Глава II
О ДЕЯТЕЛЕ, ВСТУПАЮЩЕМ В ДОГОВОР МУЗАРАБАТА
С ДРУГИМ ДЕЯТЕЛЕМ
Деятель, передающий вверенный ему капитал другому деятелю, ответствен перед собственником за всякую полученную на капитал прибыль. Если деятель дает другому лицу капитал по договору музарабата без разрешения собственника капитала, то в этом случае первый, или главный, деятель не ответствен (за капитал) ни в силу того, что он таким образом передал капитал другому лицу, ни в силу того, что другой упот¬ребил капитал в дело, пока на него не будет получена прибыль. Но как скоро при¬быль получена, то главный деятель становится ответственным перед собственником капитала. Таково, по словам Хасана, мнение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что первый деятель становится ответственным непосредственно после совершения действия вторым деятелем; и это согласно с «Захири-Риваятом». Имам Зуфар по¬лагает, что первый деятель ответствен за передачу капитала другому независимо от того, пустил ли этот последний капитал в оборот или нет (и таково же мнение Абу Юсуфа, выраженное им в одном случае), потому что деятель вправе передавать капи¬тал по договору поклажи, но не по договору музарабата; но так как в данном случае он передается по договору музарабата, то деятель виновен в правонарушении и, сле¬довательно, ответствен. Оба ученика доказывают, что в действительности капитал передается здесь как поклажа и становится музарабатом лишь вследствие деятель¬ности второго музариба; «почему (говорят они) в данном случае мы обращаем вни¬мание на два обстоятельства и определяем, что ответственность возникает в случае деятельности второго музариба; но если он не проявил деятельности и капитал бу¬дет утрачен, находясь в его владении, без всякого с его стороны правонарушения, то на первом деятеле не лежит ответственность». Абу Ханифа рассуждает, что простой акт передачи предварительно деятельности второго музариба есть поклажа, а после этой деятельности — вверение в виде бозаата; а так как оба эти действия разрешают¬ся деятелю, то он не ответствен ни за одно из них. Но по получении прибыли первый деятель делает второго соучастником в капитале и потому ответствен таким же об¬разом, как если бы он смешал капитал с имуществом другого лица, в каковом случае стал бы ответствен вследствие допущения другого к участию в капитале; и так же в рассматриваемом случае. Все вышеизложенное предполагает, что оба договора муза¬рабата действительны. Но если один из этих договоров или оба недействительны, то первый деятель не ответствен, хотя бы второй пустил капитал в оборот, потому что второй деятель считается наемником, имеющим право на соответствующую плату за труд, а не на долю участия в прибыли. Имам Мухаммад в «Мабсуте» замечает, что в случае действительности договора музарабата первый деятель становится ответст¬венным; но он ничего не говорит о положении второго деятеля. По мнению некото¬рых, он не ответствен, по учению Абу Ханифы, и ответствен — по учению обоих уче¬ников, что объясняется различием во взглядах их на значение передоверия, так как Абу Ханифа считает ответственным первого поверенного, а не второго; оба же уче¬ника полагают, что доверитель по своему выбору волен требовать вознаграждения от того или другого поверенного; и так же в рассматриваемом случае. Другие, напротив, говорят, что собственник, по мнению всех наших ученых, волен потребовать возна¬граждения от первого или второго деятеля; и таково общепринятое мнение. Таково, очевидно, мнение обоих учеников, ибо, по их учению, второй поверенный ответст¬вен; и это, очевидно, согласно также с мнением Абу Ханифы, так как первый дея¬тель был виновен в правонарушении, давая капитал второму деятелю без разреше¬ния собственника, а второй деятель был также виновен в правонарушении, прини¬мая собственность другого без его согласия. Что касается разницы между случаями передачи капитала второму деятелю и передоверия, то она, по Абу Ханифе, заключа¬ется в том, что второй уполномоченный вступает во владение поклажею для выгоды первого, и потому он не ответствен, между тем как второй деятель принимает капи¬тал для своей собственной выгоды, почему он и становится ответственным. Следует заметить, что после возникновения ответственности первого деятеля за капитал за¬ключенный им со вторым деятелем договор музарабата становится действительным и прибыль делится между ними согласно условию, ибо первый деятель ввиду своей ответственности становится собственником капитала с того времени, как он превы¬сил свои права передачею капитала другому деятелю без согласия собственника: в этом случае он как бы передал таким способом свою собственность. Если, с другой стороны, собственник потребует вознаграждения от второго деятеля, то последний имеет право обратного требования к первому деятелю на основании заключенного ими договора музарабата, так как он действует в пользу первого деятеля. Право об¬ратного требования принадлежит ему также потому, что первый деятель обманул его относительно предмета договора. В этом случае договор музарабата между первым и вторым деятелями действителен также потому, что, в конце концов, ответственность падает на первого деятеля, как будто собственник с самого начала потребовал от него удовлетворения, но прибыль принадлежит всецело второму деятелю, но не первому: второй деятель имеет право на прибыль вследствие своей деятельности, в которой нет изъяна; первый же имеет право на прибыль только в силу своего права собствен¬ности, которое, будучи основано лишь на факте уплаты вознаграждения, не совсем свободно от изъяна, так как право собственности, вытекающее из предположения, в одном отношении представляется установленным, а в другом — нет.
Случай передачи капитала одним деятелем другому при содействии собственника. Если кто-либо передаст деятелю капитал по договору музарабата под условием де¬лежа прибыли поровну и с разрешением передавать имущество другому по догово¬ру музарабата, согласно сему деятель передаст упомянутое имущество другому лицу под условием дележа прибыли на три части, а второй деятель пустит капитал в обо¬рот и получит на него прибыль, то, если собственник сказал первому деятелю: «Ка¬кую бы прибыль Господь Бог ни послал на этот капитал, поделим ее пополам», по¬ловина всей прибыли принадлежит собственнику, одна треть — второму деятелю и одна шестая — первому. Передача капитала первым деятелем второму по договору музарабата с согласия собственника была законна; но так как собственник выгово¬рил себе половину всей прибыли, то он и имеет право на нее, а деятель вправе распо¬рядиться лишь второю половиною; но он согласился дать одну треть всей прибыли второму деятелю, следовательно, ему самому остается всего одна шестая часть при¬были. В этом случае половина прибыли принадлежит всецело обоим деятелям, хотя бы первый деятель и не употребил своего труда (по отношению к капиталу), потому что труд второго деятеля считается трудом первого. Это все равно, как если кто-либо нанимает другого сшить ему платье за один диргам, а нанятое лицо закажет платье другому за полдиргама; хотя первый нанятый и не сделал сам работы, но он все-таки имеет право на прибыль в полдиргама, так как работа второго считается его собст¬венною работою. Но если бы в рассматриваемом случае собственник сказал: «Какую бы выгоду Господь Бог ни послал тебе, пусть она будет между нами пополам», то второй деятель имеет право на одну треть, а остальное делится в равных частях меж¬ду собственником и первым деятелем, потому что собственник передает право рас¬поряжения капиталом первому деятелю, выговаривая себе половину всей прибыли, могущей получиться от этого распоряжения; а так как по договору со вторым деяте¬лем приращение к капиталу равняется двум третям прибыли, то эти две трети делят¬ся поровну между собственником и деятелем.
Если собственник капитала говорит деятелю: «Я даю этот капитал, и какую бы прибыль ты ни получил от него, должен разделить ее между нами пополам», в то же время разрешает ему передавать капитал по договору музарабата, и если согласно сему деятель передаст капитал другому деятелю под условием дележа прибыли попо¬лам, то половина прибыли идет в пользу второго деятеля, а другая половина делит¬ся поровну между собственником и первым деятелем, потому что последний согла¬сился предоставить второму деятелю половину прибыли; и так как собственник уже до того дал свое согласие на это, то второй деятель получает право на половину при¬были. Но собственник выговорил себе половину прибыли, могущей возникнуть для первого деятеля, а им приобретается лишь половина всей прибыли (так как необхо¬димо исключить половину, идущую в пользу второго деятеля), то отсюда следует, что эта половина должна быть разделена между ними.
Если собственник даст кому-либо капитал по договору музарабата под услови¬ем, чтобы половина приращения на капитал принадлежала ему или чтобы половина приращения была разделена между ним и деятелем, в то же время разрешает послед¬нему передать капитал по договору музарабата другому лицу и, согласно сему, дея¬тель передаст капитал под условием половины прибыли, то собственник имеет право на половину прибыли, а второй деятель — на другую половину; первому же деятелю не причитается ничего. Так как собственник выговорил себе вообще половину при¬были, то эта половина и поступает к нему; а так как первый деятель согласился дать половину (что составляет причитавшуюся ему самому долю) второму деятелю, то по¬ловина эта и должна быть предоставлена последнему; отсюда, ему самому не причи¬тается ничего; таким же образом, как если кто-либо наймет другого сделать ему пла¬тье за один диргам и нанятый, в свою очередь, наймет другого для исполнения рабо¬ты также за один диргам, в каковом случае второй наемник имеет право на диргам, а первому не причитается ничего. Так же и в рассматриваемом случае. Но если пер¬вый деятель согласился предоставить второму две трети прибыли вместо половины, то собственник вправе получить одну половину, а второй деятель — другую; первый же деятель должен из собственного имущества вознаградить второго в размере одной трети прибыли так, чтобы пополнить его часть до двух третей, ибо здесь первый дея¬тель обязался перед вторым частью прибыли, составляющею право собственника, а посему в отношении собственника его соглашение не имеет значения. Если бы было иначе, то отсюда следовало бы, что условие, им же самим установленное, ничтожно; но не будет нисколько незаконным отнести упомянутое обязательство к нему само¬му, ибо оно относится определенному и известному предмету, включенному в до¬говор, который он был вправе заключить. Поэтому он становится ответственным за получение вторым деятелем двух третей, следовательно, обязанность уплаты тако¬вых лежит на нем. Кроме того, он ввел второго деятеля в заблуждение относительно предмета договора, что служит основанием к ответственности, то есть дает второму деятелю право обратного требования к первому таким же образом, как если бы кто- либо нанял другого сшить платье за диргам, а этот, в свою очередь, наймет другого исполнить работу за полтора диргама, в каковом случае второй наемник имеет право получить полдиргама из имущества первого. Так и в рассматриваемом случае.
Раздел
В договоре может быть выговорена часть прибыли в пользу раба собственника.
Если деятель выговорит одну треть прибыли в пользу собственника капитала, одну треть — в пользу его раба (под условием содействия в работе) и остальную треть — в свою пользу, то такое условие представляется законным независимо от задолжен¬ности раба, ибо владение раба действительно (особенно, когда он мазун, или при¬вилегированный раб; в данном случае раб привилегирован, поскольку условие о со¬вместной работе с деятелем делает его положение привилегированным; и ввиду того правила, что владение раба действительно, хозяин его не вправе взять у хранителя данную им последнюю вещь, хотя бы раб и не был привилегирован; и по тому же правилу хозяин может продать что-либо рабу, если только не привилегирован). Так как владение раба действительно, то отсюда следует, что условие о содействии его деятелю не противно необходимости передачи капитала или различения между ка¬питалом и деятелем; поэтому условие это действительно . Так как договор музараба¬та действителен, то одна треть прибыли идет в пользу деятеля и две трети — в пользу собственника капитала, ибо заработок раба составляет собственность его хозяина, если он не имеет долгов, а если имеет, то заработок этот составляет собственность кредиторов. Изложенное здесь учение предполагает тот случай, что хозяин, а не раб, заключил договор музарабата.
Но если раб вступает в такой договор за счет своего хозяина, то договор этот недей¬ствителен. Ибо если привилегированный раб вступает в договор музарабата с кем-либо, условившись, чтобы его хозяин содействовал деятелю в эксплуатации капи¬тала, то договор недействителен, если только раб не имеет долгов, ибо в этом слу¬чае капитал составляет собственность хозяина ; так как выговорено, чтобы хозяин содействовал в эксплуатации капитала, то требуется, чтобы он вступил во владение таковым для этой цели; но владение собственника противоречит необходимости пе¬редачи капитала . Если, однако, раб — несостоятельный должник, то договор дейст¬вителен, так как в этом случае, по Абу Ханифе, хозяин находится в таком же поло¬жении, как постороннее лицо.
Глава III
ОБ УВОЛЬНЕНИИ ДЕЯТЕЛЯ И О РАЗДЕЛЕ ИМУЩЕСТВА
Договор прекращается смертью одной из сторон. Если собственник капитала или деятель умрет, то договор становится недействительным, ибо договор музарабата (как уже было объяснено) носит характер представительства; но представительство прекращается смертью представляемого или представителя, и наследование не име¬ет места по отношению к представительству.
Или вероотступничеством и выездом из отечества деятеля. Если собственник капи¬тала отступит от веры и присоединится к чужой стране , то договор музарабата ста¬новится недействительным, ибо присоединение к чужой стране равносильно смерти (ввиду чего имущество такого лица делится между его наследниками). Если, с дру¬гой стороны, он не будет присоединен к другой стране, то действие заключенных его деятелем сделок приостанавливается (то есть если он снова станет мусульмани¬ном, то он вступает в силу); но если он умрет вероотступником, то он считается ни¬чтожным (по Абу Ханифе), ибо заключенная его деятелем сделка (относительно ка¬питала) все равно, что его собственная сделка, так как она заключена за его счет и в его пользу; а так как (по Абу Ханифе) действие сделок, заключенных вероотступни¬ком, приостанавливается, то равным образом приостанавливается действие сделок, заключенных его деятелем.
Если деятель отступит от веры, не оставляя отечества, то договор остается в силе. Если деятель отступит от веры, то договор все-таки продолжает существовать в прежнем виде, так как действие заключенных известным лицом сделок приостанав¬ливается лишь вследствие временного устранения принадлежащего ему права собст¬венности; но названный вероотступник не имеет никакого права собственности на капитал, данный по договору музарабата, так как он принадлежит собственнику; и поскольку право собственности последнего не устраняется, то договор остается в силе.
Все действия, совершенные деятелем до получения им надлежащего уведомления об увольнении, действительны. Если собственник капитала уволит деятеля и последний получит о том уведомление лишь после совершения им договоров купли и продажи, то договоры эти действительны, так как он действует в качестве представителя за счет собственника; а увольнение представителя, если оно добровольно и намеренно (то есть не составляет последствия известных фактов, например, смерти), восприни¬мает действие лишь после осведомления о нем представителя. Ибо увольнение есть запрещение действовать, а в деловых отношениях такие запрещения воспринимают силу лишь после осведомления о них, как в случаях предписаний и запрещений за¬кона.
Деятель, будучи поставлен в известность о своем увольнении, вправе все-таки пре¬вратить то, что находится в его руках, в деньги. Если собственник капитала, состояв¬шего первоначально из дарагимов и динаров, уволит деятеля в то время, когда капи¬тал этот был превращен в деньги, и деятель будет поставлен о том в известность, то он более не вправе пустить их в оборот, так как в том нет уже необходимости.
Если только капитал этот не состоит в монетах другого наименования, в каковом случае он может превратить его в монеты того же наименования, к которому принадле¬жал первоначальный капитал. Автор «Хидои» замечает, что здесь закон имеет в виду тот случай, когда капитал превращается в монеты того же наименования, из которо¬го он первоначально состоял. Но если он был превращен в монеты другого наиме¬нования (когда, например, капитал первоначально состоял из динаров, а теперь он превращен в дарагимы, и наоборот), то деятелю, по благосклонности закона, дозво¬ляется продать его за те же монеты, из которых состоял первоначальный капитал, потому что деятель обязан возвратить капитал, подобный первоначальному, что воз¬можно лишь путем продажи находящегося в его руках за монеты того же наименова¬ния, как первоначальный капитал; а также потому, что прибыль не может быть удо¬стоверена, пока остающийся у деятеля капитал не будет превращен во что-либо, по¬добное первоначальному капиталу. Здесь совершенно тот же самый случай, как если бы имущество состояло из движимых предметов. Следует заметить, что все изложен¬ные здесь правила относительно увольнения деятеля применимы к случаю смерти собственника капитала. Так, если собственник умрет, деятель вправе продать полу¬ченный по договору музарабата капитал, когда таковой состоит из движимых пред¬метов; но он не вправе купить что-либо на полученные таким образом деньги. Если, с другой стороны, капитал был превращен в дарагимы или динары, то он не вправе пустить их в оборот, если только монеты, в которые он превращен, соответствуют первоначальному капиталу; но если они различны, то он вправе превратить капитал посредством продажи в монеты того же наименования.
Если при прекращении договора капитал состоит в долгах, то деятель должен со¬брать их, когда была получена какая-либо прибыль. Если собственник и деятель рас¬торгают договор и капитал в это время состоит в долгах других лиц, то в этом случае, когда была получена какая-либо прибыль, судья должен предписать деятелю полу¬чить долги, ибо он считается как бы наемником, а его прибыль — наемною платою. Но если никакой прибыли не было получено, то деятель не обязан собирать долги, ибо он только добровольный представитель и его нельзя принуждать к исполнению добровольно принятого обязательства (как, например, если кто-либо одарит другого без передачи подаренной вещи, в каковом случае даритель не может быть принуж¬ден к такой передаче). Однако в этом случае следует предписать деятелю назначить собственника своим представителем для получения этих долгов, ибо, так как права по договору принадлежат договорившемуся лицу, то необходимо, чтобы он таким образом назначил собственника своим представителем, чтобы предупредить поте¬рю его права. Имам Мухаммад в «Джами-ус-Сагире» замечает, что «деятелю следу¬ет предписать передать собственнику принадлежащее ему право иска к должникам», что также означает, что он должен назначить собственника своим представителем для получения долгов, ибо если бы такая передача была достаточна, то собственник неизбежно потерпел бы ущерб в случае неприсоединения должника к этой передаче. Следует заметить, что таково правило во всех случаях представительства. Так, если, например, представитель при продаже увольняется, то ему следует разъяснить, что он должен назначить своего доверителя представителем для получения долга указан¬ным способом. Однако маклер обязан сам собрать долги, так как маклеры, по обы¬чаю, получают за свой труд вознаграждение.
Всякая потеря на капитал вычитается из прибыли. Все, что теряется из данного по договору музарабата капитала, становится на счет прибыли, а не первоначального капитала, ибо ввиду того, что прибыль есть зависящее имущество, более целесооб¬разно относить потерю к ней; таким же образом, как потеря в собственности, подле¬жащей закону, относится к тому, что изъято, а не к действительному нисабу, так как изъятое имущество есть принадлежность нисаба. Если потеря превышает прибыль, то ответственность не падает на деятеля, так как он есть лишь доверенное лицо.
Если прибыль разделяется до возвращения капитала, а затем капитал подвергнет¬ся какой-либо случайности, то деятель должен возвратить полученную им часть прибы¬ли. Если собственник капитала и деятель разделяют между собою прибыль, не пре¬кращая силы договора, а затем будет утрачен весь капитал или часть его, то деятель должен возвратить собственнику прибыль для возмещения ущерба, потому что раз¬дел прибыли до возвращения капитала недействителен, так как прибыль не может быть установлена до возвращения собственнику капитала, ибо капитал есть главное, а прибыль — зависящее; а отсюда, когда то, что осталось в руках деятеля, утрачено или расстроено, то ввиду неответственности деятеля (который есть лишь доверен¬ное лицо) полученное им и собственником раньше составляет капитал, следователь¬но, деятель ответствен за полученную им часть, и часть, полученная собственником, также засчитывается в капитал.
Деятель не ответствен за недочет. Если по получении собственником обратно все¬го капитала останется некоторый излишек, то таковой делится между ним и деяте¬лем как прибыль; но если окажется недочет, то деятель не обязан пополнить его, так как он является лишь доверенным лицом.
Прибыль, полученная деятелем, ни в каком случае не входит в расчеты по ново¬му договору, заключенному теми же сторонами. Если деятель и собственник, разделив между собою и получив прибыль, прекратят действие договора музарабата и вступят в новый договор музарабата, а затем капитал будет утрачен, то прибыль, полученная по первому договору, не подлежит возврату собственнику, потому что первый му¬зарабат был осуществлен, а второй составляет новый договор. И утрата капитала по второму договору не может отразиться на первом; так же, как если бы собственник дал другое имущество, а не то, которое дано было деятелю по первому договору, в каковом случае, если бы упомянутое дополнительное имущество было потеряно, то это не влияет на договор. Так и в рассматриваемом случае.
Глава IV
О ДЕЙСТВИЯХ, ЗАКОННО СОВЕРШАЕМЫХ ДЕЯТЕЛЕМ
Деятель может продать капитал за наличные деньги или в кредит. Деятель впра¬ве продать капитал за наличные деньги или в кредит, ибо эти действия составляют торговый оборот и, как таковой, входят в состав абсолютного договора. Однако срок кредита не должен быть длиннее обычного между купцами (например, длиннее де¬сяти лет), так как деятелю дозволено лишь то, что в общем обычае или в обычае куп¬цов. Поэтому он вправе купить животное для тяги, но он может только нанять судно, ибо таков обычай между купцами.
Согласно «Риваяти-Машхуру» деятель вправе дать привилегию для торговли рабу, купленному на капитале, так как это в природе торгового оборота.
Или доверить рабу управление им, или, продав его (капитал) за наличные деньги, согласиться на отсрочку платежа. Если деятель продаст часть капитала за наличные деньги, а затем согласится на отсрочку платежа, то, по мнению всех наших ученых, это законно. По имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, потому, что так как представи¬тель вправе согласиться на рассрочку, то деятелю, имеющему часть в прибыли, это право принадлежит и подавно (деятель, однако, не ответствен: так как он имеет пра¬во расторгнуть продажу и затем продать вещь в кредит, то, следовательно, отсрочка платежа законна; в противоположность представителю, который ответствен перед своим доверителем за цену проданной вещи, ибо он не вправе расторгнуть продажу и вновь продать вещь в кредит). По Абу Юсуфу, потому, что деятель вправе, если за¬хочет, уничтожить продажу и снова продать вещь, в противоположность представи¬телю, который не имеет права расторгнуть продажу.
Или дозволить покупщику перевести платеж на другое лицо. Если деятель продаст что-либо Зайду в кредит, а Заид с согласия деятеля переведет платеж цены на Омара, то это законно, независимо от того, богат ли Омар или беден, потому что переводы долгов в обычае между купцами. Другое дело, когда опекун соглашается на такой пе¬ревод в отношении имущества сироты-опекаемого, так как он не вправе принять за счет своего опекаемого перевод на неимущее лицо, потому что следует иметь в виду интерес сироты (ввиду чего власть опекуна ограничена тем, что в интересе опекае¬мого); а так как принятие перевода на неимущее лицо вредит интересам сироты, то оно недействительно.
Деятель вправе совершать акты, на которые он уполномочен договором. Действия музариба, или деятеля, — трех родов.
I. Те, на которые он уполномочен в силу абсолютного договора музарабата, со включением всех актов, соприкасающихся к договору музарабата и его принадлеж¬ностям. Таковы, например: представительство при покупке и продаже ввиду необхо¬димости в этих актах; заклад, ибо он соприкасается с природой платежа или удовле¬творения; поклажа; наем; вверение путем бозаата и путешествие с капиталом.
Или в силу общей власти, данной ему собственником.
II. Такие акты, которые он не вправе совершать в силу абсолютного договора, но в силу общей власти, данной ему собственником, поступать по собственному усмот¬рению, включая и те акты, которые могут иметь отношение к договору музарабата и связь которых с этим договором считается установленною, если к тому представ¬ляется какое-нибудь основание. Таковы: передача капитала другому посредством музарабата, или товарищества, или смешение капитала с имуществом деятеля или другого лица, на каковые акты деятель не считается уполномоченным в силу одного лишь основания абсолютного договора музарабата, если какое-либо обстоятельство не дает основания предполагать связь между этим актом и договором, ибо предпо¬лагается, что собственник капитала желает иметь своим участником только деятеля, а не другое лицо, и эти акты не имеют характера торгового оборота (ибо этот оборот не зависит от упомянутых актов), следовательно, они не вытекают из содержания аб¬солютного договора. Но они все служат орудием получения прибыли, а потому могут быть допущены в договоры музарабата, когда к тому представляется некоторое осно¬вание; достаточным же к тому основанием служит предоставленная собственником деятелю власть «поступать по своему усмотрению».
Или такие, на которые он не уполномочен ни тем, ни другим способом.
III. Такие акты, которые деятель не вправе совершать ни в силу абсолютного до¬говора, ни в силу общей власти, предоставленной ему собственником, так как они не в природе торгового оборота и не имеют вероятной связи с договором, но кото¬рые деятель может совершать в случае специального полномочия, данного собствен¬ником капитала. Эти акты называются истиа-данит . Таков акт покупки деятелем чего-либо взамен дарагимов и динаров после издержания всего капитала на покупку движимых предметов, в каковом случае сделка всецело относится к деятелю, кото¬рый получает прибыль и несет убытки, вытекающие из такой сделки; или когда дея¬тель истратит на покупку более суммы капитала, в каковом случае то, что равняется капиталу, считается относящимся к музарабату, а прибыль, убыток или долги, вы¬текающие из излишка, касаются исключительно деятеля; или когда капитал состо¬ит из дарагимов и динаров, а деятель покупает что-либо взамен предметов, измеряе¬мых весом, мерами емкости или протяжения: в этом случае, так как деятель произ¬водит покупку не на капитал, то на нее смотрят как на истиа-данит, и она всецело относится до деятеля, то есть, вытекающие из нее прибыль, убытки и долги касаются исключительно деятеля, а не собственника капитала. Причина этого заключается в том, что истиа-данит есть сделка относительно другого имущества, а не капитала; а так как представительство ограничивается капиталом, то, следовательно, деятель не вправе заключать такие сделки. Кроме того, имущество в этом случае превышает то, которое было предметом договора, на что не было согласия собственника; и хотя в таком излишке имущества есть выгода, но он не исключает возможности убытков и задолженности. Если, однако, собственник капитала дает согласие на истиа-данит, то вещь, которую деятель купил, разделяется между ним и собственником капитала в виде ширкат-ваджу, или товарищества на личном кредите, когда два товарища без капитала и труда покупают что-либо в кредит и продают, в свою очередь, купленный предмет. К третьему роду актов, дозволенных при музарабате, относится также взя¬тие сифатжи, которая составляет вид истиа-данита, и дача сифатжи, которая име¬ет сходство с ссудою. Сифатжа означает передачу имущества другому в виде ссуды, а не поклажи, с тем, чтобы этот другой передал его одному из своих друзей; и цель ее заключается в том, чтобы избегнуть опасности пути. Равным образом отпущение на волю взамен имущества или без вознаграждения и договоры китабата относятся к третьему роду актов при музарабате, так как они не свойственны торговому оборо¬ту. То же самое следует сказать о дарении, ссуде и пожертвовании, которые суть без¬возмездные акты.
Деятель не вправе заключать брачного договора между рабом и рабою (составляю¬щими часть капитала). По имамам Абу Ханифе и Мухаммаду, деятель не вправе со¬единять браком раба и рабу, составляющих часть договорного капитала. Передают как мнение Абу Юсуфа, что он вправе выдавать замуж рабу, но не женить раба, так как выдача замуж рабы согласна с природою приобретения, ибо вследствие этого брака приобретается ее приданое и устраняются расходы на ее содержание. Имамы Абу Ханифа и Мухаммад рассуждают, что выдача замуж рабы не составляет торгово¬го оборота, а договор музарабата включает в себе лишь акты, имеющие отношение к торговому обороту, почему здесь имеет место то же самое, как при сообщении рабу качества мукатаба или отпущении его на волю взамен имущества; в обоих этих слу¬чаях имеет место приобретение имущества, но так как ни один из них не относится к торговому обороту, то они не входят в договор музарабата. Так и в рассматривае¬мом случае.
Часть капитала, переданная деятелем собственнику в виде бозаата, продолжает со¬ставлять принадлежность капитала, данного по договору музарабата. Если деятель пе¬редает часть капитала музарабата собственнику как бозаат и он на эту часть совер¬шит покупку и продажу, то она продолжает считаться принадлежностью капитала музарабата. Имам Зуфар говорит, что договор музарабата прекращается, потому что собственник в этом случае действует посредством того, что ему принадлежит, и он не может быть представителем деятеля в деле, которое он совершает посредством сво¬ей собственности. В данном случае следует допустить, что собственник взял обратно часть данного по договору музарабата капитала, вследствие чего договор музарабата недействителен, когда в нем выговорен труд собственника в момент его заключения. Доказательство наших ученых заключается в том, что после того, как капитал по до¬говору был надлежаще передан деятелю, и он вступил во владение им, получив, та¬ким образом, право употребления его, собственник вполне способен действовать в качестве представителя деятеля при эксплуатации капитала; а так как передача его путем бозаата равносильна установлению представительства, то отсюда следует, что (с этой точки зрения) нельзя признать, что собственник лишь получает обратно свой капитал. Другое дело, когда участие собственника в эксплуатации капитала с самого начала поставлено условием договора, так как это препятствует передаче ему капи¬тала для эксплуатации, а также вступлению его во владение им. Другое также дело, когда деятель передает собственнику капитал по договору музарабата, что незакон¬но, потому что такой договор есть договор товарищества в прибыли, получаемой от принадлежащего собственнику капитала и от труда деятеля. В рассматриваемом слу¬чае ничто из капитала не принадлежит деятелю, вследствие чего, если бы упомяну¬тый акт был дозволен, то отсюда следовало бы, что как капитал, так и труд исходят от одной стороны; а это лишает договор силы.
Возражение. Передача его ввиду бозаата также лишает силы договор бозаата, так как он предполагает, что капитал доставляется одной стороной, а труд — другой; и если допустить это, то окажется, что и капитал, и труд исходят от одной стороны.
Ответ. Бозаат просто означает представительство; и так как деятель имеет власть вступать в сделки, то отсюда следует, что передача им капитала в виде бозаата есть установление представительства относительно предмета, на который он уполномо¬чен.
Следует заметить, что, так как второй музарабат недействителен, то деятельность собственника по отношению к капиталу приписывается деятелю и потому первый музарабат сохраняет силу.
Расходы по содержанию деятеля не подлежат возмещению, если он не путешест¬вует. Если деятельность музарабата происходит в его родном городе, то содержание его не ложится на капитал. Если, однако, он путешествует с капиталом, то расходы на пищу и одежду должны быть возмещены из капитала, равно как и плата за про¬езд (то есть деятель вправе купить или нанять на капитал животное для переездов), ибо ему причитается плата за его содержание вследствие указания ему определен¬ного места для деятельности, подобно тому, как казий, исполняющий свои обязан¬ности в известном месте, вправе получить вознаграждение из общественной казны, или подобно жене, имеющей право на содержание от мужа, так как она находится при нем. Деятель, пока он остается в родном городе, жительствует там как дома, а не вследствие договора музарабата; но, отправляясь в путешествие, он действует вслед¬ствие договора и потому имеет право на содержание из полученного по договору ка¬питала. Другое дело — наемник, который не получает на содержание, хотя бы путе¬шествовал, так как он уже получает вознаграждение, именно — свое определенное жалованье, в каковом не было бы надобности, если бы он получал содержание из вверенного ему капитала. Между тем, деятель имеет право лишь на часть прибыли, но прибыль неопределенна (другими словами, возможно, что получится прибыль, но возможно также, что и не получится); поэтому, если бы деятель обязан был со¬держать себя на свои средства, то он мог бы потерпеть убыток. Другое также дело в случае недействительного музарабата, потому что здесь деятель имеет право на жа¬лованье; иначе бывает также в случае бозаата, так как лицо, предпринимающее экс¬плуатацию бозаата, дает свой труд безвозмездно и потому не имеет права на возна¬граждение. Следует заметить, что если при возвращении деятеля в родной город у него останутся съестные припасы и платье, то он должен возвратить их для причис¬ления к капиталу, так как право его на эти предметы прекращается с возвращением его в родной город.
На расстоянии не менее одного дня пути от постоянного его места жительства. Если деятель отправляется на расстояние, меньшее одного дня пути, то содержание его не относится на капитал, ибо, когда он отправляется на такое расстояние, что выехав утром, может возвратиться к вечеру и провести ночь в своей семье, то он считает¬ся не оставлявшим своего места жительства. Если, однако, он отправляется на та¬кое расстояние, что не может вернуться к вечеру того же дня, то расходы на его со¬держание возмещаются из капитала, так как он отсутствует по делу музарабата. Под нафака, или содержанием, подразумевается все то, что служит к удовлетворению наших ежедневных потребностей, каковы пища, питье, одежда; сюда же относятся наем прачки и других слуг и содержание животного для езды, а также покупка масла для помазания там, где это в общем обычае, как в Мекке. Деятелю не приличеству¬ет расходовать на эти предметы более того, что в обычае, так что, если он израсходу¬ет на свои нужды более того, что принято между купцами, то он ответствен за изли¬шек. Однако лекарства, которыми пользуется деятель, по «Захири-Риваяту», должны приобретаться на его собственные средства. Передают, как мнение Абу Ханифы, что лекарства относятся к содержанию, ибо ими пользуются для сохранения здоровья; а так как больному невозможно заниматься торговлею, то расходы на лекарство от¬носятся к содержанию. Доводы, приведенные по этому поводу в «Захири-Риваяте», заключаются в том, что необходимость содержания известна и определенна. Лекар¬ство, напротив, необходимо лишь в случае болезни; но так как болезнь иногда слу¬чается, а иногда и не бывает, то отсюда следует, что лекарство не составляет части содержания. Вследствие этого, хотя содержание жены лежит на обязанности мужа, но лекарства она должна покупать на свои средства.
И расходы эти удовлетворяются из прибыли, а не из капитала. Когда получится прибыль, то собственник прежде всего берет данный им капитал, а затем остаток де¬лится между обеими сторонами по условию. Посему расходы на содержание деятеля покрываются из прибыли, а не из капитала, хотя бы деятель и истратил часть капи¬тала на свое содержание.
Расходы по продаже капитала должны быть покрываемы из сего последнего. Если деятель продает движимое имущество для торгового оборота, то он должен отнести расходы по этой продаже (каковы плата носильщикам и маклерской куртаж) на счет капитала; но он не должен отягощать капитал расходом на свое содержание, ибо, по купеческому обычаю, первого рода расходы покрываются из капитала, но не расхо¬ды последнего рода, а также потому, что первые возвышают стоимость капитала, но не последние.
Все расходы на купленные предметы, не имеющие последствием придание им ново¬го существенного качества, остаются на ответственности деятеля. Если деятель имеет в руках тысячу дарагимов, употребит их на покупку платья и израсходует сто дара¬гимов из собственного имущества на беление и перенесение платья, а собственник капитала предоставил ему действовать по усмотрению, то признается, что деятель действовал без уполномочия, так как он вводит собственника капитала в долг, а уполномочие действовать по усмотрению не заключает в себе разрешения на такое действие, как было объяснено выше. Если, с другой стороны, деятель в рассматри¬ваемом случае израсходует собственные сто дарагимов на окраску платья в красный цвет, то он становится участником в прибыли от окраски, ибо цвет есть существен¬ное качество платья; отсюда, если платье будет продано, то деятель получает свою часть в прибыли от окраски, а также свою долю в платье, как не окрашенном, со¬гласно договору музарабата, в противоположность случаю беления и перенесения, которые не придают нового существенного качества. Отсюда, если незаконный вла¬делец выбелит платье, которым он овладел, без согласия собственника, и стоимость платья возрастет от беления, собственник все-таки вправе взять платье обратно без всякого вознаграждения; если незаконный владелец окрасит платье в красный или желтый цвет, то собственник не вправе взять его обратно без вознаграждения, но мо¬жет, по своему выбору, взять платье, дав незаконному владельцу вознаграждение в размере разницы, происшедшей вследствие окраски, или получить вознаграждение в размере стоимости платья до окраски и оставить таковое незаконному владельцу. Следует заметить, что из того, что деятель стал участником в прибыли от окраски, не следует, что он ответствен в чем бы то ни было, так как данное ему собственником полномочие «действовать по усмотрению» заключает в себе право деятеля смешать свое собственное имущество с капиталом, данным ему по музарабату.
Раздел
Случай потери капитала после получения на него прибыли и образования долга.
Если деятель, имея в руках тысячу дарагимов, под условием дележа прибыли попо¬лам купит, например, полотно на тысячу дарагимов, продаст его за 2000 дарагимов, снова купит раба за 2000 дарагимов и не уплатит денег за тот или другой предмет (то есть за полотно или за раба) до тех пор, пока 2000 дарагимов не погибнут в его руках, то собственник капитала должен уплатить пятьсот дарагимов, деятель столько же, и одна четверть раба принадлежит деятелю, а три четверти — к данному по музараба¬ту капиталу. Автор «Хидои» замечает, что сказанное здесь вытекает из природы рас¬сматриваемого случая. Уплата всей цены лежит на обязанности деятеля (так как он является стороною в договоре купли), но он все-таки вправе привлечь собственника капиталя к ответственности в сумме пятисот дарагимов; посему собственник ответ¬ствен за пятьсот дарагимов (при конце сделки, а не при начале ее) по той причине, что когда капитал был превращен в деньги, то на него оказалась прибыль, из кото¬рой пятьсот дарагимов — в пользу деятеля; следовательно, покупая раба за 2000 дара¬гимов, он покупает одну четверть его за свой счет и три четверти — за счет капитала музарабата; а после потери 2000 цена раба должна быть уплачена им, так как он за¬ключил сделку; но он вправе привлечь собственника к платежу трех четвертей цены, потому что действовал в качестве представителя собственника при купле. Часть дея¬теля, составляющая одну четверть, отделяется от капитала музарабата, ибо целость ее гарантирована (то есть деятель обязан дать одну четверть цены продавцам платья или раба после потери капитала); капитал мурзарабата составляет поклажу; но га¬рантированное имущество не может быть в соединении с имуществом, вверенным в виде поклажи. Необходимо отделить часть деятеля; а три четверти раба остаются в капитале музарабат, ибо в них нет ничего несовместного с музарабатом. Таким об¬разом, капитал возрастает до 2500 дарагимов, так как собственник сначала дал дея¬телю 1000 дарагимов, а затем 1500. Относительно того, что сказано выше, именно, что «одна четверть раба отделяется, а три четверти остаются в капитале музарабата», должно заметить, что применение этого правила имеет место, когда деятель прода¬ет раба, предположим, за 4000 дарагимов, ибо в этом случае капитал, составляющий 2500 дарагимов, должен быть вычтен из той части, которая принадлежит к музарабату и которая равняется 3000 дарагимов. Следовательно, остается прибыль в пятьсот дарагимов, подлежащая разделу между сторонами.
Случай продажи собственником деятелю. Если деятель владеет тысячью дараги¬мов, собственник капитала покупает раба за пятьсот дарагимов и продает его деяте¬лю его за данный последнему капитал (именно — тысячу дарагимов), то считается, что деятель продал раба по договору музарабата за пятьсот дарагимов. Такая продажа действительна ввиду различия намерений сторон, так как намерение собственника капитала заключается в приобретении тысячи дарагимов и в продолжении догово¬ра музарабата; намерение же деятеля состоит в приобретении права владения рабом. Посему эта продажа законна, так как ею достигается намерение обеих сторон, хотя это есть продажа собственности, принадлежащей стороне, взамен имущества, при¬надлежащего ей же. Тем не менее, эта продажа имеет вид незаконности, так как раб фактически не перестает быть собственностью собственника капитала; а сходство имеет связь с действительностью во всех делах, требующих поручительства. Но пору¬чительство требуется в продаже музарабата, так как она основана на доверии; посему при продаже музарабата принимается в расчет низшая цена, составляющая пятьсот дарагамов.
Или деятелем собственнику. Если деятель, владея капиталом в тысячу дарагимов, купит раба на эту тысячу и продаст его собственнику капитала за тысячу двести да¬рагимов, то считается, что он продал его по договору музарабата, за тысячу сто дара¬гимов, так как названный договор в отношении половины прибыли (составляющей долю собственника) считается несуществующим.
Случай купли деятелем раба, который засим совершит убийство. Если деятель полу¬чает тысячу дарагимов под условием дележа прибыли пополам, на эту тысячу купит раба, оцененного в две тысячи, и раб случайно убьет человека, то три четверти возна¬граждения уплачиваются собственником капитала, а одна четверть — деятелем. Так как это вознаграждение составляет расход, связанный с правом собственности, то и доли его определяются сообразно долям участия в праве собственности. Но в данном случае собственность разделяется между сторонами на четыре части, из которых три принадлежат собственнику капитала и одна — деятелю, ибо по сведении капитала на один определенный предмет прибыль (именно — тысяча дарагимов) становится оче¬видною; а прибыль делится между сторонами поровну, и одна тысяча (первоначаль¬ный капитал) принадлежит собственнику капитала, тогда как стоимость раба — две тысячи. По уплате каждою стороною своей доли вознаграждения раб исключается из капитала музарабата: часть деятеля — потому, что его ответственность действует данною частью, и эта часть не составляет уже поклажи в его руках, а капитал муза¬рабата есть поклажа, как объяснено выше; часть собственника — потому, что после определения судьи о разделении между сторонами ответственности раб также разде¬ляется между ними, а договор музарабата разрушается вследствие разделения капи¬тала. Иначе разрешается случай, приведенный в начале этого отделения (когда две тысячи дарагимов утрачиваются в руках деятеля), ибо там три четверти, составляю¬щие долю собственника капитала, не исключается из договора музарабата. Разница между этим случаем и ныне рассматриваемым обнаруживается в трех отношениях. I. В первом случае имеет место лишь торговая ответственность, а она не противоре¬чит музарабату, ибо сам музарабат принадлежит к торговому обороту; между тем как мы имеем дело с ответственностью за правонарушение, а такая ответственность не принадлежит к торговому обороту. II. В первом случае деятель обязан уплатить всю цену, хотя он и имеет право обратного требования к собственнику капитала; посему в этом случае нет необходимости для раздела. III. Раб в случае правонарушения вы¬ходит из собственности обеих сторон вследствие правонарушения, и уплата ими за него вознаграждения имеет значение покупки его вновь. Поэтому он более не при¬надлежит к капиталу музарабата, но делится между сторонами на четыре части, ра¬ботая на деятеля один день, а на собственника капитала — три дня, попеременно, в противоположность первому случаю.
Деятель, вступивший в сделку относительно какого-либо предмета и затем потеряв¬ший капитал, должен обратиться к собственнику за новым капиталом, чтобы получить возможность исполнить сделку. Если деятель получает тысячу дарагимов и на нее по¬купает раба, но медлит с платежом денег продавцу, и тысяча дарагимов утрачивает¬ся в его руках, то собственник капитала должен передать деятелю другую тысячу да¬рагимов; тогда капитал музарабата будет составлять две тысячи дарагимов. Так как капитал составляет лишь поклажу в руках деятеля, то нельзя допустить, что он над¬лежащим образом получил цену в силу передачи ему (тысячи дарагимов), ибо такое получение считается установленным только тогда, когда из него возникает ответст¬венность. Но так как надлежащее получение деятелем цены не установлено, то от¬сюда следует, что он вправе, даже несколько раз, получить цену у собственника ка¬питала; то есть если он получит цену от собственника и она снова утратится в его ру¬ках, то он может опять получить ее от него; и так далее, до тех пор, пока требование продавца не будет удовлетворено. И все то, что собственник таким образом передает деятелю, становится капиталом. Другое дело, когда представителю поручается ку¬пить определенного раба за одну тысячу определенных дарагимов, когда доверитель передает стоимость раба представителю до покупки, а деньги утратятся после покуп¬ки; в этом случае представитель может только однажды взять цену раба от довери¬теля, так как возможно допустить, что он уже однажды получил эту цену от своего доверителя, потому что представительство не только не препятствует ответственно¬сти, но прямо предполагает ее, когда, например, собственник поручает незаконно¬му владельцу продать находящуюся в незаконном владении вещь. Следует заметить, что в случае представительства, как здесь изложено, представитель может обратить¬ся с требованием к доверителю только раз. Если бы, однако, представитель сперва совершил покупку, а затем получил от доверителя цену купленного, то он впослед¬ствии вовсе не может обращаться с требованием платежа к доверителю, ибо, так как представитель получает право требования к доверителю в момент покупки, то от¬сюда следует, что принятие им цены после возникновения права на нее есть полное осуществление этого права. Посему считается, что он надлежащим образом получил цену ввиду принятия ее после покупки. Напротив, то, что доверитель передает пред¬ставителю до покупки, составляет лишь поклажу в его руках, и таковою же оно оста¬ется и после покупки, ибо в этом случае не обнаруживается ни одного основания к ответственности даже после покупки. Посему не считается, что представитель полу¬чил надлежащим образом цену; следовательно, после утраты ее он может снова по¬лучить ее от покупщика; но если цена эта опять будет утрачена, то он уже не может вторично обратиться к покупщику, ибо здесь имело место надлежащее получение.
Глава V
О СПОРАХ МЕЖДУ СОБСТВЕННИКОМ КАПИТАЛА И ДЕЯТЕЛЕМ
В спорах относительно приобретения прибыли на существующий капитал следует верить заявлению деятеля. Если деятель имеет две тысячи дарагимов и говорит собст¬веннику капитала: «Ты вверил мне одну тысячу, и одна тысяча наросла в виде при¬были», а собственник возразит: «Я вверил тебе две тысячи», — то следует верить за¬явлению деятеля. Абу Ханифа был сперва того мнения, что следует принимать в расчет заявление собственника; и таково учение имама Зуфара, потому что деятель здесь является истцом, требующим свою часть в прибыли, а собственник — ответ¬чиком, оспаривающим, иск; верить же следует заявлению ответчика. Впоследствии Абу Ханифа, однако, отказался от своего мнения и допустил, что следует придавать веру заявлению деятеля, потому что спор касается полученной суммы, а в этом отно¬шении следует верить заявлению получателя, будет ли он поклажеприниматель или иное лицо, так как ему лучше всех известно, что он получил.
Рубрики: