КНИГА IV
О ТАЛАКЕ, ИЛИ РАЗВОДЕ
Определение термина. В первоначальном смысле словом «талак» обозначалось отпущение, отпуск. На языке закона это слово обозначает расторжение брака, или лишение брачного договора законной силы, путем произнесения известных слов.
Глава I. О талаку-ссунна, или правильном разводе.
Глава II. О совершении развода.
Глава III. О полномочии на развод.
Глава IV. О разводе через айман, или условную клятву.
Глава V. О разводе больных.
Глава VI. О раджъате, или возвращении к разведенной жене.
Глава VII. Об йла.
Глава VIII. О хульа.
Глава IX. О зихаре.
Глава X. О леане, или взаимном проклятии.
Глава XI. О мужском бессилии (импотенции).
Глава XII. Об иддате.
Глава XIII. Об установлении происхождения ребенка.
Глава XIV. О хизанате, или попечении о малолетних детях.
Глава XV. О нафака, или содержании.
Глава I
О ТАЛАКУ-ССУННА, ИЛИ ПРАВИЛЬНОМ РАЗВОДЕ
Различные виды развода. Развод бывает трех родов: во-первых, «ахсян», или весь¬ма похвальный; во-вторых, «хасян», или похвальный; эти два вида развода суть под¬разделения талаку-ссунна; и, в-третьих, «биддат», или непохвальный.
Талаки-ахсян. Талаки-ахсян, или весьма похвальный развод, дается мужем по¬средством произнесения одной формулы развода в течение одного тухра , или пе¬риода чистоты, в продолжении которого он не имел с женою плотского соития, по¬сле чего он предоставляет ей соблюдение иддата, или предписанного срока испыта¬ния. Этот вид развода именуется весьма похвальным по двум причинам: во-первых, потому что спутники Пророка преимущественно одобряли тех, кто давал не более одного развода до истечения срока иддата, считая это способом лучшим, чем трой¬ной развод, путем повторения формулы развода в два, последующие за первым, тух¬ра; во-вторых, потому что при этом виде развода муж предоставляет своему собст¬венному усмотрению взять жену обратно без всякого стыда для себя посредством уничтожения развода во время ее иддата; кроме того, этот способ наименее прино¬сит ущерба самой женщине, так как она остается законным объектом брака для сво¬его мужа даже по истечении срока ее иддата , что оставляет в ее пользу некоторую льготу, против которой ничего не имеет никто из ученых.
Талаки-хасян. Талаки-хасян, или похвальный развод, дается мужем жене, с кото¬рою он уже имел плотское соитие, путем троекратного произнесения формулы разво¬да в три последующих один за другим тухра. По мнению имама Малика, этот способ развода должен быть отнесен к разряду «биддат», или непохвальному, и что не более одного развода следует признавать неокончательным разводом, потому что развод сам по себе является опасным и неодобрительным поступком и может быть оправ¬дан лишь необходимостью освободиться от неподходящей женщины, а такой необ¬ходимости вполне отвечает и один тухра. Доводы наших ученых по этому вопросу двояки: во-первых, они ссылаются на правило, преподанное Пророком Ибни-Ома- ру: «Сунна требует от тебя одного: дождаться тухра и произнести один развод в каж¬дый тухра»; во-вторых, уместность развода основана единственно на доказательстве необходимости его, а не на установлении действительной наличности этой необхо¬димости, так как это дело скрытое и установимое лишь посредством фактического доказательства, а акт произнесения развода в то время, когда желание к соитию с женщиною возобновляется (именно — при начале ее тухра), является доказательст¬вом необходимости развода; повторение развода в два последующих возврата тухра равносильно лишь повторению этого доказательства и дозволено на этом основа¬нии. Некоторые из ученых говорят, что при этом виде развода для мужа полезно от¬ложить произнесение первой формулы его скорее к окончанию тухра, чтобы иддат был не слишком продолжителен; но, очевидно, что муж скорее должен произнести развод в начале тухра, потому что если бы он отложил произнесение формулы раз¬вода до его окончания, то, вероятно, был бы искушен иметь с женою соитие в этот промежуток времени (намереваясь в то же время дать ей развод) и дать ей его после такого плотского соития, что запрещено.
Талаки-биддат. Талаки-биддат, или непохвальный развод, дается мужем жене посредством произнесения трех разводов сразу (то есть в одном и том же изрече¬нии) или когда он повторяет формулу развода три раза отдельно в течение одного тухра. Если муж даст три развода тем или другим из объясненных выше способов, то развод имеет законную силу, но дающий его является нарушителем закона. Имам Шафии сказал, что все эти три вида развода в равной мере законны и не допускают исключений, потому что развод сам по себе является законным актом, и эта закон¬ность устраняет всякое понятие об опасности, связанное с ним. Мало того, не запре¬щено давать развод даже во время месячных очищений женщины, так как запреще¬ние, относящееся и до этого случая, имеет в виду излишнее продолжение иддата, а не сам развод. Наши ученые, с другой стороны, говорят, что развод представляет сам по себе опасную и неодобрительную процедуру, так как он расторгает брак, с уста¬новлением которого связаны многие последствия как временного, так и духовного характера; равно уместность его допустима лишь при необходимости освобождения от неподходящей жены, и нет повода давать три развода сразу для получения тако¬го освобождения; между тем есть достойное уважения оправдание в трех разводах, даваемых в три последовательных тухра, так как это дает повторное доказательство необходимости акта развода. Что же касается до положения имама Шафии, что «за¬конность развода устраняет всякое понятие об опасности в связи с ним», то мы отве¬чаем на это, что законность развода в одном отношении (то есть поскольку он явля¬ется разрушителем подчинения) не допускает мысли о его опасности, но что в дру¬гом отношении (именно — в расторжении брака, с чем связаны многие последствия как духовного, так и материального свойства) он должен считаться сопряженным с опасностью.
Произнесение двух разводов в продолжение одного тухра подходит под опреде¬ление «биддат», или непохвального, так же, как и три развода в течение этого срока, что уже объяснено.
Между ученымИ поднимался вопрос: подходит ли под определение «биддат» про¬изнесение одного неуничтожимого развода в продолжение одного тухра? Имам Му¬хаммад в «Мабсуте» сказал: «Кто дает неуничтожимый развод, отступает от Сунны, хотя бы этот развод был дан и во время тухра, так как для произнесения подобной формулы развода нет настоятельной необходимости, раз та же цель достигается вы¬жиданием срока иддата»; но, с другой стороны, в «Зиадате» он говорит, что этот спо¬соб не должен быть осуждаем ввиду возможной настоятельной необходимости не¬медленного освобождения, которое достигается неуничтожимым разводом, не обу¬словленным назначением срока иддата.
Особенности, соблюдение которых необходимо при разводе по сунне. Сунна в раз¬воде (то есть внимание к способу, предписанному сунною) проявляется двояко: от¬носительно числа и относительно времени. Соблюдение числа выражается ограни¬чением произнесения формулы развода до одного раза и притом развод этот должен быть уничтожимым (для которого равны как жена, с которою было совершено плот¬ское соитие, так и жена, с которою его совершено не было). Относительно времени (соблюдение которого необходимо лишь для такой жены, с которою было соверше¬но плотское соитие) соблюдение сунны выражается произнесением развода во время такого тухра, в продолжение которого муж не имел с разводимою женою плотского соития, потому что во внимание принимается доказательство необходимости разво¬да; а произнесение его в такое время, когда с новою силою возникает желание сои¬тия с женщиною (как при начале ее тухра), является лучшим доказательством такой необходимости, так как в течение самого времени ее месячных очищений женщина не представляется объектом похоти, а во время такого тухра, когда с нею было со¬вершено плотское соитие, похоть к ней уже уменьшена. Что же касается до жены, с которою плотского соития совершено не было, то в отношении к ней равны как тух¬ра, так и месячные очищения, то есть произнесение развода над нею во время пер¬вого положения не представляется более неправильным или неодобрительным, чем когда она во втором положении. Это противоречит толкованию имама Зуфара, кото¬рый держится таковой точки зрения как относительно такой жены, с которой было совершено плотское соитие, так и относительно такой, с которою его совершено не было; но наши ученые замечают, что похоть к женщине, с которою плотского соития еще не совершено, всегда сильна и не уменьшается вследствие того обстоятельства, что она находится в периоде месячных очищений, между тем как похоть к жене, с которою уже было совершено плотское соитие, возобновляется вместе с возобнов¬лением тухра.
Соблюдение сунны относительно жены, не подверженной месячным очищениям.
Если жена по крайней молодости или преклонным летам не подвержена месячным очищениям и муж хочет дать ей три развода правильным способом, то он сначала должен произнести над нею один развод, затем, по истечении одного месяца, — дру¬гой и по истечении следующего за этим месяца — третий, потому что месячный срок соответствует возобновлению месячных очищений, как объяснено в Коране. Здесь следует заметить, что если первый развод дан в начале месяца, то три месяца от этого срока должны быть отсчитаны по лунному календарю; если же он дан в середине ме¬сяца, то следует отсчитывать дни для определения установленного срока как отно¬сительно совершения развода, так и относительно вычисления иддата. Таково уче¬ние Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что второй и третий месяцы непремен¬но должны считаться по лунному календарю, а недочет до первого месяца должен быть пополнен из четвертого, следующего за ним, месяца. Нужно также заметить, что муж может законно дать развод жене непосредственно по окончании плотско¬го с нею соития, без всякого промежутка времени между супружескими объятия¬ми и разводом. Имам Зуфар говорит, что муж должен дать месячный срок, потому что этот срок соответствует возобновлению месячных очищений и потому еще, что вследствие соития похоть притупляется и не возобновляется до истечения некоторо¬го промежутка времени.
Наши ученые доказывают, что в приведенном выше случае не может быть опа¬сения беременности, а развод непосредственно после соития, данный женщине, не подверженной месячным очищениям, считается неодобрительным лишь потому, что при этом обстоятельстве возможна беременность, которая делает сомнительным вычисление продолжительности иддата, определенной для беременной женщины ее разрешением от бремени, а для небеременной — возвратом месячных очищений. Что же касается до положения имама Зуфара, что «похоть притупляется вследствие соития», то на него можно возразить, что, хотя оно и признается правильным, но в рассматриваемом случае похоть больше, чем в обыкновенных случаях, так как муж может удовлетворять ее с такою женою без опасения рождения детей, обязательство содержать которых пало бы на него. Поэтому для него она является объектом похо¬ти одинаковой силы во всякое время, так что это состояние (неподверженности ме¬сячным очищениям) равносильно состоянию действительной беременности; но раз¬вод с беременною женою непосредственно после соития с нею является законным, потому что не может быть сомнения относительно продолжительности ее иддата, а время беременности есть время похоти, так как муж чувствует похоть к беременной жене, или потому, что она должна родить ему ребенка, или потому, что соитие с нею не может иметь своим следствием беременности; поэтому его похоть не уменьшается вследствие соития с такою женою.
Соблюдение сунны относительно беременной жены. Если мужчина желает дать раз¬вод своей беременной жене троекратным произнесением формулы развода правиль¬ным путем (то есть согласно с сунною), то он сначала должен произнести над нею один развод, затем, по истечении одного месяца, — другой и таким же образом, по истечении следующего месяца, — третий. Так учат Абу Ханифа и Абу Юсуф. Имам Мухаммад и имам Зуфар говорят, что талаку-ссунна относительно беременной жен¬щины состоит в произнесении над нею лишь одного развода, потому что развод сам по себе представляет опасную и неодобрительную процедуру; кроме того, единст¬венное правило, установленное законом для произнесения троекратного развода, состоит в том, что муж должен произнести сначала один развод, затем, по истече¬нии месячного срока или по возобновлении месячных очищений, — другой и затем, по истечении еще месяца или по возобновлении следующих месячных очищений, — третий; но беременная женщина не подвержена месячным очищениям, а равно ис¬течение месячного срока не может считаться равносильным возобновлению месяч¬ных очищений (как относительно женщины, которая не подвержена им вследствие крайней молодости или преклонных лет), потому что весь период ее беременности является как бы одним продолжительным тухром. Отсюда следует, что неуместно произносить более одного развода, так как сунна ограничивает каждое произнесе¬ние развода одним тухром.
На это Абу Ханифа и Абу Юсуф отвечают, что хотя развод сам по себе представ¬ляет опасную и неодобрительную процедуру, однако он допускается в силу настоя¬тельной необходимости, и истечение месячного срока является достаточным доказа¬тельством такой необходимости; посему настоящий случай должен быть приравнен к случаю женщины, не подверженной месячным очищениям по крайней молодо¬сти или преклонным летам. Рассуждение это основано на том соображении, что рас¬сматриваемый промежуток времени достаточно продолжителен для возобновления похоти у лиц, находящихся в полном здоровье и силе, а потому совершение акта раз¬вода в такой момент представляется доказательством необходимости развода как от¬носительно беременной женщины, так и относительно всякой другой. Этот случай противоположен случаю продолжительного тухра женщины (то есть тухра, продол¬жавшегося необычайно долго вследствие несчастной случайности или особенности телосложения), так как истечение месячного срока не представляет достаточного до¬казательства необходимости относительно такой женщины; это доказательство бу¬дет иметь место лишь при возобновлении тухра после месячных очищений, которые возможны для нее во всякое данное время, между тем как для беременной женщины это явление не может иметь места.
Случаи произнесения развода во время месячных очищений. Если мужчина даст своей жене развод во время периода ее месячных очищений, то он имеет законную силу, потому что, хотя этого рода развод и не одобряется, но это неодобрение не ли¬шает его законной силы как не основанное ни на каком существенно важном об¬стоятельстве, а лишь обусловленное тем соображением, что развод, данный во вре¬мя месячных очищений, ведет к излишне продолжительному иддату. Этот род не¬одобрения, или запрещения, называется «яхъ-юль-карихи» и не касается законной силы акта, поэтому развод, данный во время месячных очищений, должен считаться законным. Однако похвально будет, если муж уничтожит его, так как известно, что когда сын Омара дал развод своей жене во время ее месячных очищений, то Пророк пожелал, чтобы Омар приказал своему сыну взять ее снова в свой дом. Это преда¬ние показывает, что развод, данный во время месячных очищений, должен считать¬ся имеющим законную силу, но что уничтожение его в этом случае похвально. Это учение о похвальности уничтожения развода поддерживается многими из современ¬ных нам ученых; но достоверно, что в рассматриваемом случае уничтожение разво¬да не только похвально, но и обязательно, по трем причинам. Во-первых, по преда¬нию, приведенному выше, Пророк положительно пожелал, чтобы Омар «приказал своему сыну», а приказание всегда обязательно. Во-вторых, произнесение развода во время месячных очищений представляет нарушение закона, которое обязательно должно быть искуплено всеми средствами, находящимися во власти нарушителя, а такое искупление в настоящем случае может быть совершено посредством устране¬ния последствий нарушения закона, именно — иддата. В-третьих, продолжение ид¬дата является невыгодным для женщины, почему уничтожение развода обязательно с целью предохранить ее от ущерба. По всем этим причинам муж обязательно дол¬жен уничтожить развод, данный во время месячных очищений, после чего, когда она очистится от своих месячных кровей и снова будет иметь их, он может или дать ей развод в начале второго следующего тухра ее, или позволить ей остаться у него.
Автор «Хидои» замечает, что это сказано в «Мабсуте». Тахави сказал, что если муж захочет, то он может дать жене правильный развод в начале тухра, непосредст¬венно следующего за месячными очищениями, во время которых дан и уничтожен развод. Кярихи говорит, что Тахави приводит толкование Абу Ханифы. То же, что взято из «Мабсута», представляет мнение двух учеников, основанное на том сооб¬ражении, что правильность развода обусловлена истечением полного срока месяч¬ных очищений между двумя отдельными произнесениями формулы развода. Пер¬вое произнесение этой формулы неправильно как имевшее место во время месячных очищений, так что, когда часть времени уже истечет, то будет необходимо дополнить этот недочет из срока, предшествующего следующим месячным очищениям; но не¬законно принимать во внимание лишь одну часть месячных очищений, а не дру¬гую; поэтому следующие месячные очищения должны быть приняты в расчет пол¬ностью. Мнение Тахави основано на том соображении, что так как развод со всеми его последствиями совершенно лишается всякой силы через уничтожение его, то это равносильно отсутствию какого бы то ни было развода во время месячных очище¬ний женщины; посему совершенно правильно произнести развод в непосредственно следующий за этими очищениями тухр. Если мужчина обратится к своей жене со словами: «Ты разведена трижды по сунне» и при произнесении этих слов не имеет какого-либо особого намерения, то, предполагая, что он имел с нею плотское соитие и что она подвержена месячным очищениям, она делается разведенною первый раз в этот тухр и затем в два следующих тухра; если же муж, произнося эти слова, хотел, чтобы три развода имели место сразу в момент произнесения их или же чтобы каж¬дый отдельный развод имел место в конце каждого следующего месяца, то в обоих этих случаях развод совершается по желанию его, независимо от того, будет ли жена находиться в периоде месячных очищений или в периоде тухра во время совершения развода. Если жена принадлежит к тем женщинам, иддат которых вычисляется ме¬сяцами (например, вследствие прекращения месячных очищений по преклонности лет), и муж, обращаясь к ней со словами, приведенными выше, не имеет особого на¬мерения, то один развод имеет место при произнесении этих слов, другой — по ис¬течении месяца и третий — по истечении следующего месяца, потому что месячный срок для такой женщины соответствует тухру женщины, подверженной месячным очищениям, как то замечено выше. Если же муж имел намерение дать три развода совместно и одновременно, то они имеют место согласно его желанию, как уже объ¬яснено выше. Но если муж скажет жене: «Ты разведена по сунне», пропуская слово «трижды», то в этом случае намерение дать три развода совместно и одновремен¬но не имеет законной силы. Доказательства и доводы по этому вопросу все взяты с арабского языка и получают свою силу и значение от известных особенностей идио¬матического характера.
Раздел
О личностях, правоспособных к произнесению развода. Каждый муж может да¬вать развод, имеющий законную силу, если только он в здравом уме и совершенных летах; но развод, даваемый мальчиком, или сумасшедшим, или говорящим во сне, не имеет законной силы по двум причинам: во-первых, потому что Пророк сказал: «Всякий развод законен, за исключением развода мальчика или сумасшедшего»; во- вторых, потому что правоспособность человека обусловлена обладанием им здраво¬го ума, что не имеет места относительно малолетних или сумасшедших; а человек, говорящий во сне, в этом отношении приравнивается к малолетнему или к сума¬сшедшему, так как его слова не являются результатом разумной воли.
Развод, произносимый по принуждению, имеет законную силу. Развод, даваемый лицом, действующим по принуждению, под давлением угроз, имеет законную силу, по мнению наших ученых. Имам Шафии утверждает, что такой развод не имеет за¬конной силы, потому что лицо, действующее по принуждению, не имеет свободного выбора, а ни один формально легальный акт не принимается во внимание законом, если только при совершении его не соблюдено условие вполне свободного выбора. Это противоположно случаю лица, произносящего развод в шутку, потому что та¬кое лицо действует при условии свободного выбора, что является причиною закон¬ности акта. Наши ученые, с другой стороны, утверждают, что лицо, упоминаемое в рассматриваемом случае, произносит развод при соблюдении условий полной пра¬воспособности (совершеннолетия и здравого ума), результатом чего является дейст¬вительность развода, равная по силе действительности развода, даваемого лицом не- принуждаемым, для которого необходимость служит достаточным поводом закон¬ности развода; этот же повод имеет место относительно развода, даваемого лицом принуждаемым, так как оно также поставлено в необходимость дать развод с целью избавиться от опасения выполнения угрозы, высказанной лицом, принуждающим его. Это рассуждение основано на том соображении, что в рассматриваемом случае принуждаемое лицо имеет выбор из двух зол: одним является то, чем ему угрожают, а другим — развод по принуждению; рассматривая их, оно выбирает то зло, которое кажется ему наименьшим, именно — развод, а это доказывает, что оно имеет свобод¬ный выбор, хотя и не желает поступить сообразно обстоятельствам случая, другими словами, дать развод. Это обстоятельство не нарушает законной действительности развода, им произносимого, как и в случае лица, дающего развод в шутку, который имеет законную силу независимо от его желания на самом деле дать развод; в рав¬ной мере действительным в глазах закона является развод, данный лицом, принуж¬даемым к тому.
Развод, произнесенный в нетрезвом виде, имеет законную силу. Если кто-либо про¬изнесет развод в состоянии опьянения, вызванном питьем перебродившей жидко¬сти, например, вина, то развод имеет законную силу. Кярихи и Тахави считают, что развод не должен бы иметь места в этом случае; известно также согласное с этим суждением мнение имама Шафии. Они поддерживают свое толкование следующи¬ми доводами: законная действительность умысла обусловлена способностью разума мыслить, а эта способность прекращается во время опьянения от вина; этот случай должен быть приравнен к тому, когда развод произносится под влиянием дозволен¬ного, но одуряющего лекарства, каков, например, лауданум , что обусловливает не¬действительность такого развода. На это наши ученые отвечают, что в рассматривае¬мом случае временное прекращение мыслительной способности вызвано нарушени¬ем закона, почему разум говорящего предполагается действующим как и в трезвом виде, а развод, произнесенный им, должен иметь законную силу в виде устрашения его от питья перебродивших жидкостей, что запрещено. Однако, если кто-либо вы¬пьет столько вина, что следствием этого явится бред или воспаление мозга, которое прекратит действие его разума, и им в этом состоянии будет произнесен развод, то такой развод не будет иметь законной силы.
Равно действителен развод, данный немым. Развод, данный немым, имеет закон¬ную силу, если он выражен в положительных и ясно понятных знаках, потому что знаки немых имеют силу обычного права и допускаются наравне с речью, а в настоя¬щем случае — для достижения цели лица, желающего дать развод. Различные виды знаков, употребляемых немыми при разводе, будут подробно изложены ниже.
Число разводов, даваемых свободным женщинам и рабыням. Рабыне не может быть даваемо более двух разводов независимо от того, будет ли ее муж рабом или свобо- дорожденным; женщине же свободорожденной не может быть даваемо более трех разводов. Имам Шафии сказал, что при определении числа разводов нужно прини¬мать во внимание состояние мужа: то есть, если муж будет свободорожденным, то он уполномочен на произнесение трех разводов, хотя бы жена его была и рабынею; если же он раб, то не может дать более двух разводов, хотя бы жена его была и свободо- рожденною, потому что Пророк сказал: «В разводе должно рассматривать состояние мужа, а в иддате — состояние жены»; кроме того, личное значение является сущест¬венно важным обстоятельством во всех случаях проявления власти, и это значение принадлежит свободорожденному в степени высшей, чем рабу, поэтому и власть его более обширна. Рассуждения наших ученых по этому вопросу двояки: во-первых, они ссылаются на правило, преподанное Пророком, что «рабыне разводов — два и иддат ее — два месячных очищения»; во-вторых, женщина как объект закона имеет известные выгоды, предоставляемые легальностью; но состояние рабства обуслов¬ливает право лишь на половину этих выгод, откуда видно, что рабыне не следова¬ло бы давать более полутора развода; но так как такое подразделение невозможно, то число разводов, даваемых ей, расширяется до двух. Что же касается до изречения Пророка, цитируемого имамом Шафии, что «в разводе должно рассматривать со¬стояние мужа», то оно имеет лишь тот смысл, что законная действительность разво¬да обусловливается состоянием мужа.
Господин не может дать развод жене своего раба. Развод, данный рабом своей жене, имеет законную силу; но развод, данный господином раба жене его, такой силы не имеет, потому что супружеское владение составляет право раба и отказаться от этого права — в его власти, а не во власти господина.
Глава II
О СОВЕРШЕНИИ РАЗВОДА
Различия. Развод в отношении выполнения его бывает двух родов: «сарих», или точно выраженный, и «кинаят», или подразумеваемый.
О точно выраженном разводе. Талаки-сарих, или точно выраженный развод, име¬ет место в том случае, когда муж произносит формулу развода в прямых и точных выражениях. Например: «Я дал тебе развод» или: «Ты разведена», следствием чего является талаки-раджъи, или уничтожимый развод, то есть такой, который оставля¬ет во власти супруга законно возвратить жену к себе до истечения срока ее иддата. Эти формулы развода называются сарих, или точными, так как они не могут быть употреблены ни в каком другом смысле, кроме развода. По смыслу священных писа¬ний видно, что уничтожение точного развода имеет законную силу. Намерение дать развод не составляет непременного условия законности его при произнесении этих формул, потому что ими прямо и исключительно выражается развод, и они не упот¬ребляются в каком-либо другом смысле. Нужно заметить, что произнесением этих формул достигается лишь уничтожимый развод. Хотя бы муж хотел дать и полный развод, но исполнение намерения его отлагается до окончания срока иддата, опреде¬ленного в законе, почему намерение это не достойно внимания. Если же намерением его было лишь желание выразить освобождение от брачных уз (в каком смысле ино¬гда употребляется термин «талак»), и он сделает заявление в этом духе перед казием, то такое заявление недопустимо, так как оно несогласно с его видимым намерением, но оно допустимо перед лицом Господа, потому что он хотел дать своим словам та¬кой смысл, какой они могут иметь. Если же он намеревался выразить свое освобож¬дение от телесного труда, то такое заявление совсем недопустимо, потому что слово «талак» не может быть употреблено в смысле «освобождения» в связи с понятием о телесном труде, хотя оно иногда может быть употребляемо в смысле «освобождения» в связи с понятием о рабстве. Нужно также заметить, что формулами сарих может быть дан лишь один развод, хотя бы произносящий их имел намерение дать большее число разводов. Имам Шафии доказывает, что развод совершается в том смысле, в каком имеет намерение совершить его произносящий формулы развода этого вида. Доказательства обеих сторон основаны на особенностях арабского языка.
Различные формулы точного развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под раз¬водом», или: «Ты разведена разводом», или: «Ты разведена согласно разводу» , не имея при этом какого-либо особого намерения или намереваясь дать этим один раз¬вод или два развода, то в таком случае имеет место лишь один уничтожимый раз¬вод; если же он намерен дать три развода, то жена получает три развода согласно его желанию. Все доказательства в данном случае основаны на особенностях арабского языка. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена разводом» и при этом объявит, что словом «разведена» он желал выразить один развод, а словом «разводом» — дру¬гой, то такое заявление его должно быть принято, потому что каждое из этих слов в отдельности может быть истолковано в смысле намерения совершить развод; поэто¬му в рассматриваемом случае имеют место два уничтожимых развода, если только им было совершено с разводимою женою плотское соитие.
Если муж подразумевает развод относительно всего тела женщины, говоря, на¬пример: «Ты разведена», то в таком случае развод имеет место, так как он применен к своему настоящему объекту, именно — к телу женщины in toto. Это же правило со¬блюдается, когда развод применяется к какой-либо отдельной части или члену тела ее; например, когда он говорит: «Твоя шея», или: «Твое туловище», или: «Твоя голо¬ва», или: «Твое тело», или: «Твои детородные части» — «разведены», то такими сло¬вами обозначается все тело ее, так как слова «туловище» и «тело» носят этот смысл явно, а прочие — по общеупотребительности их. Кроме того, слова эти встречаются как в предании, так и в Коране; а согласно одному преданию термин «кровь» может употребляться в таком же смысле. Развод также имеет место, когда он употребляется относительно какого-нибудь общего подразделения тела женщины; например, ко¬гда муж говорит жене: «Твоя половина» или: «Твоя треть»— «разведены», потому что всякое такое общее подразделение уместно может служить объектом всяких догово¬ров, как то: купли-продажи и т.п.; поэтому они могут уместно служить объектами и развода. Но рассматриваемый объект (именно — тело женщины) не способен к та¬кому разделению, почему развод должен быть отнесен к ней in toto и не может быть ограничен упоминаемою частью.
Развод, когда он применяется к какой-либо отдельной части или члену тела, которые в общепринятом смысле не обозначают всего тела, не имеет законной силы. Если муж скажет своей жене: «Твоя рука» или: «Твоя нога» — «разведены», то развод не имеет места. Имам Зуфар и имам Шафии утверждают, что он имеет место в рассматривае¬мом случае. Такое же разноречие существует между учеными относительно развода, произнесенного над какою-либо другою отдельною частью тела, которою, в обще¬принятом смысле, не обозначается все тело, как, например, нос, ухо и прочее. Дово¬ды имама Зуфара и имама Шафии состоят в том, что эти члены содействуют супру¬жеским наслаждениям, каковы поцелуи, прикосновения и т. д.; а так как все подоб¬ное упомянутому выше подлежит законам о браке, то оно уместно должно составлять объект и развода. Следовательно, когда развод применяется к таким членам, то он распространяется и на все тело женщины, как и в том случае, когда развод относится к какому-нибудь общему подразделению тела, например, к половине и т.д.
Это противоположно применению брака к какому-либо определенному члену тела, каковы, например, нога или рука, чем обусловливается недействительность брака, потому что непостижимо, как может быть установлена законность относи¬тельно этого отдельного члена и от него распространена на все тело, ибо незакон¬ность, имеющая в данном случае место относительно других членов этого тела, пре¬восходит законность брака относительно этого отдельного члена; при разводе же имеет силу обратное. На это наши ученые отвечают, что так как отдельный член, вроде руки или ноги, не может сам по себе уместно быть объектом развода, то при¬менение его к такому члену не имеет законной силы, равно как не имеет оно такой силы относительно слюны или ногтей женщины. Это основано на том соображе¬нии, что объектом развода должно быть что-нибудь такое, относительно чего может иметь место физическая связь или узы (так как развод влечет за собою расторжение такой связи или уз), а рука не может быть объектом такой связи. Поэтому приме¬нение брака к такого рода части не имеет законной силы, противно случаю общего разделения тела (например, «половина»), которое, по мнению наших ученых, умест¬но могло быть объектом брака, и брак, отнесенный к такому общему подразделению тела, имеет законную силу, следовательно, такое общее подразделение тела уместно может быть объектом и развода. Подобное же разногласие мнений существует отно¬сительно применения развода к животу или спине; но очевидно, что в этих случаях развод не имеет места, так как этими частями в общеупотребительном смысле нико¬гда не обозначается все тело.
Частный развод по действию своему равняется разводу полному. Если муж произ¬носит над своею женою половину развода, то целый развод имеет место, потому что развод не может быть делим, а упоминание части в случае неделимого целого равно¬сильно упоминанию всего этого целого; равно аналогичны половине развода одна четвертая его, одна пятая и т.д., по изложенным выше соображениям.
Двусмысленные формулы развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под тремя половинами двух разводов», то имеют место три развода, потому что половина двух равна единице, следовательно, три половины двух разводов равны трем разводам. Если же он скажет: «Ты под тремя половинами одного развода», то, по мнению не¬которых, должны иметь место два развода, потому что такая формула равносиль¬на произнесению трех разводов, потому что всякая половина развода равна одному полному разводу в силу соображений, уже приведенных выше. Многие ученые со¬гласны с первым из изложенных выше толкований.
Неопределенные формулы развода. Если муж скажет своей жене: «Ты под разво¬дом, от одного до двух разводов» или: «Между одним и двумя разводами», то в таком случае один развод имеет место; если же он скажет: «От одного до трех» или: «Между одним и тремя», то два развода имеют место. Таково учение Абу Ханифы. Оба уче¬ника утверждают, что произнесение первой формулы дает два развода, а второй фор¬мулы — три развода. Имам Зуфар, с другой стороны, доказывает, что первою форму¬лою не дается ни одного развода, а второю — лишь один развод. Это следует заклю¬чить из аналогии с тем случаем, когда кто-либо говорит: «Я продал такой-то кусок земли от этой стены и до той стены»: обе стены не включаются в договор купли-про- дажи. Так и в рассматриваемом случае: пределы не могут быть включены в содержи¬мое между ними, а такими пределами являются выражения: «один», «два» и «три»; поэтому между одним и двумя разводами есть один развод. Оба ученика основывают свое мнение на том соображении, что при таком обороте речи обыкновенно подра¬зумевается целое, или высший предел; например, когда кто-либо говорит другому: «Возьми из моей собственности от одного до ста дарагимов», под чем подразумева¬ется вся сотня дарагимов. Довод Абу Ханифы заключается в том, что при таком не¬определенном способе выражения не подразумевается никакого определенного чис¬ла; как, например, когда кто-либо скажет: «Мне от шестидесяти до семидесяти лет» или: «между шестидесятые и семидесятые», под чем он разумеет некоторый неопре¬деленный возраст между этими двумя пределами. В ответ же на довод двух учеников достаточно заметить, что целое должно быть подразумеваемо только в таких случа¬ях, когда это выражение относится до вещи свойства безразличного, а развод сам по себе представляет опасную и неодобрительную процедуру.
Что же касается до положения имама Зуфара, то на него может быть отвечено, что необходимо установить существование первого предела, чтобы к нему мог быть отнесен второй; в настоящем случае первый предел (именно — развод) не существу¬ет и не может существовать, если только развод не имеет места, что и должно в дан¬ном случае совершиться в силу этой необходимости. Это противоположно случаю купли-продажи, приведенному имамом Зуфаром, в качестве случая, аналогичного рассматриваемому, потому что оба предела (обозначенные обеими стенами) в дей¬ствительности существуют ранее совершения договора купли-продажи. Нужно за¬метить в настоящем случае, что если муж, произнося вторую формулу, имеет в виду дать лишь один развод, то такое намерение может быть принято перед лицом Госпо¬да, так как ему может быть дозволено иметь всякое намерение, какое только заклю¬чается в смысле произносимых им слов; но это намерение не может быть принято судьею как противоречащее видимым обстоятельствам дела.
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена дважды один раз», имея в виду произведение этих чисел как число разводов, то имеет место один уничтожимый развод. Имам Зуфар говорит, что произнесением такой формулы устанавливают¬ся два развода, потому что таково число, которое является результатом подобно¬го выражения на языке счисления. Это мнение разделяется Хасан-ибни-Зиадом. Но если муж, произнося вышеприведенную формулу, имел намерение сказать: «Ты разведена однажды и дважды», то этим устанавливаются три развода, потому что такое выражение может быть истолковано в подобном смысле, так как слово «фи» (которым на арабском языке обозначается умножение) имеет также значение сою¬зов «и, да» (вообще сложения). Но если с разводимою женою не было совершено плотского соития, то может иметь место лишь один развод, как в том случае, когда муж говорит жене, с которою не было совершено плотского соития: «Ты разведе¬на однажды и дважды»; а если он имеет намерение сказать: «Ты разведена один и два раза», то имеют место три развода, хотя бы с нею и не было совершено плот¬ского соития. Если же он желает выразиться в таком смысле, что один развод за¬ключен в другом, например, если он скажет: «Ты разведена однажды в двух разво¬дах», то имеет место один развод, а прибавленные слова «в двух разводах» счита¬ются излишними, потому что понятие о разводе не может включать в себе другое понятие .
Если муж скажет своей жене: «Ты разведена дважды два раза», имея в виду дать число разводов, равное произведению этих чисел, то все-таки имеют место толь¬ко два развода. По мнению имама Зуфара, в данном случае имеют место три разво¬да, потому что таким способом выражения даются четыре развода, следовательно, в действительности дается их три — как высшее законное число разводов.
Развод с указанием на пространство, место. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена от этого места до Сирии», то имеет место простой уничтожимый развод. Имам Зуфар говорит, что этою формулою дается полный, или неуничтожимый, раз¬вод, потому что, когда разводу дается такое свойство протяженности, то это равно¬сильно такой, примерно, формуле: «Ты находишься под долгим разводом», кото¬рою обусловливается полный развод, следовательно, такой же развод имеет место и в данном случае. Наши ученые, с другой стороны, доказывают, что эта формула не дает свойства протяженности разводу, но, скорее, следует заключить обратное, пото¬му что, если развод совершен в одном каком-нибудь определенном месте, то он дей¬ствителен и во всяком другом месте.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом в Мекке», то развод имеет место над нею немедленно во всякой стране; равно, если бы он сказал ей: «Ты разведена в этом доме», то эта формула имела бы те же последствия, что и предшествующая, потому что развод не может быть ограничен каким-либо отдельным определенным местом. Если же он желал сказать, что «она будет под разводом, если когда-либо вступит в Мекку или в этот дом», то слова его допустимы перед лицом Господа, но не перед судом, потому что сама грамматическая постройка его изречения, видимо, противоречит такому толкованию.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом, когда вступишь в Мекку», то в этом случае развод не имеет места до тех пор, пока она не вступит в Мекку, так как муж обусловил развод именно этим обстоятельством. Если же он скажет: «Ты разве¬дена при входе в дом», то это обозначает: «Если войдешь в дом», потому что подоб¬ная конструкция речи часто выражает собою условие и, не будучи применима здесь в своем прямом смысле, необходимо должна быть понимаема в смысле условном.
Раздел
О разводе с указанием времени. Если муж скажет своей жене: «Ты разведена через сутки от сего дня на завтрашний» или: «Ты разведена через сутки от сего дня», то в первом случае развод имеет место непосредственно по произнесении формулы раз¬вода, а во втором — в начале следующего дня; второе же слово в обоих этих случаях является излишним: во-первых, потому что, когда он сначала говорит «сего дня», то развод имеет место тотчас же и не отлагается до следующего дня; во-вторых, потому что, когда он сначала говорит «завтра», то развод отложен до следующего дня и не имеет места непосредственнно в день произнесения формулы развода.
Когда муж говорит своей жене: «Ты разведена завтра», то развод имеет место с рассветом следующего утра; если же он желает обозначить словом «завтра» конец следующего утра, то такой смысл допустим перед лицом Господа, но не перед су¬дом, потому что это противоречит внешним обстоятельствам дела. Но если он ска¬жет: «Ты разведена в завтрашний день», заявляя, что он желал сказать «в конце зав¬трашнего дня», то такое заявление его допустимо и перед судом, по толкованию Абу Ханифы. Оба ученика говорят, что оно недопустимо перед судом, хотя и допустимо перед лицом Господа, потому что слова «завтра» и «в завтрашний день» имеют один и тот же смысл, так как слово «завтра» упомянуто в смысле включительном в обо¬их случаях; откуда следует, что при употреблении выражения «в завтрашний день» развод имеет место в первую минуту следующего дня, когда муж не имел никакого особого намерения при произнесении этих слов. Доводы Абу Ханифы по этому во¬просу заключаются в том, что может быть допущено какое-либо особое намерение мужа при произнесении этих слов, потому что слово «в» введено как «зарф», или час¬тичка включения, которая не требует, чтобы все включимое было поставлено в зави¬симость от нее. Причина же, почему развод в рассматриваемом случае имеет место с начала следующего дня, когда муж не имел никакого особого намерения, заклю¬чается в том, что так как ничто, по-видимому, не показывает противного, то начало развода необходимо определяется этим моментом; а так как принимается во внима¬ние необходимость определения срока начала развода, то ясно, что если говорящий назначит его в конце дня, то это определение должно быть принято во внимание а fortiori, противоположно тому, если бы он сказал: «Ты под разводом завтра» (про¬пустив частицу «в»). В этом последнем случае, если бы он подразумевал конец зав¬трашнего дня, то такое заявление его не могло бы быть принято судом, потому что слово «завтра» без слова «в» подводит женщину под развод на весь завтрашний день, что может иметь место лишь при начале развода над нею с начала завтрашнего дня. Отсюда видно, что принятие конца завтрашнего дня за начало развода противоречит видимым обстоятельствам дела.
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом вчера» и окажется, что он всту¬пил в брак лишь в тот день, когда произносит эту формулу развода, то развод совсем не имеет места, потому что он отнес его к такому периоду времени, когда совсем не был правоспособен к произнесению его, следовательно, такой развод совершенно ничтожен, как если бы он сказал: «Ты под разводом до начала моего существова¬ния». Но если в рассматриваемом случае он вступил в брак с нею ранее того срока, о котором говорит, то развод имеет место с момента произнесения формулы его, по¬тому что, если мужчина дает развод, выражая формулу развода во времени прошед¬шем, то это дает указание на время настоящее, к которому и относится этот развод, так как это выражение указывает на время настоящее, а не относится до времени прошедшего, а поэтому оно не дает повода понимать, что им произнесен развод вче¬ра и что он об этом возвещает сегодня .
Если муж говорит своей жене: «Ты под разводом до вступления в брак со мною», то развод не имеет места, потому что эта формула относит его к такому промежутку времени, в который развод не мог состояться. Эта формула равносильна, примерно, такой: «Ты под разводом в моем детстве» или: «В моем сне».
Если муж скажет своей жене: «Ты под разводом, когда я тебе не дам развода, или после того, как я тебе не дам развода» и затем замолчит, то развод имеет место, по¬тому что он отнесен к такому моменту, который начинается с прекращения его речи. Но если он скажет: «Ты под разводом, если я не дам тебе развода», то развод не имеет места до момента его смерти, потому что в этом случае условие развода может быть установлено лишь тогда, когда на дальнейшую жизнь его не будет никакой надежды.
Если муж говорит своей жене: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода, ты раз¬ведена» , то она получает развод на основании последней формулы развода, то есть «ты разведена»; это в том случае, когда последние слова речи мужа непрерывно свя¬заны с первою частью ее. Такое толкование основано на благоприятном изъясне¬нии закона, потому что по аналогии нужно было предположить, что первый развод (именно: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода») также имеет место; и таким об¬разом этою формулою даны два развода, если только с женщиною было совершено плотское соитие. Так думает и имам Зуфар. Но причиною более благоприятного тол¬кования закона в данном случае является то соображение, что клянущийся намерен выполнить свой обет, чтобы не впасть ему в клятвопреступление, а это невозможно, если не исключить из его речи ту часть, которая уполномочивает его на произнесе¬ние развода, именно: «Ты разведена, пока я не даю тебе развода»; когда эта часть формулы будет откинута, то развод имеет место в силу следующих за нею слов. Слу¬чаи, соответствующие настоящему, приведены в книге об аймане.
Если мужчина скажет посторонней женщине: «Ты под разводом в тот день, в ко¬торый я вступлю с тобою в брак» и затем вступит в брак с нею ночью, то развод имеет место. Это потому, что под днем иногда подразумевается дневная часть его, и имен¬но такой смысл дается этому слову, когда оно относится до определения чего-либо продолжающегося (как, например, пост). Иногда этим термином обозначается вре¬мя вообще, и в этом смысле он употребляется в отношении к актам преходящего, или моментального свойства, какое носит акт развода. Следовательно, в настоящем случае под словом «день» нужно понимать время вообще, применительно ко дню, так и к ночи. Но если муж сказал бы, что под словом «день» он разумеет именно дневное время, а не время вообще, то его заявление допустимо перед судом, так как ему может быть дозволено иметь в виду тот смысл, какой применим к слову «день», потому что, согласно установившемуся обычаю, словом «день» обозначается днев¬ной свет, а словом «ночь» — ночная тьма.
Раздел
Если муж скажет своей жене: «Я разведен с тобою», то такими словами его ни¬что не устанавливается, хотя он и имеет намерение дать развод; но если он скажет: «Я разлучен с тобою» или: «Я запретен тебе», намереваясь дать этим развод, то раз¬вод имеет место. Имам Шафии считает, что развод имеет место и в предшествующем случае, раз есть намерение дать его, потому что в брачном праве владения в равной степени участвуют муж и жена, так как последняя может требовать соития от перво¬го, а первый требовать допущения к соитию от последней; также в равной степени обоим принадлежит легальность брачного соития; развод же употребляется с целью расторгнуть право и применение этого права, равно действительного как в отноше¬ниях к мужу, так и в отношении к жене. Следовательно, развод должен иметь место при произнесении первой из приведенных выше формул совершенно так же, как и при произнесении второй и третьей формул. Доводы наших ученых построены на том, что развод употребляется для устранения принуждения, которому подвергает¬ся женщина, но не мужчина (почему замужняя женщина не может выйти из дома мужа). Если даже допустить, что развод употребляется с целью уничтожения права брачного владения (как то утверждает имам Шафии), то на это можно ответить, что муж является владельцем жены, а жена — владением мужа (поэтому женщина назы¬вается «замужнею», а мужчина — «женатым»), а следовательно, владение примени¬мо к женщине как к объекту его. Это противоположно разлучению или запрещению, из которых первое является полным расторжением связи, а второе — расторжени¬ем легальности; а так как то и другое (то есть связь и легальность) в равной степени принадлежат обеим состоящим в браке сторонам, то отсюда видно, что применение разлучения и запрещения в равной степени принудительно относительно каждой из сторон, между тем как применение развода имеет силу лишь в отношении к жене.
Если муж говорит своей жене: «Ты разведена или один раз, или совсем не раз¬ведена», то развод не имеет места. Автор «Хидои» замечает, что такое же толкование изложено в «Джами-ус-Сагире», а равно не приведено там никакого иного толко¬вания. Это сказано Абу Ханифою и в одном месте Абу Юсуфом. Согласно учению имама Мухаммада (с которым Абу Юсуф соглашается в другом месте) в этом случае должен последовать один уничтожимый развод. В книге о разводе в «Мабсуте» ска¬зано, что когда муж говорит своей жене: «Ты разведена или один раз, или ничего», то имеет место один уничтожимый развод, по толкованию имама Мухаммада. Но между этою и предшествующею формулами нет никакой разницы в смысле; а следо¬вательно, если относительно рассматриваемого случая в «Джами-ус-Сагире» приве¬дено единогласное мнение всех ученых, то отсюда видно, что имамом Мухаммадом оставлено два различных мнения по этому вопросу. Довод его состоит в том, что чис¬ло разводов сделано сомнительным вследствие введения в формулу развода частицы сомнения «или» между словом «однажды» и отрицанием «нет»; посему эта частич¬ка не должна быть принимаема во внимание и затем остаются слова «ты разведена». Это противоречит тому случаю, когда муж говорит: «Ты разведена или нет», причем развод не имеет места, так как в этом случае возникает сомнение относительно само¬го развода. Доводы Абу Ханифы основаны на особенностях арабского языка.
Рубрики: