или пруд). «Истец, постановляет 68 ст. Чешского Ряда, должен брести в воде, а ответчик следовать за ним на расстоянии 3 шагов. Если истец станет тонуть, обогнавши ответчика на 3 шага, то последний признается невинным. Наоборот, если истец не пойдет ко дну, то ответчик продолжает брести за ним, и если таким образом он доберется до противоположного берега, то считается оправданным по суду, в противном же случае теряет имущество и жизнь.» – Что касается до польского права, то ему одинаково известно, как испытание железом, так и испытание водою. Первое в двух формах: хождения о босу ногу по трем кускам раскаленного железа, величиною каждый с человеческую пяту, и передачи ему в руки раскаленного железного прута, с которым он обязан сделать также три шага. Из известных истории права видов испытания водою мы встречаем у Поляков в XIII в. одно испытание холодной водою, причем пошедший ко дну со связанными руками и ногами считается невинным, а всплывающий на поверхность виновным . У русских Славян существование ордалии доказывается древнейшим памятником их права Русскою Правдою. В статьях 17, 81 и 82 говорится об испытаниях железом и водою. «В чем состояло испытание водою, говорит проф. Сергеевич, не видно. У других народов мы встречаем рядом с опущением руки в кипящую воду еще погружение человека в реку, причем в одних местностях держится представление, что виновный не пойдет ко дну, а в других наоборот. К одному из этих трех необходимо относится и упоминаемое Русскою Правдою испытание водою». – Что же касается до испытания железом, то известен только способ обращения к раскаленному железу, в уверенности, что над невинным Божество совершит чудо: не допустит обжога его руки. В этом, несомненно, смысле говорит об испытании железом и Русская Правда. – К этим двум видам ордалий (железо и вода) Русская Правда в поздней сравнительно редакции прибавляет еще третий – жребий. К такому испытанию, известному, как мы видели кельтическому праву, и, как мы увидим ниже, и древнегерманскому, Русская Правда предписывает обращаться наравне с присягою, по выбору заинтересованных сторон, каждый раз, когда нет свидетеля очевидца.
Из народов арийской семьи ни у кого система ордалий не получила такого широкого развития, как у Индусов и Германцев. Отрывочные указания, какими по вопросу о судебных испытаниях располагает исследователь в применении к другим ветвям обще-арийского ствола, заменяются, раз он переходит к этим двум народностям, весьма полными и обстоятельными описаниями видов и способов их применения, лиц, по отношению к которым может и по отношению к которым не может быть употребляемо то или другое испытание, наконец, времен года, в которые следует давать предпочтение одному виду ордалий перед другими.
Свидетельства о существовании ордалий у Индусов принадлежат к глубочайшей древности. В одном из стихов Риг Веды, мы, между прочим, читаем следующие слова: «Я кладу твою ногу в пылающий огонь; пламя должно пожрать твое тело или вернуть твою душу к жизни». Очевидно, мы имеем здесь не иное что, как указание на испытание костром. В тех же гимнах говорится и о другом виде ордалий, состоявшем в прикосновении к раскаленному топору – действии однохарактерном с тем, какое предписывается ирландскими обычаями. – Перепрыгивание через огонь упоминается также Атарва-Ведою , а Рамайяна описывает нам даже случай обращения к этому испытанию добродетельной Ситой в надежде опровергнуть этим ревнивые подозрения Рамы . Раскаленный метал в свою очередь является орудием судебного испытания в одном из гимнов Сама Веды ; при чем для этой цели одинаково употребляются топор и плуг. – Законодательные памятники Индусов знают до девяти видов ордалий. Правда, в дошедшей до нас редакции Ману речь идет только об испытании огнем и водою, за то крайне разнообразны виды пользования этими двумя элементами в интересах раскрытия судебной истины. Мы встречаем в Ману обращение с этою целью и к раскаленному железу и к пылающему костру; вода, в свою очередь, употребляется при испытаниях в обоих видах: и в горячем, и в холодном; в последнем случае требуется, чтобы опущенный в нее пошел ко дну, так как вода, чистейший из элементов, может принять в себя только невинного. Другие своды, каковы Митакшара и Яджнавалькия, а также Нарада и Вишну , к перечисленным видам ордалии присоединяют еще: 1) испытания ядом, 2) кипящим маслом, из которого требовалось вынуть кольцо; 3) водою, в которую предварительно погружался идол; 4) сухим рисом, который испытуемый должен был жевать, наконец 5) весами. Если человек не заболевал от яду, не обжигал себе руки от кипящего масла, не впадал в какое-нибудь несчастие в течении недели по выпитии освященной воды, не раздирал себе десен сухим рисом и не перевешивал сам себя на весах после предварительного заклинания их жрецом, он признавался невинным и наоборот .
Поразительное сходство с перечисленными видами ордалий у Индусов представляют находимые нами в памятниках древнегерманского права и в частности в варварских законах. Испытание раскаленным железом даже в мелочах одно и тоже у восточных и западных представителей арийской семьи.
Вот что говорят о порядке производства его индусские своды, и вот что потому же вопросу я нахожу в немецких источниках.
На земле проводятся девять концентрических кругов , на расстоянии 16 вершков друг от друга. На руки испытуемого прикрепляются семь листьев растения, известного в Индии под именем aevattha, после чего приказывают ему взять прут или шар раскаленного железа с раз навсегда определенным весом. С этим шаром или прутом он должен немедленно переступить чрез все 9 кругов. Если руки его будут обожжены — вина его доказана; в противном случае он признается невинным. Таков индийский способ испытания железом.
А вот немецкий способ. Железо, определенного размера и веса кладется в руки испытуемого, который вместе с ним должен сделать девять шагов – это то, что в скандинавских источниках называется arnburdhr, gestatio ferrи, а в англосаксонском senordal (суд железом) .
Весьма обстоятельные данные касательно порядка производства этого испытания, долгое время остававшегося в употреблении в Испании, дает средневековый свод обычного права Аларкона, или, употребляя испанское выражение, Fuero de Alarcon . В этом памятнике значится, что железо, употребляемое при испытании, должно быть длиною в четыре фута (pies); ширина его должна быть настолько велика, чтобы испытуемый мог свободно поместить на нем свою ладонь; высотою же оно не должно превосходить сжатого кулака, т. е., досказывает Fuero, двух пальцев. Это железо освящается священником во время обедни, после чего его раскаляют в присутствии того же священника и судьи. Пока это происходит, к очагу не должен подходить никто из подозреваемых в преступлении (mal fecho). Лицо, подлежащее испытанию, предварительно подвергает свои руки осмотру судьи, который таким образом имеет возможность убедиться в том, что не принято никаких искусственных мер для избежания обжога. После этого железо поступает в руки испытуемого, который подымает его вверх, делает с ним девять медленных шагов и медленно кладет его на землю. По окончании испытания судья налагает на руки воск, а сверх его корпию и полотно. Сделавши это, он сопровождает испытуемого в его дом, где приступает к новому осмотру его рук не раньше трех дней спустя. Если руки носят на себе признаки обжога, то испытуемый признается виновным и подлежите наказанию.
Если не говорить о роли христианского священника, которому в Индостане соответствует брамин, и о предварительном освящении им самого железа, напоминающем те заклинания, какие произносятся над последним индусским жрецом, то мы будем иметь перед собой воспроизведение в испанском процессе тех самых действий, которые за целые тысячелетия ранее практиковались восточными ариями. Тоже поднятие руками вверх раскаленного железа, тоже медленное обхождение с ним и столь же медленное опускание его на землю. Само число шагов, делаемых испытуемым, у германцев и индусов одно и то же 9. Индусские своды говорят, правда, не о шагах, а о кругах, но расстояние, отделяющее круги друг от друга – ,16 вершков, т. е. то самое, какое можно сделать одним шагом; а это в конце концов дает нам в общем 9 шагов.
Тот же порядок соблюдается при испытании железом и в средневековой Англии. Кусок железа в 1 или 3 фунта весом раскаляется до жару и после торжественного освящения его и произнесения молитвы поступает в правую руку обвиняемого, который обязан сделать с ним 9 шагов .
Если припомнить, что испытание раскаленным металлом принадлежит к числу тех, о которых упоминают Веды, древнейшие памятники арийской культуры, и что тоже испытание мы находим и у других ветвей арийской семьи: у Эллинов, Кельтов и Славян, то едва ли покажется смелым предположение, что этот вид ордалий принадлежит к числу тех, которые известны были арийцам еще до расселения их по Европе и Азии .
Испытание раскаленным железом является только одним из видов огневой ордалии у Германцев. Как Индусам и, как мы видели, наравне с ними Персам и Грекам, известно перепрыгивание через огонь или хождение босыми ногами по угольям; так точно у Фризов и Франков встречается прохождение через костер , а у Англов и Веринов – перескакивания с ноги на ногу по девяти раскаленным плугам . Интересно при этом совпадение числа плугов с числом шагов, которые должны сделать одинаково Индус и Германец, неся в руках раскаленное железо. В виде костра, в который бросали колдунов и ведьм 16 и следующих столетий, огневая ордалия, это также, по всей вероятности, древнейшее из видов судебных испытаний, продолжала держаться у германцев почти до наших дней.
Испытания водою известно германцам в тех двух видах, что и индусам: в виде опускания руки в горячую воду и погружения испытуемого в реку, чтобы узнать пойдет он ко дну или нет. О первом говорит еще Салическая Правда в древнейшей ее редакции (lex antiqua), а также скандинавские саги, о втором упоминают средневековые сельские распорядки (Weisthumer) .
Оба вида ордалий были также в употреблении и в Англии. Glanvilla, юрист 12 в., дает нам следующее описание порядка их производства. При испытании холодною водою погружения в реку происходило не раньше, как после причащения обвиняемого в церкви и торжественного заклинания (adiuratio aquae) священником. В этом заклинании говорилось, что вода должна принять в свои недра только невинного. Испытуемого связывали веревками, заставляли приложиться к кресту и священному писанию, окропляли святою водою и погружали затем в реку. Если он шел ко дну, невинность его считалась доказанною, и наоборот, если вода удерживала его на поверхности, он признавался виновным. Испытание кипятком производится с помощью котла, в который, смотря по характеру взводимого на подсудимого обвинения, вливается большее или меньшее количество воды, так, чтобы при тяжком обвинении подсудимый поставлен был в необходимость погрузить свою руку по самый локоть, а при более легком – одну лишь только кисть руки. По вынутии из кипятка рука подсудимого обвязывалась полотном и подлежала осмотру не ранее как 3 дня спустя. Если к этому времени рана заживала, невинность считалась доказанною .
Это сравнение немецких ордалий с индусскими может быть проведено и далее. Индусам известно было, как мы сказали выше, испытание кипящим маслом, из которого обвиняемый должен был вынуть золотое кольцо. Германцами практикуется тот же вид ордалии, но со следующим отличием: место масла занимает вода. Не трудно сопоставить также испытание сухим рисом у индусов с так называемого iudicium offae у германцев, состоявшим в том, что испытуемому клали в рот кусок хлеба или сыра. Если он проглатывал его легко, невиновность его считалась доказанною, и наоборот.
Остаются затем еще следующие виды ордалии у германцев: 1) христианское по характеру испытания освященной остией, представляющее, вероятно, позднейшее видоизменение iudicium offae; 2) столь же христианское по характеру испытание крестом, очевидно, позднего происхождения, состоявшее в том, что обе стороны воздевали руки к верху; которая раньше опускала их от усталости признавалась виновною; 3) испытание жребием, подобие которому мы находим у Кельтов и Славян, но не у Индусов и 4) специфический вид ордалий, употребляемый только в случаях убийств: заподозренного заставляли прикоснуться к трупу, в уверенности, что если он убийца, раны его жертвы раскроются снова и начнут истекать кровью .
Все сказанное нами доселе об ордалиях служит подтверждением следующих двух положений 1) ордалии принадлежат к числу древнейших способов установления судебной достоверности у народов разноплеменных и 2) ордалии встречаются у арийцов до расселения их по Азии и Европе, чем и объясняется однохарактерность их приемов у таких разобщенных друг от друга народностей, как индусы и германцы .
Если оба эти положения верны, то из них следует необходимо по отношению к Осетинам тот вывод, что у них, как у народа, несомненно, арийской крови, с только что зарождающимся судопроизводством, ордалия необходимо должна стоять в ряду прочих видов судебных доказательств. – Сколько мне ни приходилось расспрашивать стариков, я не мог добиться от них точного ответа на то, существовали ли когда-либо у Осетин испытания железом и водою, или нет. Некоторые вспоминали, что слышали о чем-то подобном в детстве; но в чем именно состояло слышанное ими, я узнать не мог. В этом факте я не вижу ничего случайного; он доказывает в моих глазах только то, что ордалии давно уже вытеснены из осетинского быта развивающимся христианством и магометанизмом; но это обстоятельство нисколько не говорит в пользу той мысли, что ордалии Осетинам вовсе не были известны. В дальнейшем изложении я постараюсь доказать, что некоторые виды судебных испытаний доселе продолжают держаться у Осетин, хотя и подводятся обыкновенно под формы присяги. В настоящее же время я остановлю внимание читателя на том обстоятельстве, что в осетинских поговорках и пословицах сохранились несомненные следы некогда существовавшей у них огневой и водной ордалии.
Если бы мы относились повнимательнее к некоторым народным выражениям, то мы, несомненно, открыли бы в них целый ряд данных для палеонтологии не одного языка, но и всего общественного и юридического склада. В самом деле, выражения в роде следующих: «я готов за тебя в огонь и в воду» или «он прошел огонь и воду», употребляемые для обозначения: первое – готовности всем жертвовать ради другого, а второе — испытанности судьбою, не могли же возникнуть случайно. Необъяснимо было бы обращение народа к этим именно образам прохождения через огонь и воду, если бы некогда не рисовала их перед ними сама жизнь. Указанные выражения бессознательно употребляются ныне в том самом смысле, в каком столетия назад они применялись вполне сознательно на практике, в форме огневой и водной ордалии, о которых упоминает Русская Правда.
Однохарактерные выражения с только что приведенными встречаются и в осетинском языке. До сих пор Осетины говорят в доказательство правоты утверждаемого: «пройду чрез огонь». В одной из их пословиц значится также: «праведного даже вода не несет». Объяснение тому и другому выражению может быть дано только в том случае, если мы предположим факт существования некогда в сфере Осетин следующих двух видов судебного испытания: 1) прохождение через костер, подобного тому, о каком, как мы видели выше, говорит Зенд Авеста, памятник народа весьма близкого к Осетинам по языку и 2) погружение связанного в холодную воду в силу того убеждения, что вода, как чистая стихия, способна принять в свое лоно только невинного; виновного же она необходимо несет на своей поверхности.
К этим данным осетинского говора прибавим еще следующее. По-осетински присяга называется «артхарын», что в буквальном переводе значит: есть огонь. Поедание огня не обозначает ли собою действие однфхарактерного с прохождением невредимым через пламень, который вместо того, чтобы пожирать испытуемого, сам им съедается (образы, неоднократно употребляемые народным эпосом арийцев).
Я сказал выше, что под присягу исследователи нередко подводят у Осетин действия, носящие все признаки судебного испытания или ордалий. Одно из таких действий следующим образом описывается г. Шанаевым : «При кражах движимого имущества, по преимуществу же мелких женских вещей, говорит он, подозреваемому назначалась потерпевшим лицом присяга (V) – перепрыгнуть через зажженную волчью жилу». Бралась высушенная волчья жила, зажигалась и клалась в небольшую яму; потом ее прикрывали землею, чтобы дать ей возможность дымиться. Подозреваемый должен был перепрыгнуть через нее. – Если подозреваемый действительно был виновен и тем не менее решился перепрыгнуть через волчью жилу, то последствием его поступка было то, что он должен был искривиться, сделаться калекой». Очевидно, что в том виде, в каком это испытание применяется в настоящее время, оно не может ни в каком случае произвести того последствия, на которое оно рассчитано, то есть калечества, происходящего от обжога. А это дает повод думать, что в былое время испытание это практиковалось несколько иначе: земли не присыпали и искривление могло произойти самым естественным образом, каждый раз, когда вмешательство Божества не спасало испытуемого от природного действия огня. Таким образом, в только что описанном виде огневой ордалии следует видеть не иное что, как извращения первоначального ее характера, предполагавшего у Осетин такое же прохождение через пламень, как у древних Индусов, Персов, Греков, Германцев и Кельтов, т. е. у целого ряда крупных представителей арийской семьи.
Общее заключение, какое мы позволяем себе сделать на основании всего вышесказанного сводится к тому, что Осетинам в такой же степени, как и другим народам арийской семьи известны были ордалии, как один из видов установления судебной достоверности. Древнейшими из них, по всей вероятности, были испытания огнем и водою, вынесенные из общей всем арийцам родины, и потому попадающаяся одинаково в древнерусском и германском процессах, как и в персидском, греческом, славянском и кельтическом . Фактом переживания одной из них является доселе практикуемое в случаях воровства перепрыгивание через волчью жилу.
Общераспространенность ордалий, с очевидностью выступающая из ряда вышеприведенных свидетельств, вызывает в уме исследователя следующее недоумение. Каким образом опыт в течение столетий не мог убедить людей в том, что действие физических элементов: огня, воды, яда ит. д. определяется законами природы, изменить которые ничто не может; что прохождения чрез огонь, прикосновения к раскаленному железу или опущение руки в кипяток, непременно сопровождается обжогом, как принятие яда – отравлением, а бросания в реку связанным – погружением в нее?
Историки разно отвечают на этот вопрос. Ходячее мнение гласит , что к испытаниям, тяжким по своим физическим последствиям, обращались лишь как к крайнему средству и в редких случаях. Вместо того, чтобы приступать непосредственно к казни преступника, его подвергали испытанно, результатом которого могла быть смерть. Я согласен с первой половиной этого мнения и не согласен со второй. Я согласен с тем, что к огневой и водной ордалиям прибегали обыкновенно при недостатке других средств установления судебной достоверности. Подтверждение тому я нахожу в индусских сводах и варварских законах, одинаково ставящих обвиняемому альтернативу: доказать свою невинность уликами и соприсяжниками, или пойти на суд Божий . Но те же памятники не оставляют ни малейшего сомнения относительно частого обращения к ордалиям. Начать с того, что в них перечисляется целый ряд уголовных случаев, в которых испытание указано как единственный способ установления судебной достоверности. Так напр. в Нараде говорится об обязательном обращении к ордалиям каждый раз, когда преступление совершено в лесу, или внутри дома, или ночью. Рядом с этими тремя случаями ставится: дурное поведение женщин, изнасилование, разбой и кража, а также неисполнение всякого рода обязательств и в частности неотдача депозита . В законах Вестготов и в развившихся на их почве fueros Испании некоторые виды испытаний и в том числе погружение руки в кипящую воду и прикосновение к раскаленному железу признаются единственными средствами очистить себя от обвинения: первое в случаях преступлений против веры, второе в случаях прелюбодеяния женщин, сводничества, колдовства и продажи христиан в рабство.
Точно также не может быть сомнения и в том, что законодательные предписания относительно применения ордалий не оставались мертвой буквою: средневековые писатели, напр. упоминают о них на каждом шагу и не только в период варварства, но и в последующую эпоху. Так Геральд-дю-Барри говорит об испытании кипящею водою и раскаленным металлом, как об общеупотребительных в Уэльсе в его время, то есть в конце 12 в. О применении их в Германии идет речь у Григория Турского, Гинкмара Реймсского, Рудольфа Фульденского и др.
Из сказанного видна вся несостоятельность того мнения, которое пытается объяснить вековое удержание ордалий в системе судебных доказательств фактом редкого к ним обращения. К ордалиям прибегали часто и на протяжении сотен и тысяч лет. А если так, то вопрос все еще остается неразрешенным, все еще продолжаешь в недоумении спрашивать себя: почему однообразное наступление одних и тех же последствий: обжога, утопления, отравления и т. п. не указали на первых же порах на невозможность связывать с действием испытания – представление о божеском выборе? Недоумение еще более возрастаете, когда мы узнаем, что многие, подвергнутые испытанию огнем или водою, выходили из него невредимыми. Это утверждают, напр., по отношению к Рихарде, заподозренной ее мужем, Карлом Толстым в неверности, ряд летописцев, говорящих – одни об испытании ее горящим железом, другие – о прохождении ею костра в одной рубашке. Тоже повторяют они и о Кунигунде, жене императора Генриха II, об Эмме, матери Эдуарда Исповедника и о целом ряде других исторических личностей . Предполагать каждый раз совершение обмана судьею, которому поручено производство испытания, едва ли возможно при публичном совершении ордалии и при той заботливости, с которою законодатель принимает меры против всяких попыток избегнуть действия огня или воды искусственными средствами . В то же время из содержания относящихся к ордалиям предписаний видно, что законодатель не смотрит на роковой исход, как на неизбежный. Иначе не стали бы, напр., индусские своды запрещать применение к людям слабого телосложения испытания огнем, ядом и холодною водою и совершенно освобождать: 1) от первого: прокаженных, хромых, слепых, искривленных, идиотов; 2) от второго: людей страдающих разлитием желчи или опухолью печени: 3) от третьего: больных астмою! Не стали бы индусские своды настаивать на том также, чтобы известные виды испытаний производимы были только в известные времена года и в известную часть дня, когда действие их всего менее вредно. Так испытание огнем предписывается совершать в дождливую погоду, испытание холодною водою только летом; а ядом – зимою, при особенно холодной погоде. О последнем средстве (яде) говорится, что его не следует давать натощак, и не тотчас после обеда, притом в известной только пропорции . Все это наводит на мысль искать в физических же причинах объяснение тому, что судебные испытания не всегда оканчивались к невыгоде испытуемого.
Сейчас приведенное постановление индусского права относительно обращения к огневой ордалии только в дождливое время само собою объясняет возможность такого случая, при котором прохождение через костер – наиболее опасное из всех средств открытия судебной достоверности, не будет сопровождаться смертным исходом. Для этого не нужно ничего иного, кроме наступления ливня.
Что испытание ядом также могло не иметь последствием своим смерть испытуемого, это легко допустить, зная, что к действию известного яда можно постепенно приучить себя и что вследствие привычки яд в известной дозе может не оказать вовсе никакого влияния на организм.
Трудно понять способы, которыми испытуемые раскаленным железом могли избегать обжогов. Но и для этого может быть найдено объяснение. На любом литейном заводе рабочие проделывают перед любознательной публикой опыт погружения руки в расплавленное олово и вынимают ее невредимою. Правда, опыт этот длится всего несколько секунд, а испытание раскаленным железом требует медленного прохождения девяти шагов; но ничто не говорит нам о том, что в древности неизвестны были своего рода средства избежать обжогов: доказал же, напр. Бутиньи опытами, произведенными им в Эвре, что вода, алкоголь и эфир в известном соединении дозволяют человеку безнаказанно прикасаться к растопленному металлу! Кто решится утверждать, что нашим предкам не были известны такого рода химические средства, секрет которых для нас утрачен. Некоторым подтверждением этой догадки служит то обстоятельство, что один Салернский врач, по имени Тротула, дает рецепт состава, позволявшего избежать обжога при испытании раскаленным железом или же кипятком, состава «quae sustinet», как значится у него, omne iudиcium aquae et ignis» ; а во вторых, и то обстоятельство, что подобный же рецепт приводит в своих сочинениях и Альберт Великий, пользовавшийся в средние века репутацией великого знатока медицины .
Наконец, что касается до испытания холодною водою, то даже в наиболее опасном его виде, – погружения в воду и пребывание под нею в течение времени, нужного для того, чтобы трижды сделать выстрел из арбалета и дважды доставить бегом стрелу обратно , человек с хорошими легкими, хотя и с трудом, все же может выдержать его.
И так, отвечая на вопрос о том, как могло человечество в течение столетий придерживаться практики судебных испытаний для установления судебной достоверности, – мы скажем, что причину тому следует видеть в том обстоятельстве, что исход даже наиболее опасных из этих испытаний не был по необходимости всегда неблагоприятным для испытуемого, и что, таким образом, суеверному человеку являлась возможность видеть «суд Божий» там, где в наши дни легко было бы констатировать действие счастливых или несчастных для испытуемого физических условий.
Прибавим к этому, что человечество никогда не было настолько слепо, чтобы не видеть, что испытание огнем или ядом, если не непременно, то в большинстве случаев, сопровождается явным вредом для испытуемого. Сознавая это, человечество прибегало к таким испытаниям только при сильных уликах против обвиняемого и при невозможности проверки их каким-либо иным способом. Вот почему одновременно с испытаниями опасными средствами, известны были и такие, в которых неблагоприятный исход для испытуемого может наступить только при чрезвычайном стечении обстоятельств, объясняемом каждый раз волею Божией.
Испытание освященною водою или освященным хлебом, т. е. средствами самыми невинными по своим физическим последствиям, распространено было по всей поверхности земного шара, и притом с древнейших времен. Мы находим его и у жителей западноафриканского побережья, и у Японцев, Евреев, Индусов и Германцев . Испытание опасными средствами применяется этими народами лишь по отношению к наиболее тяжким и сильно заподозренным преступникам, безвредными же по отношению ко всем остальным.
Индусское право, наиболее обстоятельное в своих предписаниях на этот счет, запрещает обращение к огневой и водной ордалиям в делах маловажных и предписывает употребление в таких случаях освященного напитка . Немецкое право и, в частности, варварские законы грозят испытанием костром, раскаленным железом и кипящею водою только тяжким преступникам, не могущим привести в свое оправдание ни одного из обыкновенных доказательств допускаемых древнегерманским процессом. Заподозренная в вероломстве женщина, напр. идет на костер лишь в случае, если никто из родственников не согласится выступить в ее защиту и решить дело поединком с ее обвинителем.
В случаях почти не вызывающих сомнения преступности и притом тяжкой, наступление смертного исхода от испытания только предупреждает приведение в исполнение смертного приговора и имеет пред ним, то преимущество, что является в глазах народа делом не рук человеческих, а Божеского выбора.
С течением времени, по мере упрочения сознания в неотвратимости в большинстве случаев физического действия огня, воды или яда, все менее и менее применяются опасные средства испытания, по крайней мере к лицам высших сословий. Нарада, напр. воспрещает прилагать к браминам испытание ядом, а к кшатриям – испытание раскаленным железом . Членов жреческой касты в Индии обыкновенно подвергали испытанию весами; для низших же сословий: валсиев и судрасов, существовало испытание холодною водою и ядом . Что касается до Германцев, то уже Салическая Правда признает за свободными право откупаться от применения к ним ордалий; а другие варварские своды все более и более ограничивают круг лиц, подвергаемых судебным испытаниям, лицами несвободного состояния (рабами) . В Англии XI и первой четверти XII ст. испытания холодною и кипящею водою применяются к одним вилланам. Испытанию раскаленным железом подвергают свободных людей светского состояния. Для лиц духовного звания существует только один вид ордалий – iudicium offae.
В 1215 году собор в Латеране запрещает обращения к ордалиям на протяжении всего католического мира. Но это запрещение, как показывает пример Англии, приводится в исполнение далеко не сразу. В уголовных процессах обращение к ордалиям встречается десятки лет спустя, в гражданских же ордалии выходят из употребления еще с половины 12 ст.
У русских Славян испытания огнем и железом становится редкими уже в 13 в., насколько об этом можно судить как из прямого запрещения одного из них – испытания железом в грамоте Смоленского князя Мстислава Давыдовича с Готландом и Ригою (1229 г.), так и из решительного молчания о них Судебников . В тоже время законодательство удерживает испытание жребием. Стоглав, говоря о жребии, употребляет выражение: «возложите на судьбы Божии», чем прямо оттеняется присущий ему характер – суда Божия. По описанию английского купца Лэна, порядок производства этого испытания в 16 в. был следующий. Судьи брали два восковых шарика: один с именем истца, другой с именем ответчика; подзывали постороннего человека, кидали ему шарики в шапку и приказывали вынуть один. В Польше железная и водная ордалии продолжают держаться в течении всего XIII в., и только в одном уголке Мазовии, в Добрясинской земле встречается одно, два упоминания о них в начале XIV в.
Позднейшая история ордалий сводится, таким образом, повсеместно к постепенному ограничению, как случаев, при которых применяется испытание огнем, водою, или ядом, так и лиц, подвергаемых таким испытаниям. Опасные средства отходят на задний план и совершенно даже исчезают из судебной практики, по крайней мере, некоторых народов. Место их занимают испытания невинными по существу средствами, в которых роковой исход, как показывает опыт, наступает не как общее правило, а как исключение.
Судопроизводство Осетин служит этому решительным подтверждением. Память об испытании водою и огнем сохранил у них один язык. Обращения же к самым безвредным действиям, с целью раскрытия судебной истины, встречается у них на каждом шагу. Итак, в конце концов обычное право Осетин не только не отрицает того положения, что в древней системе судебных доказательств господствующую роль играют судебные испытания, но и служит решительным ее подтверждением, указывая нам в каком направлении происходит постепенное развитие или, точнее говоря, вымирание института ордалий.
III. Присяга. Мы только что видели, какие ордалии становятся со временем наиболее употребительными. Это те, в которых Божество призывается проявить свою чудодейственную силу через посредство безразличного по своей природе действия. Таковы испытания освященною водою у Индусов или остией у Германцев-христиан; таковы также невинные по своему характеру приемы, к каким, как мы видели выше, еще в наше время обращаются Осетины для испытания как самого подсудимого, так и его соприсяжников. Все эти действия на первых порах предпринимаются в том убеждении, что Божество, для которого все возможно, не преминет покарать виновного, сделавши для него опасным средство по природе своей безразличное.
Очевидно, что при обращении к таким средствам, роковой исход не может воспоследовать моментально. Когда человека заставляют пройти голыми ступнями по раскаленному железу или опустить руку в кипящую воду, обжог, свидетельствующий о виновности испытуемого в глазах Божиих, наступает немедленно. Другое дело при испытании остией и освященной водой Испытуемый может умереть или подвергнуться тому или другому несчастию на расстоянии целых месяцев и годов со времени производства испытания. Это обстоятельство в связи с естественным безразличием употребленного средства, рано или поздно должно было изменить народное воззрение на роль, какая при производстве испытания выпадает на долю сверхчувственной, неземной силы.
Гром, поражающий убийцу на месте преступления, производит на фантазию человека, несомненно, иное впечатление, нежели смерть, воспоследовавшая на расстоянии десятка лет со времени принятия остии. В первом случае Божество неминуемо будет признано само судьею преступление, во втором, может идти речь только о каре Божией, рано или поздно постигающей всякого делающего ложное утверждение. При испытаниях опасными средствами, моментальное наступление рокового исхода производит в умах присутствующих то же впечатление, что и поражение убийцы громом. И в том, и в другом случае Бог одинаково признается судьею. Иное дело при обращении к легким испытаниям. Уверенность, что они поведут к раскрытию истины, опирается не на том, что испытуемый только чудом, т. е. непосредственным вмешательством Божества, может избежать рокового исхода, а на том, что признающий себя виновным не решится призвать на себя кару Божию. В первом случае само Божество раскрывает людям истину, во втором страх Божий побуждает виновного воздержаться от лжи, от несогласного с правдою показания, другими словами, от ложной присяги.
Теперь понятно, каким образом ордалия с течением времени перерождается в присягу. Понятно также, почему немецкие юридические поговорки считают присягу не более как одним из видов суда Божия , а русские правые грамоты называют ее прямо «Божьею правдою» . Понятна, наконец, невозможность всякого мало-мальски точного разграничения ее с судебными испытаниями. В самом деле, если, следуя Дану, мы признаем отличием присяги от ордалии то обстоятельство, что присягающий прибегает к средству невинному, веря, что Божество чудом может обратить это средство ему во вред, тогда как испытуемый подвергает себя действию средства опасного, в надежде, что Божество отвратит от него вред; – то спрашивается, как подойдет под такое определение суда Божия испытание освященною водой или остией?
Но, скажут нам, говоря это, вы отступаете от общеупотребительного значения слов: присяга ничто иное, как клятвенное обещание говорить на суде истину и ничего кроме истины, тогда как суд Божий есть испытание, в котором обвиняемый играет роль не активную, а пассивную.
Да, таково, несомненно, различие между современною присягою и древнейшим типом ордалии, но не таково это различие на первых порах. Даже и в наше время, как это например видно из 713 ст. Устава Уголовного Судопроизводства, присягающий не только произносить известные слова, но и подчиняется известному обряду: он обязан приложиться к кресту и евангелию. Если присяга и заменяется в известных случаях (712 ст. Уст. Уг. Суд.) только обещанием показать всю правду по чистой совести, то такая замена нисколько не говорит о том, чтобы присяга была не более, как таким голым обещанием.
Препирательства о том, обязаны ли атеисты приносить на евангелии присягу при своем поступлении в английский парламент, служат вернейшим признаком тому, что и протестантские наши, право которых является наиболее секуляризованным, все еще продолжают глядеть на присягу, как на своего рода испытание.
К тому же заключению приводить нас и то обстоятельство, что ни в одном из ныне действующих законодательств присяга не обходится без совершения известного обряда.
Во Франции присягающий, согласно раз установившейся практике, дает свои показания стоя, с обнаженною головою и поднятою к небу правою рукою, точь-в-точь, как он делал это и сотни лет назад. Рука, простертая вверх, обозначает с его стороны молчаливое обращение к Богу, как к сверхчувственной силе, могущей покарать его за неправду .
В Пруссии требуется от присягающего тоже поднятие правой руки, при чем закон 1846 года предписывает, чтобы второй и четвертый пальцы руки были согнуты, а остальные три – символ трех Ипостасной Троицы – были протянуты вверх .
Если и в наше время символический обряд сопровождает принесение присяги, то еще в большей степени мы вправе утверждать то же по отношению к древности или к средним векам.
У Индусов, как видно из Гаутамы, присяга приносима была перед идолами в присутствии раджи и браминов . Кшатрии (воины) клялись слонами или оружием, вайсии (ремесленники и земледельцы) – коровами, зерном и золотом – всякий, следовательно, сообразно с характером своих занятий. Клятва каждый раз сопровождалась прикосновением к тому предмету, на который обращено было само заклинание. Выбор этого предмета определялся обычным занятием присягавшего . Вишну с большою обстоятельностью рассматривает вопрос о том, чем должен клясться присягающий, и ставить решение его в зависимость от ценности иска и от общественного состояния присягоприимца.
У Греков времен Гомера присяга сопровождается обыкновенно прикосновением к тому предмету, который считался как бы принадлежностью призываемого к присяге Бога и героя. Так, например, в одном месте Илиады, Менелай требует от Антилоха, заподозренного им в задержании его колесницы во время боя, чтобы он не только поклялся в своей невинности именем Посейдона, но и прикоснулся при произнесении этой присяги к своим лошадям. Посейдон в Греческой мифологии, как известно, считается творцом лошади. – Теми же соображениями объясняется, почему присягающий Зевсом подымают свои взоры к небу, признаваемому местопребыванием Зевса. Так поступает, напр., в той же Илиаде Агамемнон, при передаче пленной Бризеиды в руки Ахиллеса, когда клятвенно утверждает сохранения им ее девственности. Символическим действием является также поднятие вверх скипетра при принесении присяги лицами власть имеющими, как например, Гектором, клятвенно обещающим Долону подарить ему колесницу Ахиллеса, в случае удачного выполнения им ночного нападения на греческий стан .
В римском процессе, как это доказывает Бетман-Гольвег, присяга встречается уже в древнейший период, в своеобразной форме – legis actio sacramenti. Она носит еще вполне характер религиозно-символического действия и состоит в том, что обе тяжущиеся стороны вносят каждая в святилище определенную сумму денег; от святилища и делаемый ими взнос получает наименования sacramentum (sacramentum a sacro, объясняет Варрон). Проигравшая сторона теряет внесенную ею сумму, которая и идет на покрытие издержек культа, как бы в искупление божеству за оскорбление, какое наносится ему лжесвидетельством. В позднейший период республики присяга теряет свой символически характер. Во времена Цицерона, как видно из его сочинений, обыкновенной формулой присяги является присяга именем Бога, головою присягающего и его детей. В императорский период к названным формулам присоединяется еще следующая: присяга гением императора, пеплом отца и др. Произнесение формулы не сопровождается более совершением какого бы то ни было обряда .
От народов древнего мира перейдем к средневековым.
Неутомимый Гримм приводит сотни текстов, доказывающих то положение, что Германцы не довольствовались одним клятвенным заявлением истины на суде; но прикасались при этом: язычники к своим мечам, христиане – к кресту или мощам святого. Прикосновение присягающих к собственной груди, бороде, локонам головы, встречается так же часто, как и прикосновения ими к земле, траве, деревьям, посоху, кольцу и т. п.
У Славян, как показывает само слово «присяга» у Русских, prisaha – у Чехов, клятвенное обещание говорить истину сопровождалось каждый раз совершением символического акта, в котором прикосновение рукою (откуда и самая приставка «при» в слове присяга) играет главную роль . Из славянских прибавлений к переводу X слова Григория Богослова видно, что Славяне имели обыкновение приносить присягу на могилах предков . Договоры Олега с Греками упоминают еще о другом виде присяги, бывшем в употреблении между Славянами восточными. Сняв с себя предварительно щит и все вооружение, они призывали Перуна и Болоса в свидетели верности делаемых ими показаний . В позднейшее время русским Славянам известны следующие виды присяги: 1) крестное целование – форма, употребительная во всякого рода делах, и 2) хождение с землею на голове или с образом в руках – форма, встречающаяся в земельных спорах; жребий в этих случаях решал, какая из двух сторон должна обойти таким образом спорную межу, утверждая тем самым факт принадлежности ей земли, ограниченной тою межою .
Обыкновенным видом присяги у Кельтов Уэльса, Шотландии и Ирландии, как это следует из показаний Геральда-дю-Бари писателя 13 в. была присяга на мощах и мощами.
Все только что описанные действия при принесении присяги имеют между собою то общее, что являются молчаливым призванием божества принять на себя суд над присягающим. Если его показания ложны, Божество, для которого все возможно, в силах обратить на лжеприсяжника и тот меч, к которому он прикасается и ту землю, которую он несет на голове; в воле Божества явить свою чудодейственную силу и с помощью креста, к которому он прилагает свои губы, и чрез посредство мощей, к которым он прикасается рукою. Рассказы о несчастиях, болезни и смерти, постигавших клятвопреступников в сам момент принесения присяги, а также месяцы и годы спустя, сплошь и рядом встречаются в народных сказаниях, подтверждая тем самым то положение, что действие, совершаемые лицом, принимающим присягу, имеют не одно символическое, а вполне реальное значение, так как основою им является вера в ежечасное чудодейственное вмешательство Божества.
Если от исторических народов мы перейдем к тем, изучение которых составляет задачу этнографии, то и у них мы найдем тот же порядок совершения присягающими известных сакраментальных действий и поэтому ту же трудность выделить присягу из общей категории ордалий. Так, напр., у Кунама присягоприимец или всходит на могилу кого-нибудь из своих предков или берет своего сына за руку. У Бареа с присягою связано обязательно ломание сучка от священной ограды, именуемой Тербо-Водег. У Галло присягоприимец копает себе яму и произносит заклинание: «да буду я ею поглощен, если присяга моя ложна». Рядом с этим видом присяги у Галло встречается и другой: приносящий ее, льет молоко на огонь, произнося при этом: «если я сделал ложное заявление, то пусть Бака (название одного из их Божеств) поглотит меня так же, как поглощает огонь молоко». Принесение присяги на священном камне встречается у Гарро в Индии: прикосновение к подобному камню предписывается всякому присягающему на острове Саву, в уверенности, что клятвопреступник падет на месте мертвым. Остяки, произнося присягу, обыкновенно отрезывают нос у того из своих деревянных идолов, пред которым клянутся, и желают себе того же лишения в случае несоблюдения клятвы. Калмык прикладывает ко рту дуло огнестрельного оружия в уверенности, что из него последует выстрел, буде его показание ложно .
Итак, присяга – не одно клятвенное обещание говорить истину, но и своего рода испытание, которому обязательно подвергается присягающий и значение которого обусловливается верою в непосредственное вмешательство сверхъестественной, неземной силы.
С этим именно характером, не дозволяющим обособления присяги, от ордалий мы встречаем ее и у кавказских горцев и, в частности, у Осетин. Обыкновенный порядок принесения присяги Осетинами Алагирского ущелья состоял в следующем. Присягавший приходил к дзуару (святилищу), именуемому Мыкалэ Габыртэ и бросал в капище свою шапку, произнося при этом следующие слова: «если тот, за кого я принимаю присягу не прав, а совершил то, в чем его обвиняют, то гнев твой пусть будет на мне». По прошествии некоторого времени он возвращался за шапкою брал ее обратно и приносил к судебным посредникам. По верованиям Осетин, дзуар, как мы видели, есть жилище известного духа, который или постоянно пребывает в нем, или посещает его в известное время. Дзуар на осетинском языке означает одинаково и духа и место ему посвященное . Входя в дзуар, Осетин думает, что становится лицом к лицу с самим духом, в дзуаре пребывающим. Безнаказанно являться к духу не может человек неправедный. Отсюда представления о том, что дзуар – дух карает смертью похитителей даров, ему принесенных. Отсюда же убеждение в том, что показавшего неправду дзуар не отпустит безнаказанно от себя и, в частности, не дает ему унести обратно шапку, как видимый знак того, что он был у дзуара. В Алагирском ущелье доселе ходит ряд сказаний о том, что смерть неоднократно постигала на небольшом расстоянии от дзуара тех лиц, которые унесли от него свои шапки, и это потому, что сделанные ими показания были ложны. Вот одно из таких сказаний. Бепизару Бутаеву однажды назначена была присяга у дзуара Мыкалэ Габыртэ. Всем было хорошо известно, что он идет принять ложную присягу. И что же? Дорогою к святилищу Бутаев был наказан дзуаром. Это случилось вот каким образом. Идя к дзуару, Бутаев повздорил с тем, за кого должен был присягать. Началась драка. Дело было над обрывом и тропинка, на которой стояли борцы, была так узка, что среди борьбы оба они свалились в бездну. А драка то произошла у них неспроста, а потому, что так угодно было дзуару, который разгневался на обоих за ту дерзость, с какой они шли осквернить его святилище своими ложными показаниями.
У южных Осетин, по свидетельству одного из жителей Заромага, в доказательство своей правоты ответчик прибегал к следующему действию. Истец брал палку, очищал ее от коры, и затем передавал своему противнику. Последний вносил эту палку в святилище и всаживал ее в землю. По совершении этого действия он считался оправданным по суду.
В обоих приведенных нами обыкновениях наглядно выступают все признаки судебного испытания, каким, как мы утверждаем, и является на первых порах присяга. Что предписываемые обычаем действия сами по себе не представляют ни малейшей опасности, ничего не говорит против нашей мысли. Иначе невозможно было бы считать ордалией одно из наиболее распространенных у Индусов испытаний – испытания посредством взвешивания. Только чудом можно объяснить, что одни и те же весы на небольшом промежутке времени разно показывают вес одного и того же человека. Одно Божество может проявить, таким образом, свою волю над преступником. Таков, очевидно, ход мысли, которым Индусы приходят к убеждению, что преступления прибавляет человеку веса и что надежнейший способ раскрыть его, состоит во взвешивании заподозренного.
Возьмем с другой стороны не менее распространенное испытание жребием, о котором, как мы видели, одинаково идет речь в русских, кельтических и немецких памятниках права. Что может быть опасного в вынутии, например, черного булыжника вместо белого? а между тем по народным воззрениям это вернейший признак виновности и по той причине, что Божество, для которого все возможно, может избрать и безразличное по своей природе действие для раскрытия виновности.
К тому же виду ордалий может быть отнесено еще недавно практиковавшееся в Германии прохождение заподозренного под двумя поднятыми вверх палками. Обращение к этому виду испытаний опиралось на том убеждении, что виновный, опасаясь кары Божией, никогда не решится подвергнуть себя ему.
Тот же способ мышления приводит и Осетин к убеждению в том, что виновный не согласится понести шапки или палки из опасения, что дзуар обнаружит на ней свою чудодейственную силу и накажет его за осквернения его жилища своим присутствием.
Однохарактерные черты могут быть отмечены и в порядке принесения присяги Ингушами. В Терских ведомостях за 1871 г. мы находим относительно этого следующие подробности. «Дававши присягу являлся к указанному истцом святилищу и там, в присутствии истца и его родственников, сняв с себя шапку и подняв глаза к небу, произносил следующее заклинание: если я повинен в том, в чем подозревает меня такой-то (произносится имя истца), то пусть накажет меня и моих родственников обитающий в святилище дух, а равно и все святые, да лишусь я потомства, если я говорю неправду и т. д.» Сходство в этом отношении ингушевских порядков с осетинскими легко может быть объяснено первоначальным распространением и в их среде христианства. Если принять во внимание, что осетинские дзуары ничто иное, как места погребения их богатырей – нартов, переименованных со временем в христианских святых , что эти усыпальницы не потеряли своей святости, и в глазах тех Осетин, которые перешли в мусульманство, – то, ничто, очевидно, не мешает дать тоже объяснение и обычаю ингушей приносить присягу у входа в христианские некогда часовни.
По своему происхождению и первоначальному характеру, присяга у дзуара является, таким образом, однохарактерною со средневековой присягой в церквах и на мощах святителей.
Другие стороны религиозных верований Осетин также наложили свою печать на порядок принесения ими присяги на суде.
В частности, культ предков, культ, являющийся как бы продолжением в нисходящей линии культа народных героев – святителей, вызвал к жизни и особые виды присяги, следующим образом описываемые знатоками осетинского быта. Во главе домашних божеств, как мы видели, следует поставить у Осетин дух Сафа. Осетины считают его покровителем цепи домашнего очага, так называемой «рахис». Имя Сафы поминается при присяге, когда Осетин становится перед очагом и держась за цепь произносит: «клянусь этим пречистым золотом Сафы». Присяга золотом и серебром, о которой упоминает г. Шанаев, по всей вероятности, не более, как упрощенный вид только что приведенной нами присяги. Г. Шанаев называет Сафу не только покровителем домашнего очага, но и богом меча и всякого оружия. Оружие является, таким образом, одним из атрибутов его божественности, в такой же степени, как и цепь, спускающаяся к очагу. Вместо того, чтобы прикасаться к цепи, присягающий Сафою может взять поэтому в свои руки меч или другое оружие, оправленное в золото или серебро. «Клянусь присягою вот этого золота» (или «этого серебра») так гласит произносимая при этом формула, «я ничего не знаю по-настоящему делу»; или: «да обратится на меня присяга этого золота (или «этого серебра»), если только я знаю что-либо по-настоящему делу. Имя Сафы не встречается в самих словах присяги, что объясняется в свою очередь, все более и более быстрым исчезновением у Осетин их языческих верований . Сафа есть дух покровитель всякого вообще домашнего очага. Наряду с ним мы встречаем в осетинском народном культе духов покровителей отдельных родов. Такими покровителями считаются обыкновенно славнейшие из предков, лица, оставившие по себе наилучшую память. Этих-то лиц Осетины и призывают нередко в своих присягах. Совершаемый при этом обряд, по словам Шанаева, состоит в том, что потерпевший подходит публично к лицу, заподозренному им в преступлении, и требует, чтобы тот протянул ему руку правдивую такого-то из его покойных предков (обыкновенно самого почтенного, имя которого произносит при этом потерпевший). Если заподозренный ответит на такое требование словами: «вот тебе правдивая рука покойного (произносится имя)» и протянет обвинителю руку, то присяга считается принятою и заподозренный освобождается от дальнейшей ответственности. Описанная присяга признается Осетинами за одну из наиболее страшных. По сведениям, сообщенным г. Шанаеву из Нарского ущелья, воры сплошь и рядом сознаются в своей вине, не решаясь на принесение требуемой от них присяги их предком . Призывание предков в свидетели истинности показаний и заклинания присягающего тем, что в случае ложного показания, его предки лишатся тех выгод в будущей жизни, какие доставляют им совершаемые в честь их поминки, встречалось в прежнее время весьма часто и в среде ингушевских обществ. «Если ты примешь ложную присягу», говорил обыкновенно обвинитель заподозренному им лицу, «то да перенесутся на моих родственников все те поминки, какие ты и твои праотцы сделали для своих покойников; да будешь ты сам вечным прислужником моим покойникам».
Мы выше сказали, что санкцией присяги является вера в ниспослание Божеством кары на лжесвидетеля. Осетины не ограничивают времени наступления такой кары одною земною жизнью. Кара постигает неминуемо и покойника, лишая его тех удобств, без которых для него немыслимо блаженство на том свете. Рисуя себе будущую жизнь на подобие настоящей, Осетины полагают, что величайшею карою должно считать служебное состояние за гробом. Вот почему одной из самых страшных присяг Осетины признают ту, которая известна у них под названием «кифаельдисин».
Лицо, подозреваемое в убийстве, говорит, описывая ее, г. Шанаев, при многочисленном стечении народа отправляется на могилу убитого. Взявшись рукою за его памятник, он произносит следующие слова: «покойник, если я причастен к твоему убийству каким-либо способом, то да буду тебе конем на том свете», после чего он 3 раза обходит кругом могилы. Присяга в этом случае считалась еще более страшною, если лицо присягавшее надевало на шею себе животную кишку с кровью, называвшуюся «красной кишкой», а обвинитель во время троекратного обхождения могилы не переставал колоть ее кинжалом, чтобы дать возможность крови течь в изобилии на землю.
У народа, доселе сохраняющего чуть не в первоначальной чистоте и силе культ предков, присягающий ложно в одинаковой мере может опасаться кары, как за себя самого, так и за своих предков. Подобно тому, как благочестивые действия (то, что Римляне называли opera sacra et рia) и в числе их поминки («хист») считаются Осетинами полезными для их покойников; так точно дурной поступок потомка и в частности лжесвидетельство, может повлечь за собой в их глазах несомненный вред для предка; – а этого вреда всякий Осетин боится не менее того который может постигнуть его лично. Отсюда возможность развития в осетинском быту и, как показывает пример Ингушей, в быту соседних с Осетинами горцев, особого вида присяги, ложным произнесением которой горец призывает на своих предков разного рода бедствия. Так как будущая жизнь в глазах Осетин мало чем отличается от настоящей, то и несчастия, которые Божество может ниспослать в ней, состоят по преимуществу в лишении их тех или других жизненных удобств, в частности, хорошей пищи. Неудивительно, если при таких воззрениях у Осетин мог выработаться следующий оригинальный вид присяги, известный под именем «фингкаенд». Производится эта присяга следующим образом. Потерпевший отправляясь на публичное место, при стечении народа, вешает на вколоченной в землю вехе кошек или собак и расстреливает их затем, произнося следующие слова: «Эти кошки и собаки да будут посвящены покойникам того, кто украл положим, у меня лошадь» или, «кто, зная вора, скрывает его». Нередко присяга приносится и следующим порядком. Присягающий с большой палкой в руке становится около навоза или падали, произнося при этом громким голосом: «да съедят все это покойники того, кто украл у меня лошадь, или кто укрывает вора». Такие заклинания наводили такой ужас на виновного, что побуждали его к раскрытию истины. Иносказательно Осетины называют такие заклинания «вытаскиванием покойников на солнце» .
Та же присяга встречается и у Ингушей в следующей еще более грубой форме. Присягающий отправляет свою мать или жену в сопровождении собаки к истцу, который, узнав об этом, выходит на встречу посланной и начинает рубить шашкою собаку, приговаривая при каждом ударе: «если твой сын (или муж) виновен в том, в чем я его подозреваю, то пусть будет эта собака кормом вашим покойникам». Убив, таким образом, собаку на глазах женщины, истец считает себя удовлетворенным .
Религиозными верованиями Осетин объясняется также существование у них особого вида присяги – землею. В народе держится поверье, что дурной человек умирая потому испытывает агонию, что не может найти места для успокоения в лоне земли, так как земля не хочет принять его, отказывает ему в вечном покое. Это верование, отголосок которого встречается и у нас в обычае лишать известных лиц погребения и расточать их прах по земле , заставляет в свою очередь Осетин смотреть на заклинание землею, как на одно из самых страшных заклинаний. Обращающийся к этому заклинанию, сам произносит над собою приговор лишения вечного успокоения. Вот почему в осетинских судах постепенно установился следующий вид присяги, к которому прибегают обыкновенно в поземельных спорах. Присягатель, набравши земли в полу черкески или бешмета, обходит границы спорного участка, обсыпает их набранною землею и при этом произносит: – «да обратится на меня присяга вот этой земли, если только по эти границы не принадлежит мне этот участок» . Это тот самый вид присяги, какой по описанию Гримма долгое время держался в среде целого ряда германских народов, и следы которого можно найти как в скандинавском, так и в немецком эпосе .
Подобно тем же Германцам, Осетины перенесли со временем на присягу хлебом и скотом те представления, какие первоначально они связывали с присягою землею. Это могло случиться не ранее, как после того, когда был утрачен ими действительный смысл вышеприведенного заклинания и присягающий, набирая в полу своей черкески землю, перестал давать себе отчет в том, почему он производит именно этот обрядовый акт, а не какой-либо иной. Мысль заменить землю скотом или хлебным злаком, могла возникнуть с тем большею легкостью, что тот и другой предмет одинаково могут считаться продуктами земли, а потому и в одинаковой мере служат ее символическою заменой. Желающий присягнуть скотом обыкновенно подходит к животному, и взяв его за ухо, произносит при этом «да постигнет меня присяга вот этим скотом (указывается при этом на животное), если только я виновен в этом деле». Точно также, желая присягнуть хлебом, человек или берет в свою руку колос, или, указывая только на хлеб в скирдах, произносит: «да обратится на меня присяга хлебом, если я в чем виновен» .
Наряду с общеупотребительными в народе формами присяги, мы встречаем в Осетии и такие, сферою распространения которых является та или другая семья, самое большее – тот или другой род или община. В некоторых селениях, говорит г. Дункель-Велинг , истину обнаруживает ружье, в других – ветка, сорванная с дерева, в-третьих – какая-нибудь часть одежды. Всякое семейство владеет каким-нибудь предметом, особенно уважаемым им и священным. Ежели противнику он станет известным, истина обнаружится в туже минуту. В подкрепление сказанного Дункель приводит следующий характерный случай, которого сам он был очевидцем. Жители одной деревни Рачинского уезда завели тяжбу с Осетинами о довольно большом клочке земли в несколько дней паханья. Долго длился спор. Наконец старики Рачинского селения решились на последнее средство: собрали всех жителей, пригласили Осетин и, вколотив на спорной земле кол, надели на него папах, предлагая противникам, если земля действительно принадлежит им, снять с кола шапку, и тогда они признают их право, и не будут иметь на спорную землю никаких притязаний. Не смотря на то, что спорный кусок был необходим Осетинам, они молча разошлись. Назначен был срок в три дня, Осетины пропустили его, решившись не препятствовать более владению своих противников. Другой, не менее характерный пример приводится тем же писателем из быта тех же южных Осетин или Туальтцев. На этот раз спорящими сторонами явились семьи одного и того же аула – односельчане. Обвинение состояло в краже барана; обвиняемый долго запирался. Чтобы заставить его признаться, истец снял с плеча мешок, вытащил из него кошку со связанными лапками и, подав противнику палку, сказал ему: ежели ты не украл у меня барана, то убей эту кошку. Обвиняемый отказался, и виновность его была признана. Истец требовал вознаграждения не только за мясо барана, но и за мех. Сознавшись в первой краже, обвиняемый продолжал утверждать, что во второй он не виновен, так как мех убитого им барана взял истец. Повторив снова свое оправдание, обвиняемый побежал на пригорок, на котором расположены развалины древней башни, и принес оттуда большой камень. «Переступи через этот камень, если ты не взял меха своего барана», сказал он истцу. «Не хочу я твоих баранов, и пусть мясо моего пропадает», отвечал ему последний .
Со времени установления русского владычества в Осетии все описанные виды присяги постепенно отходят на задний план, и в горских судах допускаются, смотря по вероисповеданию присягающего, клятвы только на евангелии или на Коране, причем Осетины каждый раз призывают имя высшего существа – «хыцау». Если старинные виды присяги и продолжают держаться, то только в медиаторских, или посреднических судах. Народ так крепко держится за свои, освященные вековою давностью обряды, что из нежелания приносить иную присягу, кроме присяги пред дзуарами, предками или землею и т. д. отказывается от обращения к русским судам и довольствуется в большинстве случаев третейским разбирательством.
Недопущение русским правительством в мировых и окружных судах иного вида присяги, кроме присяги на евангелии или на Коране, имеет еще одно последствие и притом крайне невыгодное. Только та присяга ненарушима в глазах Осетина, которой держались его предки. «Что это за присяга», отзываются, по свидетельству Шанаева, Осетины о магометанской и христианской присяге. «Вот наша присяга, так это присяга настоящая – ее принять трудно» . Лица, хорошо знакомые с делом, в одно слово указывали мне на тот факт, что присяга только тогда кажется страшной горцу, когда принесена в освященной обычаем форме. Этим объясняется частое принесение горцами ложной присяги, по крайней мере, в русских судах, требующих равно от всех и каждого клятвы на евангелии или Коране.
В наше время присяга не считается судебным доказательством. Она предлагается свидетелям и присяжным, как ручательство тому, что в своих показаниях и решениях они будут придерживаться одной только истины. Иное дело присяга у Осетин. Присяга у них является обыкновенным видом доказательств и суды предлагают ответчику, чтобы он очистился ею от взводимого на него обвинения. Присяга, говорит Шанаев, имеет у Осетин решающее значение, подобно тому, как и у других горцев: Кабардинцев, Чеченцев и Кумык. Такое же значение имела она и в грузинском праве, как это следует из уложения царя Вахтанга. Стоило только ответчику заявить под присягой, что приписываемое ему действие не было им содеяно и всякое дальнейшее преследование само собою прекращалось и сам он признавался оправданным по суду. Этот решающий характер удержан за присягою и в настоящее время, если не мировыми, то аульными судами. Для примера, мы приведем одно решение, состоявшееся не далее, как 29 октября 1882 года. Обстоятельства дела вкратце были следующие. Истец обвинял соседку в краже у него некоторых вещей. Ответчица заявила, что она получила их от жены истца. Какое решение принимает сельский суд в виду этого заявления? Он предлагает ответчице принести очистительную присягу и вследствие этого предложения, обвиняемая клянется в том, что вещи не были ею украдены; после чего она признается оправданной по суду .
С современной точки зрения странным покажется то обстоятельство, что обвиняемый, очищая себя присягою, является как бы судьею в собственном деле; тем не менее, мы должны сказать, что такой порядок решения процесса далеко не составляет бытовой особенности одних Осетин. Мы встречаем его также у Германцев в эпоху составления варварских сводов и даже несколько столетий спустя, как видно из следующего свидетельства Агобара, писателя 9 века. Направляя свою критику против некоторых законов Бургундов (Lex Gundobada или loi Gom bette), Агобар замечает: «какая польза из того, если согласно закону Гундобальда, автор которого был еретиком (арианином) и решительным противником католической веры, добрый христианин лишен права свидетельства на суде. Последствием этого является крайне нелепый порядок, состоящий в том, что даже в случае совершения кем-либо преступления перед толпою или на рынке, не допускается уличение виновного свидетелями и ему дается полная возможность принести ложную присягу (sed sinatur periurare), как будто нельзя найти никого, кто бы мог раскрыть истину» . Очистительная присяга ответчика известна также кельтическому праву, как это следует из древних законов Уэльса . Известна она и праву славянскому, в частности Русской Правде, которая в 46 ст. (Карамзинского списка) дает ее ответчику, в случае недостатка в других доказательствах и обвинение в растрате имущества, данного ему на сохранение .
IV. Соприсяжничество. Осетинам известна не только очистительная присяга ответчика, но и, так сказать, подкрепительная большого или меньшего числа его родственников. Эти присягающие на суде родственники носят по-осетински название «артоемонгое» (арт = присяга) что в переводе значит «присяжники». Спрашивается, какие причины вызвали к жизни институт присяжников, общий, как мы вскоре увидим, целому ряду арийских и неарийских народов? На это мы дадим следующий ответ. При устройстве общества на кровном начале, отдельное лицо постоянно регулируется в своих поступках постановлениями родовой старшины, родовых и семейных советов. Это обстоятельство делает из родственников обвиняемого ежечасных свидетелей его деяний и заставляет поэтому суд обращаться ни к кому другому, как к ним, за раскрытием судебной истины. Прибавим к этому, что при тесном сожительстве между собою, члены родовых и семейных союзов редко когда действуют обособленно друг от друга поэтому и большинство совершаемых ими преступлений является актами не отдельных лиц, а целой группы, нескольких соединявшихся родственников. Очевидно, с другой стороны, что родственный отношения препятствуют членам не только одной семьи, но и одного рода, свидетельствовать друг против друга на суде, и что мотив, способный побудить их к такому свидетельствованию, должен быть достаточно сильным, чтобы заглушить в них на время голос крови. Всем этим условиям вполне отвечает присяга, как судебное доказательство. Она одинаково приложима как к лицу, непосредственно заподозренному в правонарушении, так и к родственникам, в среде которых прошла его жизнь, которые так часто являлись соучастниками его деяний и поэтому всего лучше знакомы с его ежедневным времяпровождением и самим характером его поступков. Вместе с тем присяга, будучи связана со страшными заклинаниями, является достаточным мотивом к тому, чтобы и родственники согласились поставить истину выше интересов родства, согласились пожертвовать судьбою одного из своих сочленов в интересах спасения чести и благосостояния, личного и семейного, умерших, живущих и грядущих поколений. Не грозит ли в самом деле лжеприсяга гибелью всему роду, не связана ли она с служебным состоянием в загробной жизни, как самого присягнувшего, так и его предков, тех самых предков, благосостояние которых составляет его повседневную заботу, ради которых он нередко готов согласиться на собственное разорение, лишь бы только они на том свете не терпели ни в чем нужды.
Указанными причинами объясняется широкое распространение в древнем процессе так наз. соприсяжничества, как одного из способов установления судебной достоверности. Вместо того, чтобы требовать присяги от одного заподозренного, древний процесс требует ее одновременно и от большего или меньшего числа его родственников. Эти соприсяжники – родственники на первых порах те же свидетели, и этот характер они сохраняют за собой до тех пор, пока продолжается сожительство родственников. Только при развитии семейных разделов наступают такие условия, при которых свидетельство, по край ней мере, de visu становится для них невозможностью; и только с этого времени даваемая родичами присяга приобретает значение ручательства их в том, что обвиняемый или ответчик есть лицо, заслуживающее доверия, т. е. что это такой человек – от которого нельзя ждать совершения данного преступления.
Говоря это, я резко расхожусь с Даном, и с целым рядом писателей, которые видят в соприсяжниках с самого начала одних только пособников присягателя, призванных придать доказательную силу его присяге своим ручательством .
Поддерживаемый мною взгляд есть тот самый, который еще в первой половине текущего столетия был высказан некоторыми германистами и, в частности, Вайцем , в применении к conjuratores варварских правд, взгляд, который Кенигсвартером был точно формулирован в следующих словах: «Подобно тому, как лица одной крови обязаны были оказывать друг другу поддержку в случаях родовых несогласий и с этою целью участвовать в уплате вир или композиций, так точно они же являлись на суд свидетельствовать о невинности обвиняемого или о том, что ответчик ничего не должен истцу». Соприсяжниками были таким образом на первых порах те же родственники, какие призывались обычаем к денежной ответственности за правонарушителя, к уплате композиции или виры . Первоначальным характером соприсяжииков, как свидетелей-родственников, объясняется, почему в осетинском процессе, по словам стариков, присяга нередко вовсе не требовалась от сторон, и ее приносили только родственники обвиняемого по выбору истца. Очевидно, в этом случае родственники не ручались за верность присяги, данной лицом заподозренным, так как последний вовсе не присягал; они от собственного имени клятвенно заявляли, что правонарушение не было им содеяно, и этому заявлению давалась вера потому, что при сожительстве большими семьями и родами никто лучше родственников не мог знать того, совершено ли обвиняемым то, что ему приписывают, или нет.
В законодательстве тех арийских народов, которым известен был институт соприсяжников, не говорится, чтобы соприсяжниками непременно были родственники. Большинство варварских законов не дает права утверждать, что упоминаемые ими coniuratores непременно родственники обвиняемого. Послухи Ярославовой Правды, в которых, начиная с Демченки, некоторые историки русского права видели соприсяжников, также нигде не описаны, как лица, связанные с ответчиком узами крови. То же должно быть сказано и о тех «очистниках», показаниями которых древнее чешское право дозволило заменять испытания водою и железом .
Вот почему теория о происхождении института соприсяжников из начала родовой солидарности, высказанная еще в первой половине текущего столетия, была и доселе остается не более, как догадкою. Эта догадка переходит в полную достоверность, раз мы имеем возможность указать на такое совпадение соприсяжничества с родством у народов, сохраняющих еще в наши дни черты родового устройства. Такими народами являются почти все горские племена Кавказа. Институт соприсяжников встречается в процессе любого из них; мы находим его и у Чеченцев, и у Ингушей, у Кумыков, Кабардинцев, Татар и Черкесов. У всех этих народцев соприсяжниками всегда бывают родственники обвиняемого. Горские суды, обязанные, как значится в их Уставе, придерживаться туземных обычаев, сплошь и рядом обращались и доселе продолжают обращаться к содействию родственников, которых призывают приносить очистительную присягу в пользу ответчика. Это содействие в наши дни оказывается, однако, далеко не столь надежным, как в былые годы и это потому, что бытовые условия, на почве которых возник первоначально институт соприсяжников, изменились. Горцы перестают жить нераздельными семьями. Самые близкие родственники селятся нередко на большом расстоянии друг от друга и потому не могут более быть свидетелями – очевидцами.
Вот что по этому поводу говорит в своем донесении г. Гросман, начальник Ичкеринского округа. «При разборе дел по воровствам, пишет он, в рапорте от 31 марта 1867 г. в Ичкеринском народном (т. е. горском) суде весьма часто случается, что к обвинению ответчика не представляется никаких положительных доказательств», а имеется одно только подозрение. В таких случаях по чеченскому обычаю полагается ответчику очистительная присяга со свидетелями, часть которых назначается из ближайших родственников ответчика, обязанных под присягою показать, что ответчик неповинен во взводимом на него обвинении в воровстве; другая же их часть назначается из посторонних людей по выбору истца, людей, обязанных присягнуть, что они не знают, виновен ли в том воровстве обвиняемый или не виновен. Если свидетель из родственников не пожелает принять присяги в том, что ответчик не виновен и согласится присягнуть только в том, что не знает, виновен или нет его родственник; то народный обычай считает ответчика не очищенным от подозрения и обвиняет его в воровстве, предоставляя ему в тоже время право ведаться с родственником, отказавшимся от подкрепления его показания присягою. В прежние времена нередко случалось, что отказ родственника принять подкрепительную присягу имел кровавые последствия, так как обвиняемый в воровстве мстил отказчику. Поэтому-то всякий Чеченец считает необходимым присягать, хотя бы и ложно, в защиту своего родственника и от того-то присяга у Чеченцев не имеет более никакого значения (выражение, как мы полагаем гиперболическое). «Обычай, обязывающий принимать очистительную присягу за родственника, верно замечает г. Гросман, состарился и имел смысл тогда, когда Чеченцы жили большими семействами, отделенными одно от другого значительными расстояниями; когда Чеченец легко мог знать каждый поступок любого члена своей семьи. В на стоящее же время они живут аулами; семьи распались; не только дальние родственники, но даже сыновья и братья живут раздельно, почему и не могут по-прежнему следить за поведением один другого .
У Осетин институт присяжников (артоемонгое) носит еще все следы своего происхождения из условий родового быта. Соприсяжниками являются только родственники со стороны отца, а не со стороны матери (агнаты, а не когнаты). Это вполне согласно с высказанным выше взглядом, на источник, из которого вырос сам институт соприсяжничества у Осетин. Если соприсяжничество есть не более, как одно из проявлений родовой солидарности, то обязанность клятвенного свидетельствования в пользу ответчика необходимо должна падать в суде на тех самых лиц, которые до начала судебного разбирательства поддерживали ответчика в его вражде с истцом и его родом, а такими лицами, как известно, являются агнаты. «До принесения присяги, родственники, по словам Пфафа, зная какую берут на себя ответственность за обвиняемого, в кругу семейств рода и в совете стариков тщательно и во всех подробностях исследуют дело, и, если находят своего родственника фактически или нравственно не виновным, то соглашаются взять на себя присягу за него. В противном же случае осетин ни под каким видом не согласится помочь ложною присягою обвиняемому». И так, соприсяжничество связано у Осетин с контролем всего рода за деятельностью отдельных членов, с контролем, без которого немыслимо было бы, как мы видели, свидетельствование родственников на суде и само обращение к ним за раскрытием судебной истины.
Для общей истории института соприсяжничества осетинское обычное право имеет, таким образом, большую важность, так как оно не только указывает на то обстоятельство, что присяжниками на первых порах были члены одного с обвиняемым рода, но и объясняет нам причину самого возникновения института соприсяжничества.
Переходя от обычного права Осетин к древнейшим законодательным памятникам исторических народов арийской семьи, мы находим у них следующие данные в пользу высказанного нами взгляда относительно тесной связи института соприсяги с родовым устройством.
В древнейших законах Уэльса родственники призываются к принесению подкрепительной присяги в порядке их участия в платеже виры или композиции .
Говоря о солидарности родственников, о рассмотрении ими поступков друг друга и готовности свидетельствовать на суде в пользу обвиняемого только в случае признания ими самими неосновательности обвинения, Салическая Правда соединяет с родством обязанность давать в пользу обвиняемого присягу на суде. Это явствует из той статьи ее , которая признает за членом рода право сложить с себя обязанности родства под условием отказа от наследства и от права требовать от родственников подкрепительной присяги. В салических формулах и капитуляриях также говорится о привлечении к присяге ближайших родственников с отцовской и материнской стороны.
Бургундское право высказывается определенно в том смысле, что соприсяжниками должны быть ближайшие родственники обвиняемого (рrоpinqui), при недостатке которых, – более отдаленные (proximi) . Тоже должно быть сказано о законах Баварцев и Франков — Хамавов . В одном тексте Баварской Правды говорится о принесении ответчиком присяги с 12 sacramentales de suo genere nominatos. В англо-саксонских законах место последнего выражения часто занимаете формула: mid his magh, т. e. с его магами, его роднёю. В лонгобардских законах большая половина назначаемых противником соприсяжников выбирается из родственников . Этих фактов, кажется достаточно для того, чтобы прийти к убеждению, что родственный элемент на первых порах играл выдающуюся роль в составлении требуемого законом числа присяжников, и что только при недостатке родственников дозволялось назначение присяжниками людей посторонних: «quales potuerit invenire», по выражению одного капитулярия Карла «quales voluerit liberos» по словам лонгобардских законов .
Дальнейшая судьба института соприсяжников обусловливается теми изменениями, какие постепенно переживаются самыми основами народной жизни: 1) родом и 2) союзом наиболее близких между собою родственников – семьею.
В эпоху редактирования варварских Правд, родовое начало германцев настолько ослабло, что основною общественною единицею следует признать уже не кровный союз, а соседский, не род, а сельскую общину. Последствием этой перемены для института соприсяжников является составление комиссии последних не из лиц, одной с обвиняемым крови, а из всякого рода близких ему людей: и родственников и посторонних, по всей вероятности, жителей одного с ним селения.
Постепенно развивающиеся сословные различия также налагают свою печать на организацию института соприсяги. У Фризов и Англо Саксов присяжниками могли быть только лица одного состояния с тем, в пользу кого приносима была ими присяга. Если, значится во 2-й статье титула I законов Фризов, благородный (nobilis) станет отрицать убийство им человека одного с ним происхождения, то он обязан принести в подтверждение этого очистительную присягу, в сообществе одиннадцати человек также благородных (cum XI eiusdem conditionis hominibus). Тоже самое имеет место и в том случае, когда обвиняемым является так наз. «лит», т. е. полусвободный человек, а само преступление совершено над благородным . У Франков, судя по формулам Маркульфа, соблюдалось тоже правило: свободный (francus) должен был поставить на суде присяжниками, людей одного с ним состояния (tales, qualem se esse dixit) . У Англо-Саксов, если обвиняемым являлся «тан», т. е. член служилого сословия, присяжниками назначаемы были также таны или же увеличенное число простых свободных (керлей), причем судебная практика держалась следующей пропорции: место недостающего присяжника – тана должны были занять шесть присяжниковъ – керлей .
Не все варварские своды проводят это правило с тою строгостью, с какою делают это законы Фризов или Англо Саксов. У Лонтобардов даже рабы допускаемы были к принесению присяги в пользу их господ – обычай, сделавшийся предметом осуждения со стороны Карла Великого .
В славянских законодательствах мы встречаем также ряд предписаний относительно общественного состояния присяжников. – Чешское и польское право одинаково требуют, чтобы в случаях изнасилования присяжники обвиняемого принадлежали к одному с ним сословию. Это право было расширено в 1377 г. в том смысле, что при обвинениях, грозивших смертью и притом делаемых дворянином против дворянина, присяжники обязательно должны быть не только землевладельцами, но и благородными в четвертом нисходящем поколении .
Как на общее правило следует указать на то, что присяжниками могли быть только совершеннолетие и притом одни мужчины. Уже одно то обстоятельство, что по Рипуарской Правде соприсяжники призваны держать каждый в правой руке обнаженную шпагу (cum dextera armata) , указывает нам, что присяжниками были мужчины, способные носить оружие, а, следовательно, и совершеннолетние. Впрочем, это требование, по крайней мере, в некоторых законодательствах, как германских, так и кельтических, не считалось абсолютным. Бургундская Правда например, допускает мать, жену и детей к принесению подкрепительной присяги в пользу сына, мужа, и отца; а право Салических Франков, предвидя случай обвинения женщины в отравлении, позволяет ей доказывать свою невинность присягою не одних мужчин, но и женщин . То же преимущество признается законами Уэльса за женщиной, заподозренной в прелюбодеянии .
Необходимым условием для присяжников признается одинаково во всех сводах их добрая слава и, в частности, отсутствие против них обвинений в лжесвидетельстве. Всего определеннее это требование высказывается в законах АнглоСаксов. Присяжниками по этим законам могут быть только «getrywe–men» (getreue Man ner) – люди, заслуживающее доверия. – Так наз. Законы Генриха I (частная компиляция обычного права АнглоСаксов, составленная в первые десятилетия по завоевании Англии Норманнами), прямо постановляют, что обвиняемый не может иметь присяжником человека, qui in aliquo reculpandus sit , т. е. запятнанного. To же требование высказывается и в законодательствах славянских, всего определеннее в Винодольском и Полицком статутах .
Пока продолжалось родовое сожительство и возможен был контроль родственников за поведением отдельного лица, присяжники свидетельствовали только сам факт совершения или не совершения преступления, отказывая обвиняемому в первом случае в принесении присяги и соглашаясь на нее во втором.
Специальные исследования господина Коссака вполне подтвердили этот взгляд, высказанный мною еще в 1883 году в литографированном курсе по истории древнего процесса. Указывая на совпадение формулы присяги, приносимой конъюраторами одинаково в Саксонии, Нормандии, Швеции и Дании, с тою, какую мы встречаем в англо-саксонских источниках и доказывая, что последняя равнозначительная с утверждением или отрицанием самого факта, на что между прочим указывает капитулируй Карла В. (quod factum, quod obicit verum sit), Коссак прочно устанавливает в наших глазах то положение, что присяга, приносимая конъюраторами была присягой de verшtate, а не de credulitate т. е. что по природе своей она ничем не отличалась от присяги, приносимой свидетелями. Подтверждение такому взгляду тот же писатель справедливо видит в фактически обоснованном им положении, что присяжники подлежали ответственности за принесение ими ложной присяги, чего, конечно, не могло бы быть в том случае, если бы своей присягой они свидетельствовали только добрую славу обвиняемого, возможность верить его слову .
Характер делаемого ими заявления изменился вместе с переменою в основах народного быта. С разложением родов и с распадением больших семей на малые, свидетельствования родственников в том, что известное лицо не совершило приписуемого ему действия, сделалось немыслимым, так как эти родичи, отделенные от него нередко большим расстоянием, не могли быть очевидцами его деяний. При таких условиях присяга родственников должна была или исчезнуть совершенно из сферы судебных доказательств, или изменить свое первоначальное назначение. Присяжники могли свидетельствовать только то, что им было заведомо известно: добрый характер обвиняемого, а потому и неспособность его показывать на суде неправду. – Они клянутся в том, что присяга стороны, на которую возложено бремя доказательств чиста, а не ложна, выражаясь языком одной позднейшей по времени англо-саксонской грамоты .
Этот характер пособников лицу, приносящему присягу, поручителей в его добром имени, присяжники приобретают в особенности с того времени, когда в личном составе их родственный элемент отодвинут был на задний план и первенствующее значение выпало на долю соседей. Он удержан ими до конца их существования, т. е. до эпохи, сравнительно близкой к нам по времени. В Германии Галтаус приводит случай обращения суда к соприсяжникам от 1548 г. В Шведском же процессе они встречаются еще в 17 ст., как это видно из уголовного законодательства королевы Христины от 1653 г. В Англии окончательная их отмена воспоследовала только в 1834 г . В течение всех средних веков и вплоть до наших дней соприсяжники приняли так называемый «iuramentum credulitatis», т. е. заявляли, что верили показанию обвиняемого, так как своим поведением до привлечения его к суду последний заслужил их доверия. Они ни словом не упоминали о том, совершено ли было им судимое деяния или нет.
Присущий институту присяжников на первых порах характер свидетельства факта, а не доброй славы, еще уцелел в некоторых постановлениях славянских Правд и в частности, Русской. «Кровав муж, любо син», не обязан искать послуха, говорит Русская Правда. Послух, о котором здесь идет речь, справедливо говорит г. Дроздовский, очевидно свидетельствует о факте, ибо его показания есть замена боевых знаков, при наличности которых дело решается без «послушества». В других текстах той же Правды, послухи, то являясь заменой «поличного», то констатируя совершенные на их глазах акты, как справедливо показывает тот же писатель, свидетельствуют скорее факт, нежели добрую славу. Но это обстоятельство не устраняет возможности свидетельствования их и в том случае, когда по самому характеру дела они не могли быть очевидцами содеянного. Такой именно случай имеет в виду та статья Русской Правды, которая буквально гласит следующее: «аже будете на кого поклепная вира, то же будет послухов, то же выведуте виру». Объясняя этот текст, проф. Сергеевич замечает: «Под поклепной вирой разумеется такое обвинение, которое свидетелями очевидцами не подтверждается (никто не видел совершения преступления и обвиняемый не был схвачен на месте преступления): обвинение основывается исключительно на одном подозрении. При таком обвинении можно было снять с себя виру, представивши 7 послухов. Ясно, что эти послухи но могли быть свидетелями в настоящем смысле слова; в данном случае они отрицают факт обвинения; они говорят, что такой-то человек не совершил убийства. Нельзя быть свидетелем отрицательного факта; нельзя видеть, что такой-то не совершил убийства. Надо думать, что эти 7 послухов не свидетели факта, а свидетели доброй славы . Итак, послухи, смотря по обстоятельствам, свидетельствуют то факт преступления, то дошедший до их ведения слух, т. е. говорят все, что знают. Но спрашивается, чем же отличается в таком случае послушество от свидетельства. Наш древнейший свод не решает этого вопроса в принципе; производимое нередко им смешение послуха и видока само указывает на то, что составителями Правды это различие не было ясно сознаваемо. Тем не менее, на основании некоторых рассеянных в самой Правде черт можно придти к тому заключению, что различие терминов, послух-видок, вызвано было различием в самой природе этих 2 институтов. Видок – всегда свидетель-очевидец, число видоков всегда зависит от обстоятельств случая. Послух – всякий, знающий о преступлении, все равно – de visu или de auditu, которого угодно будет стороне привлечь к даче показания. Его свидетельство имеет силу лишь в том случае, когда оно приносится в сообществе с другими такими же сведущими людьми в числе, наперед определенном законом .
В других славянских законодательствах и прежде всего в древнем чешском праве институт соприсяги выступает уже с его позднейшим характером свидетельства доброй славы. Присяжник клянется только в том, что присяга истца или ответчика не ложна, а не в том, что правонарушение совершено или не совершено обвиняемым .
Порядок назначения присяжников так же изменяется со временем, как и характер лиц, призываемых к несению этой обязанности. Вайц, отправляясь от той мысли, что присяжниками были родственники, сопровождавшие на суд обвиняемого, полагает, что на первых порах одинаково было неизвестно избрание присяжников ответчиком и назначение их истцом. Присягу приносили все добровольно явившиеся на суд родственники . История права бессильна указать хотя бы на один пример подобного порядка; и это является надежным ручательством тому, что с самого начала присяжничество было видом судебного доказательства, а не одним фактическим отношением, каким признает его Вайц и некоторые другие германисты. Варварские Правды различно решают вопрос о том, кому: истцу или ответчику – принадлежит право выбора присяжников. Аллеманские и англо-саксонские источники X в., а также карловингские капитулярии говорят об инициативе одного ответчика. У Баварцев истец назначает присяжников. Оба порядка, по-видимому, следуют во времени смешанному порядку назначения присяжников обеими сторонами, всего более отвечающему договорному, посредническому характеру суда и упоминаемому в таких древнейших источниках, как pactus Allamanorum и Салическая Правда . В позднейшем праве все более и более устанавливается такой порядок избрании присяжников, в котором главную роль играет та из сторон, на которую возлагается бремя доказательств, т. е. смотря по обстоятельствами ответчик или истец. На этой позднейшей ступени развития застают институт присяжников, древнейшие памятники славянского права. В Чешском Ряде присяжников назначает, как общее правило, та сторона, которая призвана судом к представлению доказательству иначе Ряд не ограничился бы кратким заявлением: «ответчик должен присягать сам седьмой», не объясняя, откуда взяться присягающим с ним 6 человекам . Еще определеннее высказывается на этот счет тот же Ряд, говоря о присяге истца в случаях нанесения ему имущественного ущерба или личных обид. Истец в этом случае, согласно 63 ст., обязан подкрепить свою присягу присягою 6 лиц, владеющих свободною недвижимою собственностью. Хотя в переводе Иванишева эти 6 человек и названы свидетелями, но они несомненно послухи или присяжники, так как задачею их, как значится в самой статье, является ручательство в том, что присяга истца не ложна .
Что касается в частности до Осетин, то у них, как и у соседних с ними горцев, Сванетов в том числе, выбор присяжников производится не той стороною, которая должна представить доказательства, а ее противником. Обычай видит в этом как бы особую гарантию правосудия, справедливо допуская, что выбранные самой стороной присяжники могут оказаться пристрастными в ее пользу.
Само число присяжников определяется различно, смотря по важности правонарушения и требуемой за него виры, состоянию обидчика и обиженного, наконец, состоянию самого присяжника. Германисты, начиная с Рогге и Гаупа, вполне выяснили соотношение между размером виры и числом присяжников, требуемых варварскими правдами. Чем выше приходится вознаграждение за вред, причиненный правонарушением, тем больше число требуемых законом присяжников. Для примера остановимся на законах побережных Франков или на так наз. Рипуарской Правде, в которой особенно часто упоминаются присяжники. Преступления, вознаграждаемые согласно Lex Ripuaria вирою в 200 солидов, как напр. убийство или насильственная кастрация свободного свободным, требуют при их обсуждении на суде подкрепительной присяги 12 человек. Преступления же, за которые получается вира в размере 600 солидов, как напр. квалифицированные виды убийства или продажа свободного в рабство иноплеменникам, требуют в 6 раз большого числа присяжников, т. е. 72. – Число присяжников падает до 6, когда правонарушение принадлежит к числу оплачиваемых денежными штрафами в размере нескольких солидов или нескольких десятков солидов . – Из сказанного следует, что соотношение между числом присяжников и размером платимой виры или композиции не может быть признано в строгом смысле слова пропорциональным, что не мешает, однако, утверждать, что чем больше размер виры, тем больше и число присяжников.
Тоже отношение между важностью преступления, зависящим от него размером денежного вознаграждения и числом присяжников встречается и в славянских законодательствах, за исключением одного русского. Всего нагляднее оно выступает в сербском. «Повелевает мое царское величество, читаем мы в законник Стефана Душана, отныне и в будущем да будет порота и за большое дело и за малое: в большом да будет 24 поротника, а в малом 12 поротников, а в меньшем 6. В Хорвато-Далматских статутах число «поротников» различно, смотря по характеру судимого дела. Обвиненный в убийстве по Винодольскому статуту очищается «само педесет», т. е. с 49 поротниками. По обвинению в изнасиловании требуется 25 поротников. В случае грабежа открытого – 20, а мелкого воровства – 6 . В Полицком Статуте число поротников, требуемых судом в случае убийства или домашней кражи 11 человек, не считая обвиняемого, который также присягает. В случае полевой кражи суд довольствуется поротой, т. е. присягой «самшест». В маловажных делах достаточно предъявить трех и даже одного поротника . С меньшею наглядностью тоже соответствие между важностью дела и числом присяжников выступает и в древнем чешском и польском праве. Присяга сам седьмой предписывается «Рядом» только в наиболее важных уголовных случаях; в остальных же достаточно присяги сам третей . Точно также по польскому праву согласно частному сборнику, известному под наименованием, «книга права», составленному на немецком языке ранее 1278 г., число присяжников в случаях убийства или поджога – 12 человек; при кражах, совершенных в жилище требуется salbneunde 9 присяжников, при менее важных преступленьях число их падает до 6, и даже до 3 .
Важностью правонарушения определялось также число присяжников и в древней Шотландии. Не превышая 30 в делах об убийстве, число это нисходит до одного в процессах, повод к которым подают мелкие проступки против собственности .
Наравне с важностью преступления при определении числа присяжников принималось в расчет общественное состояние, как самого обиженного, так и обидчика. Высшее состояние обиженного, как и низшее состояние обидчика требовало каждый раз увеличенного числа присяжников. С другой стороны, число присяжников было обратно пропорционально их общественному положению: чем ниже было это положение, тем больше число присяжников и наоборот.
В законодательстве Фризов с особенною наглядностью обнаруживается действие всех вышеуказанных моментов. Мы остановимся поэтому на нем для иллюстрации только что сказанного. При обвинении в убийстве благородным лицом благородного, т. е. при равенстве, одинаково высоком состоянии тяжущихся, законодательство Фризов требует от обвиняемого присяги в сообществ 11 человек, также благородных. Число это уменьшается в случае, если одна из сторон и в частности – истец будет низшего состояния; так, в случае подозрения благородного в убийстве просто свободного человека, число присяжников уже не 11, а всего 7; и оно нисходит до 3, когда убитым является человек полусвободный (лит). Тоже уменьшение числа присяжников должно быть отмечено и при сравнении случаев убийства свободным свободного же и свободным лита; а также литом человека высшего с ним состояния, равного и низшего. – И так, высшее положение обиженного ведет к большему числу присяжников и, наоборот, низшее – к меньшему.
Посмотрим теперь, какие последствия влечет за собою изменение в общественном положении обидчика. 1) При сословном равенстве обиженного и обидчика, другими словами, ответчика с истцом и принадлежности их одинаково к высшему дворянскому сословию требуется, как мы видели выше, представления ответчиками 11 лиц, которые согласились бы принять совместно с ним очистительную присягу. 2) Если обвиняемым или ответчиком будет просто свободный, а обвинителем лицо высшего сословия, число присяжников возрастает. Такой случай предвидит ст. 5 тит. I. фризских законов, говоря об убийстве свободным благородного. Число требуемых в этом случае присяжников уже не 11, а 17. – 3) Число присяжников возрастает вместе с понижением общественного положения обидчика, при равенстве в положении обиженного. Поэтому лит, обвиняемый в убийстве благородного, поставляет их на суде уже не 11 и не 17, а 35. – 4) Характерно при этом то обстоятельство, что, при равенстве в состоянии ответчика и истца, число присяжников постоянно одинаково. Присяга 12 человек (считая в том числе и самого ответчика) требуется как в случае обвинения благородным благородного; так и в случае, когда обидчик и обиженный просто свободные люди; так и в том, наконец, когда оба они литы или полусвободные .
Сказанное о законах Фризов может быть повторено и о Рипуарской Правде, которая при обвинении в убийстве королевского антрустиона (телохранителя) доводит число присяжников до 72, т. е. до числа в 6 раз большого против того, какое требуется при обвинении в убийстве свободным свободного (12) .
Чем выше социальное положения самого присяжника, сказали мы, тем меньше требуемое законом число соприсяжников. Доказательство тому мы находим в англо-саксонском праве, дозволяющем замену одного присяжника – тана шестью присяжниками из простых свободных людей .
Что касается до славянских законодательств, то в них сословные различие лишь слабо влияют на определение числа присяжников. В одном лишь законнике Стефана Душана мы встречаем следующее категорическое заявление: – Да будут великим властелям поротники великие властели, а средним людям лица им равный, а себрам их равные .
Выяснивши с помощью частью древнегерманского, частью древнеславянского права условия, определяющие число присяжников на суде, зададимся в настоящее время вопросом о том, какие из этих условий принимаются в расчет обычным правом Осетин? Присяжничество по своему характеру принадлежит к числу ранних явлений в народном юридическом быту. Оно возникло и развилось за долго до того времени, когда Осетинам, под влиянием соседних с ними племен и в частности Кабардинцев и Горских Татар, сделались известными сословные различия. Неудивительно поэтому, если последние вовсе не принимаются ими в расчет при определении числа присяжников: это число не зависит ни от общественного положения тяжущихся, ни от того, какое – занимает сам присяжник. Единственным определяющим моментом в вопросе о числе присяжников Осетины признают характер самого правонарушения, большую или меньшую важность его, а потому больший или меньший размер требуемого с преступника вознаграждения, будет ли то уголовный выкуп или гражданское возмещение убытков. Смотря по важности дела, осетинский суд назначает большее или меньшее число присяжников. В маловажных делах подсудимый присягает вместе с одним, двумя или тремя присяжниками; в более важных он присягает сам шестой, а в самых важных – сам двенадцатый.
Замечательно при этом, что основное число присяжников, а таким следует признать число присяжников в случае убийства, у Осетин тоже, что у Германцев и Славян – 12, или производный от него: т. е. с одной стороны – 24, 72 и т. д., а с другой 6 и 3; считая или не считая в том числе присягающего ответчика. Это обстоятельство дает нам повод искать причину происхождения числа присяжников не в преимущественном значении, какое число 12 имеет для древних Германцев, как думает Кенигсвартер , а в условиях, общих им с другими арийскими народами, и в частности Осетинами. Если принять во внимание, что в Lex Salica Antiqua, правде языческой по времени ее составления, число 12 вовсе не указано , и что у Франков и других германских народов оно появляется впервые уже после перехода их в христианство; если вспомнить, с другой стороны, что число 12 или производное от него 6 – нормальное число присяжников и в целом ряде славянских законодательств, также проникнутых христианским началом; – то не представится ли возможным дать этому факту такое объяснение: христианское предание о 12 апостолах, одинаково известное, как Осетинам и Славянам на востоке, так и Германцам на западе, определило собою нормальное число присяжников. – Если в некоторых христианских законодательствах число это и увеличивается или уменьшается одним человеком (в случае убийства 13 или и, в менее важных случаях 7 или 5), то это объясняется тем, что в общее число присяжников включается ими и сам ответчик, так что одни законодательства требуют 12 или 6 присяжников, считая в том числе обвиняемого; тогда как другие – не включают последнего в это число, вследствие чего, согласно им всех присягающих является 13 или 7 человек. Варварские своды и осетинские обычаи говорят о присяге ответчика сам – двенадцатым со своими присяжниками в более важных делах и сам – шестым в менее важных.
Тоже число присяжников мы встречаем и в Полицком Статуте: «По убийству или краже домашней», говорит проф. Леонтович, рота, т. е. присяга производилась сам 12, по полевой татьбе призывалась порота самшестъ» . В противоположность Полицкому статуту, другие памятники славянского права и, в числе их, одинаково Русская Правда, Ряд земского права Чехов, Законник Стефана Душана, Винодольский Статут и некоторые сербские грамоты, определяют число самих присяжников в 12 человек, нередко также в 24, т. е. в 12, взятых 2 раза. Присягающий ответчик является соответственно седьмым, тринадцатым или двадцать пятым.
То же традиционное число было удержано и впоследствии, когда утратилась и сама память о порядке его составления. По прежнему продолжали придавать особенную силу присяге 6 или 12 человек, забывая в тоже время о том, что одним из присяжников должен быть сам подсудимый, и что следовательно число присяжников было не более 5 или 11.
Наша догадка находит себе подтверждение в одной из статей Винодольских законов, допускающей при отсутствии законного числа присяжников, личную присягу сторон за каждого из недостающих поротников .
Против присяжников ответчика истец может выставить своих. В таком случае та из сторон считается правою, которая в состоянии будет подкрепить свои показания присягою наибольшего числа лиц. Это открыто постановляет Законник Стефана Душана, говоря: за кого большинство клянется, и кого большинство оправдает, тому и верить следует . В Полицком статуте, в котором также пороту, т. е. присягу одной стороны могла «вратити» другая, предписывается, чтобы это возвращение присяги следовало немедленно за поротою противника. Тот же статут позволяет сторонам отказаться от права обоюдной присяги, объявляя один другому: «возьми себе роту или ю мени пусти». Взаимное возвращение пороты сторонами может повторяться до четырех раз, после чего дело решается уже единоличною присягой .
Присяга, приносимая соприсяжниками, признавалась действительною только при строгом соответствии ее с утверждениями лица, в пользу которого она была принята. Вот почему одинаково Полицкий Статут, Винодольские законы и Чешский Ряд выставляют правилом: стоит только присягающему сделать в присяжной формуле ошибку, и дело признается проигранным . Наконец, сам характер института соприсяжников не допускает мысли о том, чтобы между показаниями лиц, подкрепляющих своей присягой утверждения одной и той же стороны, могло существовать какое-либо разноречие. На допущение такого разноречие Полицким статутом следует поэтому смотреть, как на одну из черт вымирания в нем самого института соприсяги. Ничего подобного ему мы не находим в осетинском праве .
6. Позднейшие по времени виды судебных доказательств. – Поединок, ордалии, присяга соприсяжничество – таковы древнейшие способы установления судебной достоверности. Ни одно из них, однако, не может быть названо доказательством в строгом смысле слова. В самом деле, доказательством мы называем все то, что само по себе служит подтверждением или отрицанием известного факта. Когда, напр., на суде предъявляют расписку в получении взаймы известным лицом известной суммы денег, то эта расписка сама по себе служит подтверждением факта займа. Точно также, когда свидетели очевидцы заявляют о том, что известное лицо умерло естественною смертью, а не насильственной – от ударов, или ранений, произведенных обвиняемым, их показания само по себе служит отрицанием факта убийства. – Ничего подобного мы не можем сказать ни о поединке, ни о присяге, ни об испытаниях огнем, железом, водою, ядом и пр. Поражение в поединке одного из борцов говорит нам лишь о неравенстве противников в силе и ловкости, точно также, как, напр., отравление или не отравление ядом испытуемого доказывает только большую или меньшую выносливость его организма, а принесение присяги – большую или меньшую щекотливость его совести. Доказательную силу на суде эти факты приобретают только от того, что народ связывает с наступлением известных последствий представление о вмешательстве Божьей воли. Побежденный в единоборстве потому признается виновным, что сам его поражение приписывается Богу; а испытуемый ядом, как и принесший присягу в святилище – считаются оба невиновными потому, что в чудесном спасении первого и в благоденствии второго равно сказывается участие все той же сверхчувственной, неземной, божественной воли.
Спрашивается теперь, как совершился переход от вышеописанной системы установления судебной достоверности к системе, ныне действующей, говоря иначе, – каким образом поединок, ордалии, присяга и соприсяжничество уступили место тем видам доказательств, какие мы встречаем в наше время, в частности свидетелям и письменным документам.
Заметим прежде всего, что замена одной системы доказательств другою была делом не десятков, а сотен и тысяч лет, и что в этом вековом процессе развития мы видим не более, как одно из многочисленных проявлений того общего закона, что ни одно самопроизвольно развившееся учреждение и ни один обычай не исчезают бесследно, а только превращаются и переходят в новые учреждения и новые обычаи.
Будучи на первых порах не более как упрощенным способом самосуда, поединок с течением времени становится одним из видов суда Божия или ордалией . С таким характером находим его одинаково у Германцев в эпоху редактирования варварских сводов; у западных и восточных Славян, как это следует, напр., из Ряда земского права Чехов, и из русских Судебников; наконец, у Кельтов, Уэльского герцогства, судя по законам Гоэля Доброго . С этого времени судьбы поединка сливаются с судьбами прочих ордалий. Как наиболее опасное средство, могущее повлечь за собою смерть не одного, но сразу обоих тяжущихся, поединок всего быстрее выходит из употребления. Некоторые законодательства принимают даже решительные меры к его замене, обыкновенно под влиянием духовенства. Саксон Грамматик передает нам сказание о том, как, послушные голосу священника Поппо, Датчане в 965 г. не только принимают крещение, но и обязываются не обращаться более к поединку и заменять его впредь испытанием посредством огня . В свою очередь, Салическая Правда, как это доказывает Дан, стремится к тому, чтобы на место единоборства поставить испытание кипящею водою – средство, правда, довольно опасное, но все же неспособное причинить такого вреда, какой для обеих сторон может последовать от поединка. В большинстве варварских сводов поединок допускается уже как крайняя мера, и потому только в самых серьезных уголовных случаях, каждый раз, когда законодатель требует от обвиняемого свидетельства 12 соприсяжников и обвиняемый не в состоянии поставить их в таком числе .
Причина, по которой поединок постепенно исчезает из судебной практики лежит не в одной лишь замене его другими, более легкими испытаниями, но также и в том, что законодательство, по крайней мере, у некоторых народов, дозволяет со временем откупаться от него деньгами. В этом случае спорящие стороны в виду опасности самого средства, идут, строго говоря, на мировую: истец отказывается от мысли получить полное удовлетворение, ответчик от дальнейшего отрицания притязаний истца во всем их составе.
Если Салическая Правда, утверждает тот же Дан, и допускает право выкупа от водной ордалии, то только потому, что право выкупа, возможное по отношению к поединку, как испытанию, в котором обе стороны подвергаются равной опасности, перенесено было с течением времени и на испытания кипящею водою, В основе всех последующих выкупов от прежних ордалий лежит, таким образом право сторон откупаться от поединка. С течением времени поединок не только теряет характер обычного способа установления судебной достоверности, не только подлежит замене и выкупу, но и прямо запрещается законом. Такое воспрещение воспоследовало в Исландии уже в 1011 г. , в герцогстве Уэльском во времена полу мифического Гоэля Доброго , в Кроации и Далматии в течении 13 ст. , в Богемии в 14 в. , в Англии во времена Генриха III, в России, по крайней мере в применении к церковным судам, в средине 16 ст. Во Франции всего позже, в середине XVII в., не смотря на раннее запрещения Людовиком Благочестивым .
Все эти обстоятельства, вместе взятые, объясняют нам, почему в более или менее развитом законодательстве, каково, напр., законодательство Индусских сводов или римское право времен Гая , поединок более не упоминается. Если мы и встречаем его, то только в форме символического действия, каким следует признать то выставление копья в центульвиральном суде, какого требует одна из римских 1еgis actiones,именно legis actio sacramenti. Это выставление копья не доказывает, чтобы тяжущиеся имели в виду вступить между, собою в единоборство. Оно напоминает только о том времени, когда судебные дела решались поединком; оно не более, как один из остатков этой эпохи или, выражаясь словами Тейлора, – одно из переживаний .
Вымирание других видов суда Божия совершается одновременно и тем же путем. С развитием института соприсяжников постепенно входит в употребление замена ордалий этим новым видом доказательств. Пример тому представляет нам древнее чешское право, которое освобождает от испытания железом под условием представления обвиняемым 6 очистников, а от испытания водою под условием представления трех .
С другой стороны право выкупа, первоначально дозволенное только по отношению к поединку, как показывает Салическая Правда, распространяется затем и на другие судебные испытания, в частности на испытания кипящею водою.
Параллельно с этими явлениями мы встречаем постепенное ограничение сферы действия той или другой ордалии известным сословием или классом общества. Варварские законы, напр., дозволяют обращение к поединку только свободным людям, для рабов и крепостных существует испытание огнем и водою. Яджнавалькия, Вишну, Нарада и др. индусские своды в свою очередь говорят об употреблении опасных средств только в применении к лицам низших каст. Брамины не подвергаются иному испытанию, кроме испытания весами.
С другой стороны, обращение к огню, железу, яду или кипящей воде, допускается с течением времени только в случаях тяжких уголовных преступлений, когда закон угрожает виновному казнью и когда, следовательно, искалечение или смерть, причиненные ему испытанием, только предваряют кровавую развязку.
Общеупотребительными видами судебных испытаний становятся, таким образом, с течением времени только те, в которых Божество призвано к обнаружению своей чудодейственной силы через посредство безразличного по своим последствиям действия. Это в свою очередь ведет, как мы видели, к постепенной замене ордалий присягою, которая по существу своему ничем не отличается от испытания безвредными средствами. Присяга с самого начала, если не говорить о маловажных делах , служит доказательством лишь под условием принесения ее большим или меньшим числом родственников, являющихся на первых порах свидетелями самого деяния и со временем только поручителями в доброй славе обвиняемого.
Спрашивается теперь, какие причины ведут к тому, что присяга и присяжники мало-помалу выходят из употребления и заменяются другими способами установления судебной достоверности.
Институт присяги и соприсяги, как мы уже имели случай заметить, тесно связан с самими основами родового общежития. Вот почему уже в древних сводах упоминаются случаи, в которых обвиняемый может и не найти соприсяжников или, как выражается Русская Правда «будет искать послуха и не налезет», – это очевидно те, в которых лицо не имеет родственников в пределах судебного округа. А такой случай всего легче может повторяться с лицами несвободного состояния и иноплеменниками. По этой-то причине Рипуарская Правда и предоставляет как рабу, так и Франку, Бургунду или Аллеману, не находящему себе поручителей «infra pagum ripuarium» или «infra provincia ripuaria» (т. е. в пределах рипуарского округа или области, заселенной рипуарскими Франками) очистить себя на суде через испытание огнем или жребием . В то же положения попадают лица, самовольно вы-тесненные или вышедшия из родового общения. Первое может быть последствием отказа нести обязанности родства и в частности платить свою долю виры . Второе является каждый раз результатом преступлены, совершенного над родственником. При невозможности в этом случае кровного возмездия и выкупа, единственным наказанием для виновного является прекращение всякого дальнейшего общения с ним его родственников. В свою очередь, известные деяния, и в частности обман мужа женою, как видно, между прочим из законов Англов и Веринов , может поставить виновную в такие условия, при которых немыслимо приискания ею родственников-присяжников: своим поступком она разорвала связь с родом мужа, и так как в то же время прежняя принадлежность ее к роду отца прекращена самим фактом ее брака; – то, по неимению родственников, она не в состоянии найти присяжников и принуждена или поставить за себя бойца или подвергнуться испытанию железом.
Из всех этих примеров наглядно выступает тот факт, что присяга и присяжники – учреждение, возникшее на почве родовых отношений и возможное поэтому только до тех пор, пока продолжают держаться эти последние. Раз прежнее сожительство родственников перестает существовать, раз на место прежней солидарности лиц одной крови выступает начало индивидуальной обособленности, присяжники необходимо сходят со сцены, а с ними вместе и присяга теряет характер самостоятельного вида доказательства. Не дожидаясь такого, так сказать, естественного исхода, само законодательство ускоряет процесс вымирания кровного присяжничества теми мерами, какие принимаются им против родовой исключительности в интересах обеспечения общего мира.
Присяжничество выросло, как мы заметили, из обычая родственников сопровождать подсудимого родича на суд. Этот обычай являлся ежечасною угрозой тишине и спокойствию судебных заседаний. Неудивительно поэтому, если некоторые законодательства считают нужным не только запретить родственникам-провожатым ношение в этом случае оружия, но и ограничить само их, число. Так поступает, напр., Швабское Зерцало, когда постановляет, что число являющихся на суд родственников не должно быть более тридцати . Теми же побуждениями объясняется, как мы полагаем, запрещение нашей Псковской Судной Грамоты «ходить на суд помощью» т. е. с присяжниками . Исключение делается для случая, когда сторона имеет всего на всего одного «послуха» (в смысле лица, готового принять за нее присягу). Требуя в свою очередь, чтобы присяжниками впредь были только лица посторонние, а не родственники, члены одной с ответчиком большой или малой семьи (задруги), сербское, чешское и далматинское право (Полицкий статут) руководствуются, по всей вероятности, теми же соображениями .
И так, присяга и присяжники исчезают из судебной практики не только по мере, но даже ранее разложения родового начала – в виду того, что развивающаяся политическая власть относится к ним с тою же враждебностью, с какою преследуется ею начало кровной мести и другие проявления родовой солидарности, опасные для общего мира и спокойствия.
С постепенным исчезновением из судебной практики доказательств поединком, ордалиями, присягой и присяжниками, является потребность в обращении к новым способам установления судебной достоверности. Этими новыми способами следует признать свидетельские показания и письменные документы.
И те и другие встречаются поэтому далеко не у всех народов, живущих родовыми сообществами; так напр. до последнего времени они не были известны Осетинам. Это обстоятельство не может считаться исключительною особенностью их судопроизводства, так как названные два вида доказательств отсутствуют также и в древнем процессе некоторых германских и славянских народностей. Агобар, юрист IX века, прямо утверждает это по отношению к Бургундам, говоря, что у них правонарушитель, даже в том случае, если местом его деяния был рынок, «non coarguatur testibus, sed sinatur periurare», т. е. не может быть уличен свидетельскими показаниями, но получает возможность обелить себя ложною присягою. В свою очередь Полицкий Статут, памятник довольно поздней редакции (она принадлежит 13 ст.), ни словом не упоминает о свидетелях в современном нам смысле слова, т. е. как о частных сторонниках истца или ответчика, а знает их только в роли каких-то судебных органов, оповещаемых о преступлении и призываемых для «разгледи и оценки ошкоды, ран» и проч.
С современной точки зрения кажется непонятным, как мог древний процесс обойтись без содействия свидетелей, как мог он отдавать предпочтение собственному показанию обвиняемого или его родственников пред нелицеприятными заявлениями посторонних лиц, непричастных судимому случаю, не заинтересованных в том или другом его исходе. Но дело в том, что эту современную точку зрения именно и следует оставить, когда приходится иметь дело с особенностями древнего права и делать попытку объяснения причины и порядка их возникновения. При современном сознании древний процесс является нам цепью ни чем необъяснимых нелепостей: сила в нем служит доказательством права (поединок), случайность – ручательством невинности (ордалии), совестливость – условием обвинения. Но посмотрим на тот же процесс с единственно возможной на него точки зрения – с точки зрения его времени, и необходимо придем к совершенно обратному заключению. Мы увидим в нем самый строгий и последовательный вывод из всего миросозерцания древнего человека, из его веры в ежечасное вмешательство Божества в судьбы мира и из материалистического воззрения на загробную жизнь и связь живущих поколений с прошедшими и грядущими. Мы поймем, что древний процесс потому считает победителя в единоборстве правым, а побежденного виновным, что в исходе поединка видит Суд Божий. Мы признаем основательность делаемых им заключений о невинности лица, избежавшего обжогов, ранений или отравления, раз мы допустим, что тоже Божество в народном представлении раскрывает людям в чуде свое личное суждение об обвиняемом. Мы согласимся, наконец, что присяга могла быть весьма действительным способом раскрытая истины для людей, ожидавших от ложной клятвы проклятия всему роду, личных бедствий и нескончаемых лишений для предков. Становясь на ту же точку зрения, не трудно будет объяснить и причину, по которой древний процесс не придает никакого значения свидетельским показаниям, раз эти показания не даются лицами, связанными с обвиняемым кровным родством.
При господстве родового быта и обусловленной им солидарности лиц единокровных, показания посторонних лиц на суде потому являются немыслимыми, что ответственность за них падала бы каждый раз на весь род свидетеля. Род обвиненного стал бы мстить роду свидетеля, показавшего против, его, и в результате получилось бы не замирение, – прямая цель процессуального разбирательства, а осложнение прежней родовой розни и вражды новою. Древний суд должен был отказаться поэтому от мысли искать в показаниях сторонних лиц фактических данных для своих приговоров и этот отказ был для него тем легче, что при родовом сожительстве обыкновенными свидетелями деяний были лица одной крови с обвиняемым или ответчиком. Их вмешательство не влекло к осложнению родовой розни и потому свободно могло быть допущено на суде. Их заявления, каждый раз подкрепляемые присягою, имели то же значение, какое в наши дни придается свидетельским показаниям. Присяжники, всегда из родственников, удостоверяли не добрую славу ответчика, а само совершение или не совершение им известного действия, которого они, смотря по обстоятельствам, являлись или очевидцами или свидетелями по слуху.
И так, свидетельские показания допускаются на суде с самого начала, но только в том случае, когда они даются родственниками сторон. Чего древний процесс не знает, так это свидетельства посторонних лиц, не связанных с обвиняемым или обвинителем узами крови. Этому состоянию процесса вполне отвечает и характер народных воззрений на лиц, принимающих на себя добровольный почин в деле раскрытия судебной истины. «Тот, кто по собственному выбору является свидетельствовать что-либо на суде, как видно из Нарады, слывет в индусских сводах за шпиона». Его показаниям не должно быть даваемо веры . Свидетельское показание, делаемое против духовного лица, признается индусскими сводами более тяжким грехом, нежели лжесвидетельство, и столь же нежелательным признают его законы Карла Великого, запрещающие верить такому показанию на том основании, quia corrumpant mores bonos colloquia mala . Недоброжелательно смотрит на добровольное свидетельство и Винодольский статут. Кто не призван приставом к свидетельству и тем не менее вздумает показывать что-либо на суде, платит князю 40 сольдинов пени. Если же последствием его свидетельства было причинение вреда тому, против которого оно сделано, сверх пени в пользу князя взыскивается еще вознаграждение за убыток, причиненный им частному интересу . Если не так строго, то с тем же пренебрежением относятся старики-Осетины к заявлениям, делаемым суду посторонними лицами в пользу или во вред ответчика. Суд дает им то же значение, говорит Пфаф , какое мы придаем светским сплетням. Уважающий себя Осетин не приминет уклониться от дачи таких показаний. Предвидя, что его привлекут к свидетельству в горском суде, Осетин и доселе спешит уехать из своего аула и провести некоторое время в гостях, пока само дело не будет окончено. Правда, ему грозит штраф за неявку, но он предпочитает его явному позору, какой в его глазах связан с фактом свидетельствования на суде . Такое воззрение на нравственный характер свидетельства продолжает держаться и после того, как изменятся породившие его условия. Родственники присяжники, очевидно, сохраняют характер свидетелей лишь дотоле, пока продолжается родовое сожительство. За родовыми и семейными разделами наступает обыкновенно территориальная разобщенность между лицами одной крови: семьи рассеиваются, дяди и племянники, отцы и дети, расходятся в разные стороны. Где уж тут думать о возможности узнать что-либо о содеянном от лиц единокровных с обвиняемым, когда их отделяют от него нередко десятки и сотни верст, и место, занимаемое ими прежде в его ежедневном быту, в настоящее время занято новыми лицами, связанными с ним не узами родства, а местожительством: соседями, членами одной общины, одного административного деления или искусственного союза (гильдии, артели) . У кого другого, как не у этих новых лиц, узнать теперь правду на счет того: как, где, когда и по чьей вине произошло правонарушение. Кто лучше их в состоянии раскрыть глаза судьям, сделать возможным для них отвечающий справедливости приговор. А между тем укоренившийся взгляд на свидетелей все еще мешает соседям прийти добровольно на помощь правосудия, а страх кровного возмездия – этого долее других уцелевшего следа родового общения, – заставляет их соглашаться на него лишь из собственной выгоды, удерживая притом, насколько это возможно, свое инкогнито, как гарантию безопасности. Обычное право Осетин наглядно рисует нам такое состояние общественного сознания. Не полагаясь па решение дела присягою ответчика и его родственников, истец у Осетин нередко вступает с очевидцем события в соглашение, сущность которого состоит в том, что за известное вознаграждение свидетель берет на себя доказать на суде совершение обвиняемым правонарушения. Но, соглашаясь на такое действие, которое все еще продолжают считать унизительным, свидетель принимает меры к тому, чтобы по возможности скрыть свое имя и тем избежать возмездия со стороны обвиняемого или его рода. Такой свидетель носит у Осетин наименование «комдзога», в переводе на русский язык «доносчика». Вот какими чертами характеризует его положение г. Шанаев: «Комдзог – свидетель (дзог или дзуог – слово однокоренное с немецким Zeuge, как думает г. Пфаф , принявший обязательство доказать на суде совершение правонарушения обвиняемым. Его задача раскрыть личность виновного, указать последовательно на все обстоятельства, при которых совершено было правонарушение – задача, очевидно, опасная притом самоуправстве, какое еще недавно характеризовало собою быт Осетин. Поэтому, народное право, продолжает тот же г. Шанаев, обеспечило комдзога известною страховою премиею, в виде материального вознаграждения, взимаемого в его пользу с потерпевшего. Размер этой премии определяется каждый раз путем частного уговора. С другой стороны, комдзог несет своего рода ответственность: в случае, если ему не удастся открыть виновного, он сам становится на место ответчика и удовлетворяет потерпевшего, как виновная сторона .
Само по себе свидетельство комдзога еще не имеет никакого значения. Оно приобретает его лишь в том случае, когда подкреплено присягою. Присягу эту приносит как сам он, так и назначенное судом число присяжников, обыкновенно из его родственников.
В той роли, какую комдзог-докащик, играет в осетинском процессе, следует, по-нашему мнению, видеть первый зародыш свидетельского показания, как особого вида судебных доказательств. Оно не имеет еще значения само по себе и нуждается в посторонней поддержке. Суд признает его на столько, на сколько оно принимает форму освященных обычаем способов установления судебной достоверности: присяги и соприсяжничества. Понятно после этого, почему в древних памятниках народного права и, в частности, в варварских Правдах, институт свидетелей выступает с теми же характерными особенностями, что и институт присяжников. Тогда как современный процесс не знает никаких ограничений по отношению к состоянию и числу свидетелей, древний процесс, распространяя на посторонних свидетелей те же требования, какие некогда выставляемы были им по отношению к соприсяжникам, точно определяет и то и другое. Свидетелем, по древнегерманскому праву, может быть только свободный. Некоторые памятники хотят еще, чтобы свидетелями были недвижимые собственники, так напр. законы Баварцев и Ряд Земского права Чехов . В варварских сводах и древних юридических формулах свидетельские показания имеют силу лишь в том случае, когда даются в известном числе. Число это то самое, какое требуется по отношению к присяжникам . Для обвинения Франка, на основании показаний свидетелей, необходимо, чтобы число последних было не менее семи, читаем мы в одном юридическом фрагменте, по всей вероятности, 9 века . То же число требуется и Чешским Рядом в тяжбах о недвижимом имуществе, причем характерно совпадение его с числом присяжников, поставляемых ответчиком при обвинениях в убийстве . Наконец, и в этом нельзя не видеть решительного подтверждения высказываемого здесь взгляда: свидетельское показание каждый раз сопровождается присягою, подобно тем показаниям, какие приносят присяжники. Этого требуют одинаково, как карловингские капитулярии, так и древнейшие памятники славянского права .
Осетинский процесс в своем самопроизвольном развитии не достиг той ступени, при которой свидетельское показание становится равноправным с другим видом судебных доказательств. Если в наши дни в аульных судах и обращаются к содействию свидетелей, так только с неохотой и то под влиянием русской судебной практики. В журналах осетинских судов г. Пфаф нашел многочисленные доказательства тому, что призываемые к свидетельству старики всего чаще уклоняются от этой обязанности, особенно, если последствием их показаний должно быть осуждение подсудимого , по всей вероятности потому, что в среде Осетин живо еще сознание той ответственности, какую в этом случае принимает на себя свидетель перед всем родом обвиняемого, — ответственности, которую разделяет с ним также и весь его род. Члены горских судов, еще недавно ведавших осетинские дела, в одно слово указывали мне на то, что свидетельские показания всех вообще туземцев Кавказа, заслуживают слабого доверия. Лучшие граждане стараются уклониться от дачи показаний, и свидетелями обыкновенно являются поэтому люди, купленные одною из сторон.
От свидетельских показаний перейдем к письменным документам. Из всех видов доказательств, эти последние появляются всего позже по той причине, что потребность в них чувствуется не ранее, как после возникновения более или менее оживленного денежного оборота. Вот почему Осетинам до установления в их среде русского владычества, этот вид доказательств вовсе не был известен и только в последнее время мы начинаем встречать в аульных решениях упоминание о так наз. «джинниг» – слово, испорченное из русского «книга» и служащее для обозначения письменных актов . Вот почему также ни Русская Правда, ни Салическая, не говорят о них ни слова. Вот почему, с другой стороны, в Винодольском статуте из письменных актов упоминаются одни, «квадрьни» т. е. торговые книги, допускаемые как доказательства в спорах между торговцами .
Однохарактерность письменных документов со свидетельскими показаниями выступает не только из факта обозначения их в германских источниках тем же термином, какой употребляется ими по отношению к свидетелям – «urchundo» , но и из того, что немецкие юридические пословицы называют их «мертвыми свидетелями» . Те же пословицы указывают и на причину, по которой со временем признали полезным заносить свидетельства на бумагу, давать им письменную запись. «Всякое свидетельство погибает со смертью», говорит одна из них; «Забывчивость – причина всех ошибок», гласит другая . И так, опасение, чтобы время не изгладило памяти об известных фактах, имеющих юридическое значение – такова причина восполнения со временем системы доказательств новым видом их – письменными документами.
Подобно тому, как свидетельские показания, чтобы быть признанными на суде, долгое время нуждаются в подкреплении их присягою, так точно письменные документы на первых порах считаются доказательствами лишь тогда, когда занесенный в них акт может быть подтвержден тою же присягою или свидетельскими показаниями. В Винодольском Статуте, например, не дается ни какой доказательной силы торговым книгам: при них требуются еще свидетели а по долговым обязательствам до 50 либр обязательно подкреплять книги присягой . Однохарактерные постановления содержит в себе также Полицкий статут, требующий обращения к роте или присяге лишь с целью подкрепления письменной записи . – В России 16 в., как это видно из Судебников, письменные документы еще не имели безусловного значения. Для удостоверения в их действительности, говорит г. Дмитриев, вызывали свидетелей и дьяка, писавшего акт . Свидетели и дьяк должны были дать единогласное показание или решить спор между собою судом Божиим.
Чешский Ряд и статуты как города Сполато, так и острова Кырка, а также позднейшие по времени немецкие юридические пословицы уже не знают подобного рода ограничений по отношению к доказательной силе письменных актов. Против «досок» – значится в Ряде, ст. 74, – свидетели не имеют никакого значения, за исключением случая, когда кто захочет доказывать подложность записи . Постановляется, что все письменные документы, совершенные публичным порядком, рукою доброго и законом установленного нотариуса, не могут быть опровергнуты свидетелями, – значится в свою очередь в statuta civitatis Spalati , памятнике 14 в; почти то же повторяют и законы острова Кырка . «Где имеются письменные документы, там нет нужды в свидетелях», гласит одна из немецких юридических пословиц. «Письменные акты лучше свидетелей» – замечает другая. – «Против городской книги бессильно всякое свидетельство» – еще определеннее выражается третья .
Процессуальные действия.
Изучение древностей уголовного права привело нас к тому заключению, что различие между гражданскою и уголовною ответственностью, различия, подобного тому, какое проводится современными законодательствами, древнее право не знает. Преследуя в преступлении причиненный им вред, мстя за него на первых порах всеми имеющимися в руках обиженного средствами, оно в конечном результате приходит к тому выводу, что последствием преступного деяния должно быть то же возмещение вреда и убытков, какое сопровождает собою совершение гражданского правонарушения. А отсюда само собою следует, что древнему процессу неизвестно существование рядом двух процессуальных систем: гражданской и уголовной. Порядок ведения дел в судах не зависит от того, послужило ли поводом ко вчинанию иска гражданское правонарушение или преступление. И в том и в другом случае, последствием для виновной стороны является возмещение материальной утраты. При одинаковости целей понятна и одинаковость средств к их достижению; другими словами, – отсутствие в древнем праве различий между гражданским и уголовным судопроизводством.
Мы видели в предшествующем отделе, какого рода доказательства допускаются на суде древним правом. Из сказанного следует, что эти доказательства служат одинаково средством к установлению судебной достоверности, как в уголовных, так и в гражданских делах.
Посмотрим теперь, каков самый ход установления этой достоверности; другими словами, изучим одно за другим те действия, из которых слагается процессуальный акт…
I. Порядок вчинания иска.
Первым из таких действий является вчинание иска; оно состоит в вызове сторон в суд. В современном процессе, как хорошо известно каждому, вызов сторон производится самим судом. Не так было в древности у Римлян, Славян или Германцев. Законы XII таблиц предоставляют истцу призывать к суду противника. В случае сопротивления, истец вправе «наложить руку» на ответчика при свидетелях и силою привлечь его в суд . В Русской Правде порядок вчинания иска следующий: «призыв ответчика совершается безо всякого участия органов власти. Ответчика зовет сам истец (ст. 29 Троицкого списка), и этот зов совершается публично. Если ответчик не следовал приглашению, то на глазах у всех истец или требовал от него поручителя в явке, или же привлекал к суду силою. Поручитель становился ответственным перед истцом. На него ложилась вся тягость последствий неявки . У Франков салических истец призывает ответчика в суд таким образом: в сопровождении трех свидетелей, он является в дом ответчика и требует от него явки в суд . До самого вечера истец должен был ожидать в суде своего противника. С наступлением ночи истекал срок явки, последствием чего было присуждение ответчика к штрафу в 15 солидов. Рипуарская Правда предписывает шестикратное повторение призыва в суд, или так наз. mannitio, причем неявка ответчика каждый раз сопровождается для него штрафом в 15 солидов. Если ответчик уклонится от суда и после седьмого призыва, то суд сам отправляется к нему в лице графа и семи рахимбургов, которые для нас то же, что посредники. Не довольствуясь на этот раз обыкновенным штрафом в 15 солидов, судьи захватывают в доме ответчика столько движимости, сколько достаточно для уплаты 45 солидов истцу и 15 каждому из посредников .
Только что приведенные нормы римского, русского и германского права, восполняя взаимно друг друга, не только рисуют перед нами порядок вчинания иска, совершенно отличный от современного, но и указывают на путь, которым совершилась замена первого последним. Призыв ответчика падает сперва всецело на обязанность истца. Суд не принимает никаких мер против нежелающих явиться. При таких условиях неизбежно предоставление истцу права прибегать к физическому принужденно. Это право, в свою очередь, равнозначительно оживлению прежнего самоуправства и потому рано или поздно оказывается непримиримым с прямым назначением суда, которое именно и состоит в подавлении самоуправства. Поэтому, с течением времени, является необходимость восполнения личной инициативы истца деятельностью судей. Первым по времени проявлением этой последней является наложение штрафа на неявщиков. Вызов ответчика в суд производится по-прежнему истцом, но санкцией такого действия истца служит уже не право личного принуждения, а наложение штрафа судом. Раз была отнята у истца возможность физического принуждения лиц, уклоняющихся от явки, – дальнейшее оставление в его руках права призыва противника в суд само сделалось невозможным на практике. Имея в своей власти вынуждать к явке штрафами, суд приобретает постепенно все большее и большее значение по отношению к призыву сторон. В Чешском Ряде истец уже в праве просить суд о назначении ему специального чиновника, который бы взял на себя обязанность вызова. Чиновник этот известен под названием коморника . В русских договорных грамотах 14 и 15 вв. личный призыв ответчика истцом встречается уже на правах исключения, и общим правилом служит вызов обеих сторон приставом . Ту же деятельность суда в вызове сторон мы можем отметить в позднейших памятниках – как римского, так и германского права.
И так, история процесса представляет нам два радикально противоположных порядка призыва сторон в суд: один, требующий личной инициативы истца и другой, основанный на непосредственном вмешательстве самого суда. Указавши на происхождение последнего порядка из первого, мы вместе с тем признали за системою личного призыва тот характер древности, какой приписывают ему одинаково все историки процесса.
Спрашивается теперь, вправе ли мы остановиться на этом порядке, как на древнейшем, или же и по отношению к нему мы в состоянии указать на известный генезис, на происхождение его из другого, еще более первобытного. Ответ на этот вопрос дает, как нам кажется, обычное право Осетин. Тщетно стали бы мы искать у этого народа в эпоху, предшествовавшую русскому владычеству, как вызова сторон судьями, так и непосредственного привлечение ответчика истцом. Оба порядка вчинания иска одинаково неизвестны. «Если обиженный и обидчик пожелают решить свой спор по обычаю, читаем мы в сборнике осетинских адатов, составленном в 1844 году, дело начинается с того, что обе стороны созывают своих родственников и садятся вместе с ними под открытым небом, на таком расстоянии друг от друга, чтобы то, что делается на одной половине, не было слышно на другой. Затем каждая сторона выбирает из посторонних почетных людей, посредников, в числе от 1 до 5, смотря по важности дела. Задача посредников – вести переговоры между сторонами, передавать предложения истца ответчику и наоборот. Имя им «миновар лагте», что в переводе значит «установитель мира».
Когда путем взаимных переговоров обе стороны дойдут до соглашения, обидчик обяжется уплатить обиженному, что будет определено судом, а обиженный свяжет себя обязательством удовольствоваться той платою, какая по суду произведена будет ему обидчиком, тогда стороны приступают к выбору новых посредников, на этот раз судебных, в числе, какое будет выговорено ими путем предварительного уговора. После этого следует взаимное оповещение имен избранных сторонами посредников. Судьи сходятся в условленном месте и приступают к разбирательству дела. Таков порядок открытия судебного процесса у Осетин в период, предшествовавший русскому владычеству .
Соответствие этого порядка с посредническим характером суда бросается в глаза само собою. Если суд не более, как один из способов восстановления нарушенного права, то, очевидно, не имеется никакого основания одной стороне вынуждать другую к избранию именно этого способа.
Неявкою ответчика прекращается сама собою попытка решения дела миром и стороны по-прежнему обращаются к самоуправству. Что таков был первоначальный исход неявки не у одних только Осетин, но и у Германцев, указывает одна из статей Рипуарской Правды. После семикратного призыва ответчика истцом, сопровождающегося первые шесть раз штрафованием, а в последний конфискацией движимости, ответчик вправе вызвать истца на решение спора силою. Для этого он кладет обнаженный меч на пороге своего дома. Раз это сделано, ему предоставляется явиться к королю и в его присутствии решить спор поединком с истцом . В Рипуарской Правде обращение к силе в случае не явки является таким образом крайним средством, но ничто не противоречит тому предположение, что на первых порах у Германцев возвращение сторон к самосуду было обыкновенным последствием. Такое оживление временно прекращенного междоусобия совершенно мирится с тою свободою в выборе средств к решению возникших препирательств, какую необходимо предполагает у Германцев факт существования посреднического суда.
Итак, древнейшим порядком открытия судебных действий следует считать добровольное соглашение сторон на счет явки их в суд. Это соглашение лишено всякой гарантии. Исполнения его не может быть вынуждаемо ни судом, ни обиженною стороною.
Раз оно не выполнено по вине одного из тяжущихся, противнику не остается иного пути, как обратиться снова к самоуправству.
Спрашивается теперь, каким образом мог совершиться переход от такого порядка вчинания иска к тому, какой рисуют перед нами, например, законы XII таблиц, говоря о принуждении ответчика истцом к явке в суд. Задержание ответчика истцом силою с целью доставить его в суд, очевидно, не более как одно из проявлений самоуправства, того самого самоуправства, которым, до времени избрания посредников, стороны пытались решить свой спор и к которому они по необходимости возвращаются снова, раз неявкою одной из сторон нарушено соглашение на счет полюбовного его разбирательства. Это самоуправство направляется одинаково против имущества и личности обидчика. Захват того и другого составляет его конечную цель. Очевидно, ничто не мешает обиженному, раз ему удастся овладеть обидчиком, не прибегая к личному возмездию, принудить его силою к выполнению прежнего соглашения касательно решения дела миром. В целом ряде случаев, в которых обиженный не действует под влиянием чувства мести или не связан держащимися в обществе представлениями о чести, требующими от него, чтобы он поразил противника собственною рукою, обиженный несомненно предпочтет убийству или другому виду насилия привлечение в суд захваченного им обидчика. В первом случае ему грозило бы возмездие со стороны родственников его противника, во втором открывается возможность покончить дело сразу. Такая поставка в суд ответчика истцом на первых порах имеет факультативный характер; с течением времени она предписывается обычаем, как обязательная. Принуждение ответчика к явке признается обыкновенным последствием уклонения от суда, и только при неоднократном повторении неявки дозволяется обращение к самосуду.
Общее заключение, к какому по занимающему нас вопросу приводит изучение осетинских судебных обычаев в связи с древнейшим законодательством Римлян, Русских и Германцев, в немногих словах следующее: У Осетин мы встречаем самый ранний из известных нам порядков вчинания иска. Соглашение сторон насчет решения дела третейским судом лишено еще всякой гарантии. Право вынуждения его не признается ни за судом, ни за стороною, остающеюся верною соглашению. Такой порядок, известный не одним только Осетинам , с течением времени уступает место личному призыву ответчика истцом. Этот последний, который ошибочно было бы считать первобытным, в свою очередь постепенно вымирает, по мере перехода в руки суда права вынуждать ответчика к явке путем наложения на него штрафов. В результате получается установление системы непосредственного призыва обеих сторон судом, системы, составляющей одну из характерных черт современного нам процесса.
II. За призывом в суд следует в древнем процессе публичное обвинение истцом ответчика. Это то, что Римляне называли Legis actio. Салическая Правда употребляет для обозначения этого действия термин «tangano», а Русская слово «ноклеп». Чешскому законодательству оно известно под наименованием «нарока» или «соченья», а сербское, как и хорвато–далматское называют его «тужбою» .
Обвинение производится каждый раз перед судом торжественным образом, причем истец или его поверенный произносит освященную обычаем формулу и сопровождает ее раз навсегда определенными сакраментальными действиями. Римское право особенно строго вынуждает соблюдение истцом обвинительных формул. Гай говорит, что замена в них одного термина другим имела своим последствием поражение истца. Лицо, ищущее на суде вознаграждения за убытки, причиненные его винограднику подрезыванием в нем лоз, не вправе употребить слово «лоза» в своем обвинении. Законы XII таблиц не знают этого слова. Поэтому истец должен произнести слово не «лозы», а «деревья», в противном случае он теряет свой иск .
Нам неизвестно содержания той обвинительной формулы, которою открывался процесс в Франкских судах, или лучше сказать мы знаем одно только начало ее «hic ego te tangano ut», что в переводе, согласно Зому , значит: «я принуждаю тебя, чтобы ты». Но из позднейших по времени Баварских законов мы узнаем, что германское право требовало от истца буквального повторения в своих обвинениях раз на всегда предписанных законом слов. Эти слова в декрете короля Тасилло гласят следующее: Истец, ищущий возвращения похищенного, должен сказать на суде, обращаясь к ответчику: «Ты не справедливо отнял у меня такой-то предмет и должен возвратить мне его вместе с таким то числом солидов вознаграждения». На эти слова ответчик в свою очередь говорит: «Я не отнял у тебя такого-то предмета и не должен тебе никакого вознаграждения». Истец, продолжает тот же декрет, делает новое обращение к ответчику в следующих выражениях: «Возденем наши правы я руки к справедливому суду Божию», после чего обе стороны одинаково подымают свои руки по направлению к небу . Из приведенного отрывка видно, что у Баварцев обвинение сопровождалось совершением освященного религией действия. Такой порядок должен быть признан стародавним, относящимся еще ко временам язычества, так как в том же декрете мы встречаем запрещение обвинителю произносить на суде иную формулу, кроме вышеприведенной, в виду того, что в тех, которых продолжают держаться по обычаю, заметны следы прежнего язычества.
Что произнесение обвинительной формулы сопровождалось совершением известного обряда не у одних только Баварцев, но и у других германских племен, в этом убеждает нас Рипуарская Правда, которая упоминает о произнесении их над мощами и перед алтарем . Признавая в тех латинизированных германских словах, какие попадаются в Мальберской глоссе, термины употребительные в сотенных судах, Зом полагает, что произнесение их было также обязательно, как и повторение, буква за буквою формулы римской legis actio. Когда поводом к иску был увод кем-либо бугая (taurus qui gregem regit), истец в своем «tangano» должен был употребить по отношению к нему описательное название предводителя войск (chariocito, cherecheto). Точно также, говоря об украденной овце, истец обязан был назвать ее «lauxmada»; или «roscimada», т. е. «питающаяся грушами или тростником». Для собаки обозначением долженствовало служить выражение «привычный к цепи» (repshuovano), а для оленя – «носитель знаков» (troovido) и т. д. Подобно тому, как и в римских судах, замtна одного из этих слов другим имела своим неизбежным последствием потерю истцом его иска . Эта догадка кажется нам тем более правдоподобною, что формализм, так наглядно выступающий в римском процессе, далеко не составляет исключительной особенности его одного. Мэн недавно указал на то, что эта черта резко выступает и в древнем ирландском процессе . В свою очередь, мы считаем возможным указать на существование формализма и в процесс славянском и в нем обвинения истцом ответчика есть акт формальный: совершая его, истец произносит освященную обычаем или положенную законом формулу, отступить от которой он не вправе. Вот как описывает это процессуальное действие Ряд Земского права Чехов. Когда обе стороны станут на суде одна против другой, тогда адвокат истца должен сказать: «Пан судья! Могу ли я предложить жалобу на… (называет истца по имени)». И когда судья скажет: «можешь», тогда адвокат должен сказать: «Паны! прошу выслушать жалобу: такой-то, оттуда-то, жалуется на такого-то, оттуда-то, называет обе стороны по именам, что он убил его брата (как назывался и откуда) на дороге, в мирное время, без всякого права. А если убийца станет запираться, то истец в доказательство готов поставить свою жизнь против его жизни, как ему паны по праву укажут». На это заявления истца следует возражение ответчика, которым и открывается то, что на языке современного процесса известно под наименованием «судебного следствия» .
Еще нагляднее выступает обрядовая сторона обвинения в исках о вознаграждении убытка, причиненного садам, лугам, прудам и т. д. В этого рода делах обвинение производится истцом пред коморниками, на самом месте правонарушения. Статьи от 56 до 59 Чешского Ряда заключают в себе на этот счет следующее постановление: Стороны, сидя верхом на конях, ожидают каждая прибытия коморников. При их приближении, истец обнажает голову и тело по плечи и сходит с лошади. Затем ступив правою ногою на землю, которой причинен был вред, он произносит: «Послы, слушайте, такой-то (при этом он указывает на ответчика пальцем, объясняя откуда он родом и как называется) здесь причинил мне вред (определяет какой именно), а вред тот я ставлю во 100 или 200 гривен серебра (или более, смотря по тому, какая сумма обозначена в жалобе). «Ответчик возражает на это, ступивши левою ногою на туже землю: «Слушайте, послы, это имущество мое, не его. А если истец, объявляя притязания на это имущество, действительно имеет на него право, то я выдаю своего противника урядникам в 300 пенязей». Тогда истец должен сказать: «Слушайте, коморники: я его позвал к суду, я его и выдаю урядникам пражским в 300 пенязей». Тут ответчик в другой раз должен сказать: «А я выдаю его в 600 пенязей» и истец в другой раз должен сказать: «и я выдаю его в 600 пенязей». В третий раз говорит ответчик: «А я его выдаю в 900 пенязей», и истец также в третий раз говорит: «и я его выдаю в 900 пенязей». Тут в четвертый и последний раз ответчик должен сказать. «А я его выдаю на огреб» (тоже, что поток и разграбление «Русской Правды») и истец в последний раз должен сказать: «и я также выдаю его на огреб» .
«Ряд земского права Чехов» не говорит прямо, чтобы упущение истцом или ответчиком одной из выше приведенных формул имело своим последствием потерю иска. Но такой вывод прямо следует из сопоставления приведенной статьи с рядом других, в которых строгое господство формализма в процессе выражается в требовании, чтобы процессуальные формулы и процессуальные символы строго соблюдаемы были сторонами под угрозою потери иска. Произносит ли присягу одна из сторон или кто-либо из присяжников: и в том и в другом случае одинаково ошибка в присяжной формуле ведет к потере процесса . Точно также при совершении того символического действия – удара полы платье истца о полу платья ответчика, которым сопровождается на суде сознание последнего в случае промаха, т. е. каждый раз, когда платье одного не придется прямо на полу другого, судьи согласно ст. 19-ой присуждают виновного в промахе к потере процесса. В виду такого безусловного господства начала формализма в Чешском праве, нельзя не признать, что и произнесение вышеприведенных формул считалось обязательным, и что санкцией такой обязательности являлась неизбежно следовавшая за их упущением потеря процесса.
И так сравнительное изучение памятников арийских законодательств приводит к тому заключению, что в древнем процессе обвинение ответчика истцом было действием формальным, все частности которого были строго вынуждаемы законом, грозившим нередко потерею иска тому, кто даже неумышленно упускал одну из них.
Спрашивается теперь, можно ли утверждать это и по отношению к осетинскому процессу? Формализм в осетинском процессе проявляется не столько в требовании строгого соблюдения раз навсегда установленных порядков обвинения, сколько в защите присяжных формул и символических действий определенною санкциею, далеко, однако, не столь строгой как та, какую мы встречаем в древнечешском праве. Мы видели уже, что известные символы являются особенно священными в глазах Осетин, но что ими могут быть в одном семействе или в одном ауле – одни, а в другом – другие. Тоже может быть сказано и о присяжных формулах. Требуя от ответчика клятвенного заявления истины с соблюдением иных символов или путем произнесения других слов, нежели те, какие являются священными в глазах последнего, истец рискует потерять иск, так как ответчик не будет считать себя связанным говорить истину. Осетинское право проливает, таким образом, свет на источник происхождения той обязательности, какую признают римское, германское, кельтическое и даже славянское право за действиями сторон на суде и произносимыми ими формулами. И те и другие не могут быть обойдены потому, что одни связывают совесть того, чьё сознание требуется на суде. Сторона может избрать и другую формулу присяги, обратиться и к иному символу; но в этом случае весьма вероятна потеря ею иска. Стоит, однако, таким фактическим отношениям продержаться в течении ряда поколений, и обычай, принимая на себя охрану частных интересов сторон, придает им характер обязательного правила тем, что признает потерю иска постоянным последствием невыполнения сторонами высказанного им требования. Установленный нами вывод не лишен значения, так как им подрывается одно из тех положений, которое большинством современных историков права признается чуть не безусловной аксиомой. Я разумею то, что формализм составляет особенность первобытного процесса. Если бы это было так, то мы необходимо встретились бы с ним в вполне выработанной и законченной форме и в осетинском суде, который, как основанный на посредничестве, всего более приближается к первобытному. А между тем, ни на старинных судах в Дагоме, ни в современных аульных мы не находим ничего, чтобы хотя издали напоминало нам строгость, с какой римское право карает замену истцом одного слова другим. Истец или обиженный, говорит г-н Пфаф, предъявляет на словах свой иск или жалобу, которая в настоящее время записывается сельским писарем или причетником в так называемый «журнал» . Пробегая эти журналы, я ни разу не встретил в них указаний на то, чтобы в своих обвинениях истец должен был придерживаться раз навсегда определенных формул. Он излагает в них обстоятельства дела, как знает и как хочет, – употребляя те выражения, которые ему придут на ум, перебиваемый неоднократно в своем рассказе противной стороною или самими судьями, требующими у него новых разъяснений. Из расспроса стариков я узнал, что такая же свобода в выборе слов и выражений признавалась за истцом и в стародавних судах Осетин в период, предшествовавший русскому владычеству. И это неудивительно, если вспомнить, что суды эти были посредническими судами, и что каждый, на ком только останавливался выбор тяжущихся, мог сделаться посредником. Формализм в процессе, очевидно, предполагает в судьях знакомство с вынуждаемыми ими формулами, а такое знакомство также мало может быть достоянием каждого из граждан, как и знание законов, неведением которых, как значится у нас, никто не может отговориться
Таким образом осетинское право бросает новый свет на вопрос, который всеми признаваем был более или менее решенным; оно объясняет нам причину, по которой и в Русской Правде, напр., мы не находим ничего подобного римским legis actiones и дает право утверждать, что формализм процесса – скорее доказательство большей или меньшей выработанности права, нежели наоборот.
В современном процессе истец не подлежит денежной ответственности в случае неосновательности его иска. Того же нельзя сказать о древнем процессе. Варварские законы налагают известный штраф на истца, уклоняющегося от явки в суд, вероятно потому, что видят в этом с его стороны молчаливое признание произвольности обвинения, за которое он и подлежит ответственности. Так, например, Рипуарская Правда приговаривает к штрафу в 15 солидов истца, который не явился бы в суд по собственной вине . Еще определеннее высказываются на этот счет древние памятники славянского права. В привилегии, выданной Оттокаром духовенству пражского диоцеза, между прочим значится, что если истец не в состоянии будет обосновать своего обвинения, то суд вправе приговорить его к штрафу в 300 динариев . Еще более строгие меры принимает Винодольский статут, постановляя, что в этом случае истец должен уплатить ту же пеню, какая пала бы на ответчика при действительности обвинения .
Обычное право Осетин не знает подобных мер; и этим объясняется возможность в их среде самых неопределенных обвинений: по одному подозрению в неблагонадежности, в дурном характере. В случаях кражи скота или угона лошадей, довольно часто повторяющихся в осетинском быту, потерпевший вправе обратиться к любому из своих соплеменников со следующим заявлением: «Дело мое никуда не должно направляться от тебя; сердце мое неспокойно в отношении к тебе; подозревать мне некого, кроме тебя; потому я требую выполнения тобою обычая страны». Тот, кому сделано такое обращение, считает себя обязанным явиться в суд и принять здесь очистительную присягу, один или с большим или меньшим числом родственников .
В одном только случае мы встречаемся с фактом такой ответственности, именно в том, когда обвинение принимает на себя постороннее истцу лицо, на правах доносчика или комдзога, но в этом случае имеет место вознаграждение камдзогом не ответчика, а самого истца в размере цены иска.
III. Судебное следствие.
За обвинением, в современном процессе наступает то, что привыкли называть судебным следствием. Наши уставы (ст. 682) видят задачу судебного следствия в рассмотрении и проверке доказательств; за ним следует словесное препирательство сторон, по окончании которого судьи одни или с присяжными постановляют свой приговор. Таков современный порядок чередования дальнейших судебных действий, следующих за обвинением. Спрашивается теперь, известен ли он также древнему процессу и, в частности, осетинскому?
По имеющимся в моем распоряжении данным оказывается, что в коренном осетинском процессе, за обвинением следовало препирательство сторон, по окончании которого судьи произносили условное решение на тот случай, если судебное следствие, следовавшее за приговором, окажется неблагоприятным обвиняемому.
И так, не следствие, препирательство сторон и приговор, а препирательство, приговор и следствие – порядок, в котором сменяются отдельный стадии осетинского процесса.
По предъявлении истцом его жалобы, говорит г. Пфаф, следует ответ на нее со стороны подсудимого или ответчика и новые возражения со стороны истца или обиженного, затем начинается совершенно свободный разговор между сторонами, в который вмешиваются и их родственники, в сопровождении которых стороны обыкновенно являются на суд. Судьи слушают и стараются по возможности поддержать некоторый порядок в обмене возражений . Когда, на основании этих препирательств, судьи придут к убеждению, на чьей стороне лежит вина, они приступают к постановке условного приговора, сущность которого сводится к определению пени на тот случай, если указываемая ими в приговоре виновная сторона (смотря по обстоятельствам дела – ответчик или истец) не приведет достаточных доказательств в свое оправдание. Если судьи при постановке решения не в состоянии будут достигнуть единогласия, то в этом случае обыкновенно следует выбор ими из собственной среды человека, по общему их убеждению, наиболее справедливого и беспристрастного, приговору которого они наперед обещают подчиниться. Это лицо и определяет собственною властью, как размер пени, так и то, какая из двух сторон, ответчик или истец, обязана принять на себя бремя доказывания. Если, по его мнению, вина на стороне истца, то приговор его гласит так: ответчик должен доказать свою правоту таким-то средством – обыкновенно собственною присягою и присягою большего или меньшего числа родственников. Если же наоборот, ему покажется, что обвинение основательно, то бремя доказывания возлагается на истца .
Г-н Шанаев утверждает, правда, что Осетинам не известно принесение присяги истцом, но такое мнение прямо противоречит факту постановки аульными судами решений о том, чтобы присяга принята была истцом и его родственниками. Редкость случаев, в которых истец призывается лично к представлению доказательств, объясняется, как мы полагаем, тем обстоятельством, что у Осетин, особенно в делах о воровстве, всего чаще повторяющихся, установился обычай поручать свидетелю правонарушения ведение всего дела на суде вместо истца. Свидетель становился таким образом доказчиком и принимал на себя все хлопоты по делу, очевидно не даром, а под условием вознаграждения его истцом из пени ответчика. Гарантиею истцу в добросовестном исполнении доказчиком принятых на себя обязанностей, служило то обстоятельство, что в случае безуспешности его действий по открытию правонарушителя, доказчик обязан был нести всю ту ответственность, которая в противном случае пала бы на ответчика. Свидетель-доказчик известен Осетинам под наименованием «комдзога». Мы находим его в процессе и у других горцев Кавказа: Кабардинцев и Татар.
При частой замене истца комдзогом легко объясняется, почему принесение присяги не возлагается на истца. Во всех тех случаях, в которых по суду представление доказательств должно было пасть на истца, его заменяет избранный им свидетель-доказчик или комдзог.
Постановившие свой приговор, судьи не сразу объявляют размер возложенный на виновного пени, а предварительно требуют от сторон, чтобы они представили поручителей в исполнении ими судебного решения.
Поручители выбираются таким образом: родственники обиженного назначают поручителем кого-нибудь из родственников обидчика, и наоборот, родственники обидчика назначают поручителем одного из родственников обиженного. Поручитель принимает на себя ручательство в исполнении стороною всего постановленного судом. Свои обязанности поручитель отправляет недаром, а под условием вознаграждения со стороны обвиненного. Размер вознаграждения различен, смотря по важности дела. В случаях смертоубийства обвиненный отдает по корове каждому из поручителей; в менее важных делах – по овце. Платеж скотом редко когда заменяется деньгами.
Принимая на себя поручительство, избранные сторонами лица, в присутствии свидетелей, так называемых «авдеасан лагте», торжественно обещают заставить виновного выполнить определение суда. Бывшие при этом на лицо свидетели, по одному с каждой стороны, в свою очередь обязуются напоминать поручителям о данном ими слове. Наказанием поручителю, не исполняющему своей обязанности, служит общественное бесчестие.
По назначении поручителя, судьи, не объявляя еще о размере пени, требуют от лица, признанного виновным, одного из двух: или очистки себя от обвинения одним из тех действий, за которыми осетинское право признает значение судебного доказательства, или немедленной уплаты обиженному известного числа коров, лошадей, иди овец, как частичной реализации принимаемого им на себя обязательства. Такой платеж со стороны приговоренного равнозначителен признанию им приговора. Производством его молчаливо как бы заключается тот договор, содержанием которого служит платеж ответчиком истцу объявленной в приговоре суммы.
Несколько времени спустя, судьи снова приказывают обидчику дать обиженному известное число коров, лошадей и овец. И так продолжают они поступать на расстоянии больших или меньших промежутков времени, до тех пор, пока большая часть пени не будет выплачена.
Этот момент судьи выбирают для того, чтобы предписать обидчику сделать обиженному так называемое «мирное угощение», на которое приглашаются все участвовавшие на суде, а также и все родственники обиженного.
На этом угощении судьи и объявляют, сколько обидчик должен еще доплатить обиженной стороне.
Последняя обыкновенно отказывается от получения этого остатка, дарит его обидчику и торжественно прощает ему обиду.
Когда этого не бывает, и обидчик в то же время по бедности не в состоянии бывает уплатить всего остатка в тот же год, то при окончательной расплате он уже обязан прибавить к капиталу и проценты.
При бедности обидчика уплата им присужденной с него суммы рассрочивается нередко на десятки лет. В этом случае созданное приговором обязательство переходит подчас от поколения к поколению, от отца к сыну, от брата к брату.
Таков порядок судебного разбирательства постановки приговора и приведение его в исполнение, какого Осетины держались до времени водворения Русских на Кавказе. При описании его, мы придерживались главным образом того изложения, какое дано ему в упомянутом уже выше донесении одного из офицеров генерального штаба, изучавшего быт Осетин в 1844 г.
С этого времени особенности осетинского процесса успели уже значительно изгладиться под влиянием русского воздействия, органами которого обыкновенно являются состояния при аульных судах русские писаря, всего чаще из местных казаков.
Основные черты описанного порядка тем не менее продолжают держаться и в наши дни. По прежнему в аульных судах нет и речи о сколько-нибудь правильном производстве судебного следствия, по прежнему препирательство сторон предшествует рассмотрению доказательств, по прежнему, наконец, эти доказательства приводятся осужденною стороною, уже после постановки судебного приговора, всегда условного, всегда допускающего возможность уклонения от него, раз обвиненный в состоянии очистить себя от подозрения.
Мы констатировали пока факт существования в среде Осетин процессуальных порядков, резко противоположных современным.
Нам предстоит в настоящее время отметить в них черты общие древнему процессу вообще и объяснить их происхождение бытовыми условиями.
Чем выработаннее право известного народа, тем обстоятельнее постановление, регулирующие ход судебного следствия. Не говоря уже о римском процессе, который в этом отношении даже в древнейшем своем виде оставляет далеко за собою древний порядок судопроизводства у Кельтов, Германцев и Славян, мы вправе утверждать, что у народов одного и того же племени частности судебного следствия определены с тем большею подробностью, чем менее первобытно регулирующее их право.
Возьмем для примера Русскую Правду и Ряд Земского права Чехов. В Русской Правде порядок, в котором стороны и суд участвуют в расследовании правонарушения и в обнаружении виновника, предоставлено вполне их собственному выбору. Говоря о препирательстве между сторонами, Русская Правда довольствуется коротким заявлением «слово против слова», т. е. состязательно , и нигде не упоминает о том, в каких выражениях ответчик должен возражать истцу, и какой на эти возражения должен последовать ответ со стороны истца.
Другое дело Чешский Ряд. После того, как истец предъявит свое обвинение, адвокат ответчика должен обратиться к судье со следующими словами: «Пан судья! позволишь ли дать ответ на эту огражденную жалобу?» Когда судья скажет: «позволяю», тогда адвокат ответчика обязан спросить истца: «когда случилось правонарушение (положим, убийство). На это адвокат истца должен ответить: «такого-то года, в такой-то день, пред таким то или после такого то праздника». После этого адвокат ответчика должен спросить: «было ли оповещено о правонарушении урядникам?» И когда урядники скажут: «было», адвокат ответчика должен спросить истца: «имел ли он коморника для расследования убийства?» Коморник, обязанный при этом быть на лицо, тут же заявляет, что он видел и указывает окровавленную одежду потерпевшего. Если бы не было в распоряжении истца ни коморника, ни окровавленной одежды, то он вправе был бы ограничиться одним указанием на земские доски, т. е. особые официальные книги, в которые по требованию истца заносятся результаты предварительного следствия. Адвокат ответчика требует затем прочтения ему жалобы, как она занесена была в доски, и если в обвинении ответчика на суде допущено будет что-либо против той редакции, какая дана была жалобе в досках, ответчик освобождается от дальнейшего преследования и объявляется невинным. В противном случае от обвиняемого требуют ответа. Ответ этот состоит в том, что ответчик или открыто объявляет себя невинным, или сознается, что принужден был совершить приписываемое ему деяние, обороняясь от насилия, защищая свою жизнь. Он оканчивает свою речь заявлением о желании доказать свои слова, как ему право и паны укажут. После этого судебное следствие признается оконченным, и судьи приступают к постановке приговора .
Как далеко от этих порядков до той простоты и бесформенности в препирательстве сторон, какую мы отметили выше в осётинском процессе и которую, как мы сказали, представляет нам одинаково и судопроизводство Русской Правды. Каждое действие, более того, каждое слово истца и ответчика наперед строго определено; форма вопросов и ответов сторон и сам порядок, в котором они должны следовать друг за другом, вынуждаются с такою же строгостью, как и форма самого обвинения. Ничего подобного не встречаем мы не в Русской Правде, ни в обычном праве Осетин. Отсутствие формализма сказывается и здесь и там одинаково, как в бесформенности обвинения, так и в бесформенности тех процессуальных действий, из которых слагается судебное следствие. Наша догадка о том, что формализм не известен древнейшему процессу, получает, таким образом, новое подтверждение.
IV. Постановка приговора.
Перейдем теперь к рассмотрению порядка постановки приговоров. Мы сказали, что в осетинском процессе судебное решение предшествует представлению сторонами доказательств. Оно, так сказать, пересекает собою судебное следствие на две части, из которых одна состоит в препирательстве сторон и в предъявлении ими вещественных данных о правонарушении, если таковые имеются на лицо; а другие – в обращении к тем средствам, которыми древнее право дозволяет заподозренному очищать себя от обвинения.
Спрашивается, составляет ли эта черта особенность осетинского процесса или нет? Ответ должен быть отрицательным.
В древнем процессе постановка приговора, как общее правило, предпосылается предъявлению доказательств. В подтверждение этого мы приведем ряд данных из истории как германского, так и славянского процесса.
Мы укажем прежде всего на то обстоятельство, что в Салической Правде поединок, всякого рода судебные испытания, а также присяга обвиняемого и его родственников, следуют за постановкою решений на расстоянии нескольких дней . То же должно быть сказано о процессе других германских племен, например, Аллеманов, как это ясно выступает из следующего текста Аллеманской Правды: in uno enim placito mallet causam suam, in secundo, si vult iurare, iuret , что в переводе значит: «на одном судебном заседании, да подвергнет он разбирательству свое дело, а в другом, если пожелает, пусть приносит очистительную присягу». Подобно приговору осетинских судов, германское судебное решение является условным, оно постановляется на тот конец, если обидчик не в состоянии будет очистить себя от подозрения в виновности приведением в свою пользу дозволенных законом доказательств. Как и в осетинском процессе, так точно и в германском, судья, постановляющий приговор, обязан на основании предварительных препирательств между тяжущимися выяснить себе, на чьей стороне всего вероятнее должна быть признана вина, и сообразно этому возложить бремя доказывания на истца или на ответчика . Сказанное о германском процессе может быть повторено и по отношению к славянскому. При полном противоречии между показаниями истца и ответчика и при сомнении в истинности обоих, древний чешский суд, а за ним и польский определяют жребием, от какой из двух сторон потребовать присяги . Той же практики придерживались и русские суды не далее, как в XVI веке. Жребий, по словам г. Дмитриева, долго употреблялся у нас для определения, кому следует дать присягу .
Это право, очевидно, предполагает в судьях еще другое право, выбора при несомненной, в их глазах, виновности одной из сторон, этой именно стороны для принесения ею присяги или предъявления иного вида доказательств.
Сравнительное изучение приводит нас, таким образом, к заключению, что правило римских юристов – actori incumbit probatio – обязанность доказывания падает на истца, далеко не пользовалось в древнем процессе тем всеобщим признанием, какое оно имеет в новом. Если в наше время одна из немецких юридических пословиц и дает буквальный перевод этого афоризма , то это еще не ручательство тому, что такой порядок вещей должен считаться исконным. Варварские своды не дают ни малейшего основания к такому утверждению. Принесение присяги ответчиком и его родственниками, испытание: того же ответчика, а не истца, огнем или водою упоминаются ими на каждом шагу. Основываясь на этих данных, некоторые германисты, с Рогге во главе, решились даже утверждать, что в противоположность современному, древний германский процесс, возлагает все бремя доказывания на ответчика. С этим положением потому нельзя согласиться, что предъявление в известных случаях доказательств истцом встречается уже в Салическом законе, древнейшем памятнике германского права. Иначе было бы необъяснимо так часто повторяющееся в Lex antiqua выражение: „Si quis hoc fecerit et ei merit adprobatum” «если кто сделает это и ему будет доказано его деяние». Очевидно, сделавший будет ответчиком; следовательно бремя доказательств не падает на него. Не он доказывает, а ему доказывают. И кто этот доказывающий? При самодеятельности сторон, отличающей собою древний процесс, доказывающим отнюдь не может быть суд, а одна из сторон, и если ею не будет ответчик, то, по необходимости, истец.
Сказанное о древнейших памятниках германского права должно быть повторено и по отношению к славянским. Случайное участие истца в деле предъявления доказательств, встречается и в древнейшем законодательстве Славян; мы встречаем его в чешском праве при обвинениях в разбое (jlle qui accusat debet iurare) и, как общее правило, не исключающее впрочем представление доказательств и ответчиком в следующей статье Вислицкого Статута 1348 г.: Si aliquis alias bonae-famae in iudicium pro aliquibus libet violentiis evocatur, actor teneatur, quod asserit comprobare; alias reus tantummodo se iuramento proprio valeat expurgare .
Переходя в частности к русскому праву, мы укажем прежде всего на следующую статью договора Олега с Греками, как на доказательство тому, что onus probandi падал у нас нередко на истца. «А емуж начнут не яти веры, да клянется часть та, яже ищет неятью веры . По нашему мнению, в этой статье предвидится следующий случай. Обыкновенный ход дела требует присяги ответчика, но этот ответчик, по тем или другим причинам, заподозрен в лжесвидетельстве. Истец доказывает невозможность положиться на его присягу, ссылается, положим, на то, что он и в прежнее время присягал ложно. В таком случае суд дает присягу тому, кто искал «неятью веры» т. е. истцу.
В свою очередь 24 статья Русской Правды, требующая в случаях обвинения кого-либо в ранениях и побоях, чтобы потерпевший (кровав муж) поставил свидетеля (видока), раз на нем самом нет «знамения» (т. е. вещественных признаков насилия) – очевидно имеет в виду случай предъявления доказательств не ответчиком, а истцом .
Но эта случайная роль доказчика, какая выпадает на долю истца только в некоторых процессах, не должна затемнять перед нами несравненно более частых случаев, в которых все бремя доказательств, весь onus probandi – падает на одного ответчика.
О таком порядке, как об общем правиле, говорит статья 17. Русской Правды, упоминающая о том, что во всякого рода тяжбах при невозможности найти присяжника (послуха), ответчик подлежит испытанно железом или водою, смотря по важности дела, которое только в самых ничтожных случаях заменяется для него «ротой» т. е. присягой .
Эту статью Пахман толкует в том смысле, что не ответчик, а истец подлежал судебному испытанию. Такое толкование объясняется тем, что Пахман, термин «истец», который, как заметил еще Куницын , обозначает в Русской Правде одинаково любую из сторон в процессе, понимает исключительно в смысле лица, вчинающего иск.
С другой стороны, послух для г. Пахмана не присяжник, поставляемый ответчиком, а «свидетель по слуху». Г. Пахман переводит поэтому: «Истец при отсутствии доказательств, должен подтвердить свое показание, смотря по цене иска, или присягой или другими ордалиями» . Я же перевожу эту статью так: Если не найдут соприсяжника, а ответчика («истца» стоит в винительном падеже) начнет(…. кто, – не сказано, очевидно его противник) обвинять в преступлении, за которое грозит смерть (головою клепати), то подвергнуть его, т. е. того, кого обвиняют – ответчика) испытанию железом, вопреки его воле (изневоли)…То же в случаях воровства и во всякого рода обвинениях, когда не имеется поличного («лица», которое по ошибке заменено словом исца) . В преступлениях менее важных требуется испытание водою; в самых же ничтожных «Рот ему ити по свои куны» – ответчику надлежит присягать в защиту своих имущественных интересов.
Если наше толкование верно, то из него прямо следует, что наиболее частыми в древних русских судах были случаи предъявления доказательств ответчиком. Послух, о котором 17 статья упоминает, если только он не стоит в ней вместо «видока» т. е. свидетеля, как присяжник также поставляется на суд ответчиком и следовательно onus probandi падает на ответчика одинаково, как в том случае, когда не находится лица, готового принять за него присягу, так и в том, когда такое лицо будет им найдено.
Г. Пахман указывает на следующие случаи, как на такие, в которых бремя доказательства падает обязательно на ответчика; 1) Споры по договору займа между торговыми лицами – в этом случае присягает не кредитор, а должник; 2) споры по договору поклажи; присягает принявши вещь на сохранение; 3) споры, повод которым дает покупка или укрывательство чужого холопа; покупщик или укрыватель присягает, что не знал о принадлежности холопа в собственность истцу. Ко всем этим случаям г. Пахман присоединяет еще все те, в которых ответчик, а не истец, подвергается судебным испытаниям «при сомнительности, как он выражается, представленных доказательств».
Причина, по которой ответчик в древнем процессе всего чаще является доказчиком, объясняется, как мы полагаем, тем во 1), что в большинстве случаев истец, зная, какая ответственность падает на него за неосновательное обвинение, не решится привлечь к суду лицо, против которого не существовало бы серьезных подозрений, а поэтому суд, при выборе между сторонами, всего чаще должен будет остановиться на ответчике и потребовать доказательств от него, а не от истца.
2) Другое основание к частому появлению ответчика в роли доказчика лежит в самом характере тех действий, за которыми древний процесс признает значение судебных доказательств. Мы видели, что этими действиями являются испытание и присяга. Если не говорить о поединке, при котором неизбежно участие обеих спорящих сторон, то все остальные виды ордалий при неблагоприятном исходе постигают только одного из тяжущихся. Этим тяжущимся, очевидно, не согласится быть истец – иначе вчинание иска было бы равносильно с его стороны желанию подвергнуть себя явной смерти, или по меньшей мере, ранению или искалеченью благодаря физическому действию огня или воды, а этого не допускает простой здравый смысл. Поэтому судебные испытания по самому своему характеру предполагают, что бремя доказательств будет возложено на ответчика, а не на истца. – То же следует сказать и о присяге. Мы видели, что присяга признается судом, если не говорить о маловажных делах, только в том случае, когда ее приносит большее или меньшее число родственников. Мы видели также, какие заклинания делают в этом случае присягаюшие и какие невыгодные последствия народное сознание связывает с ложною присягою. При таких условиях понятно, что, как общее правило, присягающими могут быть только лица, хорошо знакомые как с характером судимого случая, так и с личностью обвиняемого или ответчика. При крепости родовых отношений и при совместном сожительстве большего или меньшего числа лиц одной крови и то, и другое знание, всего легче встречается между родственниками обвиняемого. Не прошла ли, в самом деле, вся жизнь обвиняемого в их среде, на их глазах, и не являются ли они не только свидетелями, но подчас и соучастниками им содеянного. С другой стороны, родственники потерпевшего легко могут ничего не знать о правонарушителе и его деянии, кроме того, что сообщено будет им от самого пострадавшего. Этими соображениями объясняется, почему в большинстве случаев присягу могут принять только родственники обидчика, а отнюдь не обиженного; другими словами, почему доказательство посредством присяги падает на сторону ответчика.
Итак, в противоположность современному, древний процесс, черты которого доселе продолжают держаться в осетинском судопроизводстве, возлагает обыкновенно бремя доказательств на ответчика. Это обстоятельство дало бы нам право утверждать, что правило reo non probante, actor obtinet было руководящим его началом, если бы древнейшие юридические памятники не указывали нам одновременно и на случаи, в которых по воле суда, в виду слабого вероятия обвинения, ответчик освобождаем был от этой обязанности, и в роли доказчика выступал истец.
Исполнение приговора.
Мы сказали выше, что приговор в древнем процессе носит условный характер. От ответчика зависит или очистить себя от обвинения или приступить к выполнению того обязательства, какое создано для него судебным решением. Вопрос теперь в том, не представляется ли для него еще третьего исхода: не вправе ли он уклониться от приведения в исполнение приговора? говоря иначе – обязан ли для него приговор?
Из посреднического, а потому и добровольного характера первобытного суда само собою следует, что приговор вступает в силу только под условием принятия его обеими сторонами. Раз между ними не последует соглашения на этот счет, недовольная решением сторона вправе обратиться к самосуду, к личному и родовому возмездию. Обязательный характер приобретается судебным решением не иначе и не раньше, как в том случае, если сам суд, или стоящая над ним политическая власть примет какие-либо меры к его вынуждению.
У Осетин, живших независимыми родами, принуждения к выполнению приговора по необходимости должен был принять на себя суд. Средством к тому явилось поручительство. Назначаемые сторонами поручители еще до постановки решения принимают на себя обязанность побуждать тяжущихся к строгому его соблюдению. Бесчестие грозит поручителю в случае неисполнения им взятой на себя обязанности, т. е. каждый раз, когда приговор не будет выполнен осужденною стороною. А это бесчестие имеет своим последствием прекращение всяких дальнейших сношений с ним, исключение его, если так можно выразиться, из гражданского общежития. И так приговор в осетинском праве не носит в себе самом санкции его выполнения; он получает ее извне, от института судебных поручителей, каждый раз выбираемых сторонами, по настоянию суда. В древнегерманском процессе судебное решение также не вынуждаемо, как и в осетинском. Но, благодаря раннему развитию политической власти, санкциею приговоров в Германии является право королей объявлять стоящими вне закона всех тех, кто уклонится от исполнения раз состоявшихся приговоров.
Салическая Правда в том толковании, которое в этом отношении дает ей Зом и которое одно мне кажется правильным, следующим образом описывает порядок приведения приговоров в действие. «В день наперед назначенный судом для представления ответчиком оправдательных доказательств или для уплаты положенной ему пени, истец ожидает своего противника в сообществе свидетелей с самого утра и до заката солнца. Если приговоренный, явившись в суд, убедит последний в своей невинности, или уплатит целиком падающую на него пеню, то дело считается сразу поконченным. В противном случае, т. е. при неявке ответчика, или при выполнении им только части приговора, истец вправе пойти к графу и сделать ему следующее заявление. «Граф! Такой-то (называет противника по имени) принял по отношению ко мне обязательство уплатить мне (положенное судом); я сделал все необходимое для того, чтобы, согласно Салическому закону, поставить его в положения legitime jactivi admallati (указание на то, что истец прождал ответчика в положенный день с восхода солнца до заката). Под страхом личной и имущественной ответственности я заявляю вам, что вы безопасно можете наложить руку на его имущество». При этом истец объявляет графу о том, по какому делу и в каком размере ответчик обязан удовлетворить его. После этого граф в сообществе 7 рахимбургов отправляется в дом осужденного, и, если последний окажется на лицо, говорит ему: «Уплати добровольно то, что ты обязался уплатить; выбери также со своей стороны двух мужей, которые бы вместе с рахимбургами оценили должным образом то, что из твоих вещей пойдет на удовлетворение истца». Если приговоренный не внемлет этим словам, тогда рахимбурги сами захватывают столько из его имущества, сколько нужно для уплаты должного. Из всего взятого ими они делают 3 части: две из них отдают истцу, третью же берет себе граф на правах fredus, в том однако лишь случае, если этот fredus не был выплачен раньше .
Салическая Правда не говорит ни слова о за хвате недвижимости в случае недостатка движимости на покрытие судебного взыскания и это потому, что при господстве общинного землевладения такой захват мог коснуться только усадебной земли, которая одна в это время состояла в частной собственности. В 9 веке, в эпоху уже совершившейся индивидуализации, по крайней мере, возделываемых земель, – конфискация, как это следует из текста одного капитулярия, не ограничивается более движимостью, но простирается и на недвижимость .
В указанном нами случае ответчик не сопротивляется приведению приговора в действие. Он только медлит с его выполнением. Другое дело, когда со стороны приговоренного обнаружено будет полное нежелание подчиниться приговору. При таких условиях обиженным является уже не один истец, теряющий положенную ему судом сумму, а политический глава нации – тот, высшей задачею которого охранять мир и спокойствие государства – король. Отказывающий в повиновении суду приравнивается к нарушителям мира и ему грозит общая с ними судьба. Король объявляет его стоящим вне закона и конфискует его собственность. «Кто, не явившись в суд, значится в 56 ст. Салического Закона, откажется вместе с тем от выполнения того, что будет постановлено рахимбургами (касательно удовлетворения истца из собственности ответчика), и при всем том, не примет обязательства очистить себя от подозрения путем испытания огнем, должен быть призван к королю; который ставит его «extra sermonem suum», т. е. признает стоящим вне закона, и приступает к конфискации его собственности. Последняя возвращается ему не раньше, как по выполнении им приговора. До тех же пор, как стоящий вне закона, он лишен крова, и наказание грозит каждому приютившему его, хотя бы этим лицом была и собственная его жена. Для наступления таких тяжких последствий, необходимо, чтобы ответчик своим образом действий доказал решительное нежелание выполнить постановленный против него приговор, чтобы он не явился на судебное разбирательство, и его неявка была засвидетельствована королю показаниями по меньшей мере трех лиц, чтобы на расстоянии 40 ночей со времени постановки решения он обнаружил свое сопротивление суду невыполнением его приговора и непредставлением в тоже время доказательств в свое оправдание (факт, в свою очередь обосновываемый свидетельскими показаниями трех лиц), чтобы, наконец, на зов истца предстать на глаза королю приговоренный на расстоянии новых 14 ночей отвечал неявкою, и эта неявка была бы засвидетельствована опять тремя свидетелями.
Испробовавши предварительно все средства к тому, чтобы побудить ответчика к выполнению приговора, истец, на расстоянии 54 ночей со времени постановки последнего, призывает его в королевский суд. Если на этот раз ответчик послушается зова и выплатит на суде положенную на него пеню, то освобождается от дальнейшей ответственности. Если же он этого не сделает и его упорство будет доказано тремя свидетельскими показаниями, то король, выслушавши свидетелей первой, второй, третьей и четвертой неявки, приступает к постановке решения и объявляет виновного в сопротивлении суду стоящим вне закона .
Таков порядок приведения приговоров в исполнение по древнегерманскому праву.
Еще более архаическим является тот, какой рисует перед нами древнее Чешское право. «Если ответчик не явится в суд из страха или по нерадению, то истец признается выигравшим дело и приступает к уплате судебных пошлин, постановляет 27 ст. Ряда. Истец в этом случае просит у суда коморника (т. е. пристава), который обязан напомнить ответчику о необходимости покончить все несогласия с ним путем уговора до истечения шестинедельного срока. По прошествии его, буде ответчик не уговорится с истцом, последний обязан занести о том в доски (т. е. сделать письменную запись). После этого истец посылает к ответчику другого коморника для новых переговоров, срок которым опять-таки шестинедельный. При упорстве ответчика, все по прежнему заносится в доски, и посылается новый, по счету третий, коморник для новых переговоров в течение того же промежутка. Если и на этот раз не состоится соглашения ответчика с истцом, не смотря на троекратное напоминание о нем коморников в доме ответчика, в присутствии его домашних, а в торговый день – на рынке, в городе, ближайшем к его жилищу, – то по занесении снова обо всем в доски, истец вводится коморником с помощью урядника во владение имуществом ответчика. В течение двух недель после этого, ответчик еще может избавиться от всех дальнейших последствий своего упорства полным удовлетворением претензии истца. По истечении же этого срока, коморник созывает соседей и объявляет им о вводе во владение (о пановании) такого-то (истца) по такому-то праву . За вводом во владение и занесением о том в доски следует выделение урядником из имущества ответчика части, соответствующей двойному размеру наложенной судом пени; половина этой суммы выплачивается ответчику, а другая переходит к урядникам. Если и после этого не последует соглашения между сторонами, то истец, где только найдет ответчика, вправе не только лишить его свободы, но и убить. Ст. 29 Ряда прибавляет, что за убийство ответчика истцом при вышеназванных обстоятельствах, не может быть мести со стороны родственников . Чешскому праву еще известен, таким образом, тот порядок вещей, при котором неисполнение приговора ведет к оживлению прежнего самоуправства. Политическая власть берет на себя только регулирование последнего. Она еще не считает своим делом вынуждение приговора и предоставляет это самодеятельности стороны, выигравшей процесс. Но в то же время, в интересах охранения мира она требует, чтобы самоуправство истца не считалось поводом к новому раздору между родами, а признавалось бы неизбежным последствием того положения, какое создано для него упорством ответчика. Иначе говоря, политическая власть легализирует это самоуправство, точь-в-точь таким же образом, каким народные правды Германцев или Славян легализируют родовое возмездие или развившуюся задолго до появления писаного закона систему денежных вир или композиций.
К тем же последствиям ведет неисполнение осужденным приговора и у других славянских народностей. В России окончательным последствием невыполнения приговора осужденною стороною еще в 16 веке была выдача его головою истцу. При этом ответчик терял не только имущество, но и свободу, становился кабальным холопом лица, выигравшего процесс .
О таковой выдаче говорит также Вислицкий статут 1348 г., постановляя: «Volumus, ut tales inobedientes postquam convicti fuerint in iudicio, ad manus suorum adversariomm legati trahentur vel tradantur», т. е. желаем, чтобы такие ослушники после того, как будут уличены на суде связанными передаваемы были в руки их противником. В дальнейших словах текста, предвидя случай возможного бегства этих inobedientes от своих господ, законодатель употребляет по отношению к ним выражение – «in сарtivitate manentes» – прямо указывая на то, что окончательным последствием неисполнения судебного приговора было обращения в рабство .
В Законнике Стефана Душана ослушники судей признаются ослушниками короля (ст. 149) и как таковые, наказуются личным задержанием и разграблением всего имущества (ст. 122) .
Так называемое «поветовое врушение» старо-польского процесса состоит в отобрании у лица, упорствовавшего в неисполнении приговора, всего его имущества. Еще нагляднее выступает роль политической власти в деле вынуждения приговоров в древнем праве Далматинцев. Полицкий Статут постановляет на этот счет следующее: При «одбое», т. е. открытом сопротивлении, приставу, отряженному судом для выполнения приговора, виновный не только платит штраф, но против него отряжается воевода с товариществом, «дружбою», и выходит нередко вся община, при чем всякие действия против него считаются дозволенными: позволяется не только грабить его имущество, но и разрушить или сжечь его дом .
Сравнение осетинских порядков с древнегерманскими и славянскими приводит нас к следующим заключениям. Приговор, как исходящей от посредников, на первых порах не имеет иного значения, кроме того, какое свойственно всякой полюбовной сделке. Приведение или не приведение его в исполнение зависит поэтому от выбора сторон и, в частности, той из них, против которой он постановлен. Не исполняя приговора, осуждений тем самым соглашается на оживление того состояния, какое на время было прервано обращением сторон к посредничеству. Другими словами, при неисполнении приговора, стороны по-прежнему прибегают к самосуду. Так как такой порядок вещей является постоянной угрозой миру и спокойствию – необходимейшему условию всякого гражданского общежития, – то к прекращению его одинаково направлены силы, как развивающейся судебной, так и только что возникающей политической власти. Первая ищет в самих основах родового устройства гарантий раз постановленным ею решениям и находит их в институте поручителей-родственников. Вторая на первых порах только регулирует самоуправство стороны, страдающей от невыполнения приговора, а затем принимает в собственные руки обязанность вынуждения. Видя в упорстве осужденного прямую угрозу спокойствию и общественному порядку, она карает за него как за всякий иной вид нарушения мира, произнося над виновным отлучение от общества, лишая его крова и подвергая конфискации его имущество .
VI. Обжалование приговора. Перейду к вопросу о том, известен ли, или неизвестен древнему процессу пересмотр дел, по жалобе стороны, недовольной решением.
Под таким пересмотром я отнюдь не разумею апелляции. Последняя является впервые в эпоху историческую, и мы имеем даже возможность приурочить ее к определенному царствованию. Так в Провансе и во всей южной Франции она введена Альфонсом де Пуатье, а к северу от реки Луары братом его Людовиком Святым . В Англии апелляция возникает также не ранее 13 в. с установлением судебных разъездов, сперва так называемых justices itinerant, позднее Вестминстерских судей . У нас в России, как это доказывает Дмитриев, ясные представления об апелляции появляются не ранее Петра Великого .
Пересмотром дела я считаю вторичное разбирательство его в тех немногих случаях, когда у осужденного имеются под руками доказательства, что судьи постановили свое решение вопреки закону. Салическая Правда дает повод думать, что такое право известно было Франкам. Иначе не было бы в нем упоминания о праве стороны, недовольной решением, обвинять рахимбургов в том, что они судили не по закону quod non secundum legem iudicaverunt и при успешности жалобы, подвергать каждого из них взысканию в размере 15 солидов . Трудно предположить, что в подобных случаях неправое решение рахимбургов оставляемо было в прежней силе, чтобы дело ограничивалось только штрафованием рахимбургов. Это было бы не только непоследовательностью, но и вопиющей несправедливостью.
Писатели, которые видят в рахимбургах одних подготовителей решений, высказываются в том смысле, что пересмотр их приговора происходил в народном собрании той самой сотни, в пределах которой он был постановлен . Наоборот те, которые отождествляют понятие рахимбурга с понятием каждого свободного, выступающего в роли судьи, и собрании рахимбургов с народным собранием сотни, считают более вероятным пересмотр их решений королевским судом .
С нашей точки зрения обе догадки одинаково невероятны. Признавая за рахимбургами характер посредников, мы полагаем, что сторона, признающая себя неправильно осужденною, даже после выполнения ею приговора, имела право начать новый иск, как против своих судей, так и против лица, в пользу которого постановлено было судебное решение. Этот иск каждый раз предъявляем был новым посредникам, или, – употребляя терминологию Салической Правды – новым рахимбургам. Осуждения ими прежних сопровождалось пенею в 15 солидов с каждого и само по себе могло послужить доказательством права обвиненного требовать возвращения ему противником уже уплаченной или только еще присужденной судом пени. Нередко также сторона, недовольная решением, не прибегая к новому посредничеству, обращалась к самосуду и вызывала на поединок несправедливого в ее глазах судью. В позднейшей по времени практике Франкских и англо-нормандских судов такой поединок встречается на каждом шагу; и этот порядок вещей продолжает держаться до самого момента установления апелляции. Если судья выходил из поединка победителем, его решение признавалось справедливым, и приводимо было в исполнение. Если же, напротив того, победа оставалась за обвиненным, приговор падал сам собою, судья же подлежал ответственности за несправедливое решение . Современник английского короля Генриха II. – Гланвиль открыто высказывает ту мысль, что судья обязан идти на поединок в защиту постановленного им решения . В XI столетии, говорит новейший историк англо-нормандского процесса, Бижло, судья, приговоривши ту или другую из сторон к предъявлению не того вида доказательства, какой полагается законом, подлежал потере свободы, и штрафу в 60 шиллингов в пользу короля. Этот штраф увеличен вдвое (120) в той законодательной компиляции, которая слывет под наименованием законов Генриха I.
Обычное право Осетин в эпоху, предшествовавшую русскому владычеству, представляет нам нечто весьма аналогичное с только что описанными порядками. При недовольстве решением выбранных ими же самими медиаторов (посредников), стороны во всякое время имели возможность передать свое дело на разбирательство новых посредников, в их глазах, более опытных и знающих. В этом случае они обыкновенно прибегали к содействию тех, которые заседали в судах Дагома и Уазага. Их принадлежность к жителям древнейших аулов считалась залогом более близкого знакомства с народными обычаями. В среде Осетин далеко не редки были также случаи личного возмездия посреднику за постановленный им приговор. Личное возмездие в этих случаях переходило подчас в родовое, которое в свою очередь оканчивалось рано или поздно третейским разбирательством и примирением.
ТОГО ЖЕ АВТОРА:
ИСТОРИЯ ПОЛИЦЕЙСКОЙ АДМИНИСТРАЦИИ В АНГЛИИ, 1877. (У Ланга, Москва, Кузнецкий Мост).
СОБРАНИЕ ДОКУМЕНТОВ К ХАРАКТЕРИСТИКЕ АНГЛИЙСКОЙ ПОЛИЦЕЙСКОЙ АДМИНИСТРАЦИИ В XII-ХIV в., 1876 г.
ПОЛИТЦЯ РАБОЧИХ В АНГЛИИ В XIV в.
ОПЫТЫ ПО ИСТОРИИ ЮРИТСДИТКЦИИ НАЛОГОВ ВО ФРАНЦИИ, 1876. (У того же книгопродавца).
ОБЩИННОЕ ЗЕМЛЕВЛАДЕНИЕ, 1879. (У Васильева, Москва, Страстной бульвар).
ОБЩЕСТВЕННЫЙ СТРОЙ АНГЛИИ В КОНЦЕ СРЕДНИХ ВЕКОВ, 1880. (Москва, у того же книгопродавца).
ИСТОРИКО-СРАВНИТЕЛЬНЫЙ МЕТОД В ЮРИСПРУДЕНЦИИ, 1880 г. (Москва, у Мамонтова, Кузнецкий Мост).
ОПЫТ ПОСТРОЕНИЯ ЭМБРИОЛОГИИ ПРАВА, выпуск I. РОД.
UMRISS EINER GESCHICHTE DER ZERSTUCKELUNG DER FELDMEINSCHAFT IМ KANTON WAADT, 1876. (Zurich Caser Schmid).