Правовое наследие Кавказа (Архивы Кавказа)

А. И. Ионова
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И АРБИТРАЖ В ИСЛАМЕ
Чем стремительнее страны и регионы мусульманского Востока втягиваются в орбиту современного рыночного хозяйствования, тем все большее значение в местном правотворчестве занимают проблемы правового регулирования экономики и экономических взаимоотношений. Соответственно активизируются усилия по упорядочению судебно-арбитражной практики. Как и повсюду, она призвана защищать законные права и интересы всех участников хозяйственной жизни, пресекая правонарушения, утверждая правовой порядок, закон и договор в экономических отношениях .
В том-то, однако, и заключается своеобразие мусульманского Востока, что в различных государствах арбитраж осуществляется на разной правовой основе. В одних странах арбитражные суды руководствуются светскими нормами, в других – шариатскими, а в третьих – отдельными положениями тех и иных. Определенную остроту такой ситуации придают два обстоятельства. Речь идет о том, что светские нормативы – западного происхождения, а время их изначального появления на Востоке приходится на колониальную эпоху. География преимущественного распространения отдельных правовых систем Запада довольно-таки точно воспроизводит картину былой зависимости прежних восточных колоний и полуколоний от европейских держав. Между тем с конца 60-х – начала 70-х гг. многие развивающиеся страны стали попадать в полосу кризиса, напрямую связанного с тем, что там осуществлялась стратегия «догоняющего Запад развития» путем копирования, в частности, европейских, и американских методов современно-рыночного хозяйствования.
Многие мусульманские богословы-законоведы, политические лидеры, особенно же профессиональные экономисты, не остались в стороне от поиска выхода из кризиса, от разработки новых экономических программ. При том исламский взгляд на экономику не был и в ближайшие десятилетия вряд ли станет единым, однозначным и одновекторным: многообразен сам мусульманский мир, велики расхождения в государственном устройстве, хозяйственной структуре, социальной и культурной жизни отдельных стран, по-разному складываются их взаимоотношения с остальным мировым сообществом. Многие придерживаются точки зрения, согласно которой мусульманский «рывок в современность» увязывается с необходимостью учета специфики и традиций исламской цивилизации, с опорой на ее внутренние резервы и ресурсы, на ее духовно-нравственные ценности. Но одна часть приверженцев такой точки зрения сосредоточивает свои усилия на том, чтобы укрепить в массах единоверцев новое миропонимание и сознание: морально направляемое исламом, оно должно ориентироваться на решение, скажем, хозяйственных задач в свете конкретно-прикладных, рекомендаций современной экономической теории и практики. Другая, более многочисленная, часть настаивает на одновременном воскрешении традиций раннемусульманского предпринимательства, делового партнерства, шариатского регулирования всей мусульманской хозяйственной деятельности и т. д. В рамках первой позиции делается ставка на то, чтобы не оказаться за бортом юридической, в том числе арбитражной практики, преломляющей собой универсальные законы современной рыночной экономики. Приверженцев второй позиции более всего заботит согласование шариатских нормативов арбитража с духом и требованиями современности. Цель данной статьи – уяснение того, в каком направлении в настоящее время развивается мусульманское арбитражное право, как это развитие соотносится с соответствующими принципами шариата, с одновременным откликом на запросы нынешнего рыночного хозяйствования.
Как известно, зарождение исламского арбитража восходит еще к временам пророка Мухаммеда. Уже тогда имело место примирение спорящих и конфликтующих сторон, чьи расхождения и тяжбы были связаны со столкновением интересов различных родов, племен, семейных кланов и т. д. По мере активизации хозяйственной жизни мусульманской общины в сферу арбитража все чаще попадали дела, касавшиеся владения, приобретения, пользования, распоряжения собственностью, а также аренды, найма, получения кредита и его использования, предпринимательства, взаимоотношений его участников-партнеров. Шариатское регулирование подобных дел не исключало учета ситуации на местах и действовавшего там обычного права.
Примечательно определенное сходство в подходе к арбитражу, которое обнаруживается при сравнении ряда положений шариата, с одной стороны, римского права – с другой. В обоих случаях проведены различия между обычными судьями и арбитрами. Первые, согласно римскому праву, должны руководствоваться буквой закона (jus strictum), вторые – принципом общей справедливости (aequitas). К тому же в зоне правомочий последних пребывали вопросы, касавшиеся раздела наследства, общего имущества между членами товариществ и т. д. Решая имущественные дела, арбитр, действующий’ на основе римского права, выступал в роли судьи-посредника, склоняющего разные стороны к согласованию интересов. Мусульманский арбитр – мазалим также выполнял посреднические функции. Однако в гораздо большей мере должен был обращать внимание на то, чтобы частные интересы согласовывались бы не в ущерб общественному порядку и стабильности. Как и обычный шариатский судья-кади, мазалим обязан был искать выход из конфликтных ситуаций, руководствуясь принципом исламской справедливости в отношении и отдельных лиц, и общества в целом. Такой подход имел глубокие корни в традициях ислама. Еще средневековые ученые и политики, резонно заключал, в частности, М. С. Мейер, полагали, что важнейшим условием справедливости, а стало быть, и процветания страны должно являться «поддержание традиционного порядка в обществе» . Многие современные мусульманские правоведы (в их числе египетский профессор Фуад А. Риад) не только разделяют подобное мнение, но связывают с его наличием существенное обстоятельство, позволяющее говорить о важном отличии шариата от западных юридических систем .
Определенный отпечаток на функциональные различия в деятельности обычного шариатского судьи-кади и арбитра-мазалим накладывает то, что шариат воплощает собой, по заключению И. П. Петру-шевского, тесную связь между религией и правом , что само понятие «исламская справедливость» традиционно не является однозначным и единым. Эта справедливость выступает в исламе в двух ипостасях: экстраординарной, т. е. исходящей непосредственно от бога, и ординарной – имеющей мирское воплощение. В последнем случае осуществление исламской справедливости связывается с деятельностью кади. В первом – с лицом, чей духовный авторитет в мусульманской среде исключительно высок и неоспорим, будучи подкрепляемым не только истинным благочестием и благонравием, но и иными достоинствами, свидетельствующими, согласно традиционно-исламским представлениям, о благоволении свыше. Именно таким лицом считались сам пророк Мухаммед и его ближайшие сподвижники, возглавившие общину мусульман после смерти Мухаммеда .
В последующие годы носителя высшей справедливости мусульмане видели в правителях исламских государств, так что эти правители либо сами выступали в роли арбитров, либо перепоручали данную роль доверенному лицу из своего окружения . Со временем оформились и закрепились процессуальные различия в судебно-арбитражной практике. Кади надлежало, руководствуясь принципами ординарной справедливости, выносить решения на основе тех правовых норм, которые содержит фикх . Мазалим, чьи решения воплощали высшую исламскую справедливость, не обязан был исходить из законов или обычаев, которые непосредственно соотносились с проблематикой спора. Он должен был принимать во внимание лишь факты и свидетельства, исключая любую возможность воздействия извне на собственную позицию. Мазалим мог вынести свой вердикт до того, как дело будет передано кади. И это решение могло предотвратить такую передачу, способствуя разрядке конфликтной ситуации .
По мере того как в исламе складывались различные правовые школы-мазхабы, обнаруживались и черты сходства и расхождения их представителей-законоведов в подходе к арбитражу. По мнению хана-фитов, арбитр должен был выступать скорее в роли советника, нежели судьи. Руководствуясь Кораном, сунной , применяя принципы идж-мы и кийаса , он обязан вести дело к поиску компромисса и к согласию. Шафииты склонялись к тому, что арбитру не следует брать на себя функции судьи-кади. Тем более что спорящие стороны надеются обычно на конечное согласование интересов. Маликиты настаивали на обязательном выполнении постановления арбитра всеми обратившимися к нему сторонами. Исключение делалось лишь для тех случаев, когда при арбитраже допускалась «вопиющая несправедливость». За тем, чтобы подобной ситуации не возникло, надлежало надзирать судье-кади. Ханбалиты приравнивали решение арбитра к судейскому вердикту по степени его обязательного и неукоснительного выполнения всеми участниками конфликта, взывавшими к арбитражу.
Подходы современных мусульманских законоведов к проблеме арбитража характеризуют не только приверженность традиционно-исламскому наследию, но и тем его модификациям, которые происходили в ответ на меняющиеся условия жизни мусульман, на сдвиги в политических и социально-экономических системах отдельных стран мусульманского Востока. Из таких модификаций наибольшее значение в настоящем придается «Меджелле» (полное название – Меджелле-и Ах-кям-и Адлийе), собранию юридических установлений, основанных на фикхе. В этом своде законов, работа над составлением которого была начата в 1869 г. в Османской империи, нашли отражение не только традиции предшествующего мусульманского правотворчества, но и то, что страна вступала на путь капиталистического развития . Недаром одно из центральных мест в «Меджелле» занимало вещное и обязательственное право . Для современной мусульманской разработки проблем, связанных с судебно-арбитражной практикой, не теряют своего значения те разделы этого свода законов, где содержится определение профессиональных обязанностей как обычного, так и третейского судьи, где дается характеристика задач и полномочий арбитража.
Согласно «Меджелле», судье надлежит знать законы, правила судопроизводства, уметь применять их на практике. Он должен быть человеком умным, твердым, серьезным, самостоятельным, интеллектуально развитым и внушающим доверие. Судье следует воздерживаться от вынесения постановлений «в такие моменты, когда он находится в нарушающем спокойное течение мысли состоянии, например, когда он находится под гнетом печали, или голоден, или когда им овладел приступ дремоты» . Особое внимание обращено на воздержание «от всякого акта, который мог бы набросить тень на достоинство суда» . Так, во время судебного заседания судьи не могут развлекаться шутками и т. п. Им не следует принимать подарки от клиентов, приглашения на обед, прочие сборища по инициативе одной или нескольких сторон, чье дело рассматривается судом. Пока длится судебный процесс, судья не может принимать у себя ни истца, ни ответчика, не может встречаться с ними с глазу на глаз, дабы избежать слухов и нареканий относительно подкупа, злоупотреблений и т. п. Во время заседания суда судья должен соблюдать полное равенство во всем, что касается судебного процесса. Он должен одинаковым образом предлагать сторонам садиться или обращаться к ним с речью, «хотя бы одна из сторон принадлежала бы к высшему классу» .
В «Меджелле» исключалась ситуация, когда судья, его жена, наконец, слуга либо по восходящей, либо по нисходящей линии находятся в родственной связи или с истцом, или с ответчиком.
Судья не может быть совладельцем вещи или участником дела, являющихся предметом иска. Юрисдикция судьи ограничена также местом и временем. Если он назначен сроком на один год, то не вправе вести судебный процесс ни до наступления, ни после истечения этого срока. Полномочия судьи не могут распространяться за пределы той местности, куда он получил назначение. Когда в судебном учреждении работает несколько судей, а истец и ответчик не в состоянии достичь согласия относительно выбора одного из них для решения своего дела, то решающий голос принадлежит ответчику.
Поступившие в суд дела должны разбираться в том хронологическом порядке, в каком они поступали. Лишь в исключительных случаях этот порядок может быть нарушен. Судья должен вести особый журнал, в котором обязан фиксировать принятые им решения и постановления с тем, чтобы избежать возможный подлог.
Судопроизводству надлежит быть гласным: келейное ведение дела, согласно «Меджелле», уже само по себе повод для отмены судебного решения вышестоящей инстанцией.
Начиная заседание суда, судья должен предложить истцу изложить свое дело. Если же оно изложено письменно, то зачитывается вслух письменный текст с тем, чтобы истец подтвердил написанное. Далее судьей запрашивается мнение ответчика относительно заявления истца. Если ответчик признает правильным это заявление, то судья выносит ему обвинительный приговор. Если тот отрицает сказанное истцом, то судья предлагает истцу представить доказательства. Судья осуждает ответчика в том случае, когда истец докажет свои претензии. По просьбе последнего судья может предложить ответчику принести присягу в том, что” он не виновен. Если такой просьбы не последует или же если ответчик принесет предложенную ему присягу, то судья отвергает иск.
В ходе судебного процесса судья не дозволяет говорить одной стороне до тех пор, пока не кончила выступать другая. При необходимости должны использоваться услуги переводчика – лица, «достойного доверия» .
В «Меджелле» оговаривалось, что в частном праве арбитраж в форме третейского суда «применяется в имущественных исках» . Решение судьи-арбитра признавалось имеющим обязательную силу лишь для данного дела и его участников. Не исключалась такая возможность, когда для ведения одного дела назначалось несколько судей-посредников. Но их конечное решение должно было быть единогласным. Каждая из сторон могла отнять у назначенных ими арбитров полномочия до того, как те вынесли свое решение. А оно, чтобы иметь силу закона, должно было утверждаться верховным судьей страны. Если этот судья, усматривал в третейском постановлении отклонение от фикха, он мог отменить подобное постановление .
Поныне, отмечает Абдул Хамид эль-Адаб, вице-президент Международного арбитражного совета при Франко-арабской торговой палате (Каир), концепция арбитража в исламе базируется на Коране, сунне и иджме. Но коранический подход к арбитражу, по мнению этого мусульманского правоведа, не является однолинейным. В рамках одного направления это скорее всего процедура дружеского соглашения, так что достигнутое обеими сторонами согласие не накладывает на них обязательств, которые подлежат немедленному и неукоснительному выполнению. К этому призывают, в частности, следующие строки Корана (сура 4, аят 35): «А если вы боитесь разрыва между обоими,
то пошлите судью из его семьи и судью из ее семьи; если они пожелают примирения, то Аллах поможет им. Поистине, Аллах – знающий, ведающий» . В рамках второго направления, подчеркивает Абдул Хамид эль-Ахдаб, итог арбитража видится в принятий решения, обязательного для сторон, которые обратились за помощью к судье-
арбитру. Ибо Коран возвещает (сура 4, аят 58): «Аллах, поистине, повелевает вам возвращать доверенное имущество владельцам его и, когда вы судите людей, то судите по справедливости. Ведь Аллах – как прекрасно то, о чем Он увещевает! – ведь Аллах – слышащий, видящий!»
Большинство современных мусульманских авторитетов в вопросах исламского арбитражного права настаивают, однако, на обязательном выполнении постановлений судьи-арбитра, приравнивая соглашение спорящих сторон о посредничестве такого судьи к заключению договора.
К участию в арбитражном процессе в настоящее время, как и в прошлом, допускаются не все лица. Делалось и делается исключение для умалишенных, несовершеннолетних, тяжело больных людей. Их интересы должны представлять опекуны. Это в первую очередь отцы и деды, во вторую очередь – братья и братья отца, в третью – дяди и дяди отца, в четвертую – матери и их родственники. Наконец, доверенными лицами умалишенных, несовершеннолетних и тяжелобольных могут быть сами судьи либо назначенные ими их представители.
Согласно традиции, поныне арбитры избираются из кандидатур, которые выдвинуты спорящими сторонами и приемлемы для них. Однако в число этих кандидатур не могут попадать немусульмане, рабы и несовершеннолетние, мусульманки и лица, запятнавшие себя коррупцией. Главным доводом для недопущения иноверца к выполнению арбитражных функций служит коранический текст (сура 5, аят 141): «…Аллах рассудит вас в день воскресения. И никогда Аллах не устроит неверным дороги против верующих» .
В настоящее время многие мусульманские законоведы склоняются к мнению о том, что, когда мусульмане находятся за пределами исламского мира, то посредничество немусульман в споре, возникшем в мусульманской среде, допустимо. Большинство этих юристов настаивают на недейственности шариатских установлений относительно арбитража в тех случаях, когда дело касается иностранцев-немусульман. Последние вправе заключать между собой такие контракты, которые не допустимы шариатом (например, о купле и продаже алкоголя), выполнение или же невыполнение которых способно дать повод для арбитражного судейства. Если же мусульманин вступит в сделку с немусульманином, считают многие современные мусульманские правоведы, то первый будет подвластен исламской юрисдикции и будет обязан особенно строго относиться к шариатским установлениям, способствующим поддержанию правопорядка в обществе. Некоторые богословы-законоведы тем временем упорствуют в мнении, что нормы шариата, включая установления относительно арбитража, должны распространяться на всех обитателей мира ислама независимо от их национальности и вероисповедания.
Мусульманские законоведы в настоящее время не придают особого значения вопросу о численности арбитров, а также проблеме их единодушия или же неединодушия при вынесении окончательного решения. Не исключается принятие вердикта большинством голосов в том случае, когда к рассмотрению дела привлечено несколько судей-посредников. Оптимальным вариантом все же считается принятие решения на основе общего согласия, тем более что в традиционном представлении арбитражный процесс Должен ориентироваться на компромисс и дружеское согласие.
Арбитрам надлежит внимательно заслушать спорящие стороны. И это должно быть отражено в арбитражном решении. Если в раннеисламские времена практиковались, как правило, устные показания, то ныне предпочтение отдается письменным свидетельствам. Решая вопросы, которые касаются предпринимательской деятельности, арбитр обязан руководствоваться интересами общественного порядка и этикой добропорядочного бизнеса. Эти этические принципы, отмечает Абдул Хамид эль-Ахдаб, близки к тем, что бытуют в мировой практике . Чтобы беспристрастность арбитражного судейства сочеталась со сбалансированным подходом к позициям спорящих сторон, арбитру надлежит принимать во внимание те перемены в экономической ситуации, в силу которых прежняя договоренность будет обрекать на непредвиденные затруднения, осложнения и обременительные тяготы. Подлинно благочестивым и истинно справедливым признается лишь решение, принятое с учетом общих интересов различных групп, втянутых в спор. Во внимание должно приниматься то, насколько тщательно и добросовестно отдельные стороны выполняли ранее заключенный договор по части взятых на себя обязательств. Наконец, надлежит не упускать из виду положение, в котором находится каждый из участников спора, необходимо принимать в расчет, какова была реальная позиция каждого из них на момент обращения к арбитражному суду.
Вердикт по предмету спора может выноситься в устной и письменной формах. Последняя обязательна, если дело не. завершилось арбитражем и передается в суд для дальнейшего рассмотрения.
Арбитры вправе толковать и разъяснять вынесенное ими постановление. В их власти настаивать, согласно этому постановлению, на возмещении материальных затрат и ресурсов, во всяком случае до того времени, пока одна из спорящих сторон или все они не сочтут необходимым обратиться в суд, пока это судебное решение или подтвердит, или отвергнет вердикт арбитров. Но судье традиционно предписывается не пересматривать весь процесс арбитража, не анализировать логику мышления и действий арбитра. Его должно интересовать, соблюдались ли отправные нормативы самого арбитража, не были ли допущены при том прямые ошибки, отдельные просчеты и недочеты. Обнаружив отклонения процессуально-формального свойства, судья может не допустить вступления в силу арбитражного решения. Он обязан поступить таким образом, если выявит ошибочность и «вопиющую несправедливость» решения, принятого арбитром или арбитрами. Особенно строгим должен быть судейский надзор в случае упущений, из-за которых может оказаться под угрозой общественный порядок. При этом судье надлежит руководствоваться не только Кораном и сунной, но и принципом: дозволено все, что, не запрещено, запрещено все, что не дозволено .
В современном мусульманском арбитражном праве не фиксируется тот временной промежуток, в течение которого должен осуществляться и завершаться арбитраж. Решение о том надлежит принимать самим спорящим сторонам. Большинство мусульманских правоведов наделяют эти стороны правом прекратить арбитражный процесс до того, пока арбитр принял и вынес свое решение. Некоторые исламские юристы оспаривают подобное право. Если арбитр приступил к делу, заявляют они, то должен довести его до конца.
В своей осовремененной форме мусульманское арбитражное право обнаруживает некоторые черты сходства с нормативами регулирования арбитража в индустриально развитых странах Запада, а также с некоторыми положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федераций. Имеются, однако, и существенные расхождения. Так, за пределами мусульманского права поныне остается вопрос о праве обращения в арбитражный суд юридических лиц. Современные исламские правоведы пытаются найти решение этого вопроса, но не достигают при том единой точки зрения. Одни предлагают рассматривать компании и корпорации как группу деловых партнеров. Другие – признать де-факто наличие юридических лиц и соответственно наделить их общепринятыми в современном мире, юридическими правами. В отличие от мусульманской западная судебно-арбитражная практика исключает устный вердикт арбитров, требуя его письменного оформления. А кроме того, исходит из обязательного выполнения решения, принятого в результате арбитража. Наконец, западные нормативы включают в себя положение о том, что арбитражные суды и судьи в своей деятельности подчиняются только закону и что разрешение споров осуществляется там на началах равенства сторон перед законом и судом независимо от места нахождения, подчиненности сторон, независимо от национальности, пола, языка, отношения к религии и т. п. Главное же – в арбитражных разделах современного законодательства Запада, преломляющего собой интеграционные процессы в мировой экономике, полнее и адекватнее, нежели в нынешнем мусульманском праве, отражены тенденции унификации правовых систем различных стран и регионов. Эти тенденции пробивают себе дорогу также и в законотворчестве восточных государств, они реализуются через признание этими странами ряда международных актов и нормативов. Подписи Джибути, Египта, Индонезии, Кувейта, Малайзии, Пакистана, Сирии, Туниса, например, стоят под принятым в 1958 г. документом ООН – Конвенцией о признании и обязательности иностранных судебных решений об арбитраже. Ширится практика вступления в силу в государствах с мусульманским населением законов об арбитражных судах, чьи отдельные положения заимствованы из соответствующих зарубежных юридических установлений и норм. Такая ситуация имеет место в Египте, Сирии, Кувейте, Бахрейне, Иордании.
С 1968 г. Гражданским и коммерческим процессуальным кодексом Египта определяется деятельность местных арбитражных судов. С 1953 г. в Сирии действуют положения об арбитраже, содержащиеся в Гражданском процессуальном кодексе этой страны. Арбитражные суды Бахрейна руководствуются местным Гражданским и коммерческим процессуальным актом 1971 г. В 1953 г. в Иордании вступил в силу Закон об арбитраже. Статьи об арбитражных судах имеются в Гражданском и коммерческом процессуальном кодексе Кувейта (1980).
В ряде государств мусульманского Востока на официальном уровне в вопросах арбитража поныне сохраняется правовой плюрализм. В Объединенных Арабских Эмиратах, например, спорящие стороны могут, предварительно достигнув между собой соответствующего согласия, поручить арбитрам руководствоваться или местным обычаем, или традиционной интерпретацией мусульманского права, или современной международной правовой практикой .
В Саудовской Аравии с 1983 г. действует королевский декрет (он был дополнен в 1985 г.) о том, что арбитражу могут подлежать лишь те дела, которые дозволяет вести шариат. Но шариатским судам предписано заниматься вопросами, касающимися семейных отношений, недвижимости и уголовных преступлений. Эти суды не вправе вторгаться в те сферы жизни, которые находятся в орбите рыночного хозяйствования и регулируются его законами. Тяжбы отдельных предпринимателей, например, подлежат рассмотрению и арбитражу в Комиссии по урегулированию коммерческих споров. С согласия сторон, апеллирующих к арбитражу, эта официальная инстанция может вести дело на основе норм арбитражного права, принятых в международной практике. Но при том условии, что принятое решение не окажется в противоречии с принципами шариата .
В заключение следует отметить, таким образом, наличие определенной дистанции между современной теорией и практикой исламского арбитражного права в странах с мусульманским населением. Налицо ширящееся проявление зависимости между тем, насколько зрелые формы приобретает рыночная экономика, и тем, в какой мере отступают на второй план, а то и существенно теряют былую значимость нормы этого права, уступая место действию гражданско-правовых норм. Но подобное положение дел далеко не равнѳзначно полной сдаче позиций шариатом в области арбитражного судейства. Его традиции живы в правосознании верующих масс. Современная ситуация на мусульманском Востоке дает немало примеров того, как получают порой второе дыхание традиционно-исламские представления и нормативы, как старая форма еще обнаруживает способность обволакивать и обновленное и новое содержание, взаимодействуя с ним и накладывая на него свой отпечаток.