Правовое наследие Кавказа (Архивы Кавказа)

НОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В РАЗВИТИИ МУСУЛЬМАНСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА НА ПРИМЕРЕ СЕМЕЙНОГО КОДЕКСА КОРОЛЕВСТВА МАРОККО 2004 г.
Борминская Д.С. Семейное и жилищное право, 2009.
Статья «Новые тенденции в развитии мусульманского семейного права на примере Семейного кодекса Королевства Марокко 2004 г.» посвящена правовым вопросам регулирования брачно-семейных отношений в Марокко. Автор подробно рассматривает такие вопросы, как: понятие и правовая природа брака, порядок его заключения, условия действительности брачного договора; права и обязанности супругов; происхождение детей и правовые последствия родства; порядок расторжения брака, круг оснований, дающих жене право требовать развода, и последствия расторжения. Рассматривая эти вопросы, Д.С. Борминская сопоставляет положения Кодекса 2004 г. с классической мусульманской доктриной и с положениями Кодекса Марокко 1957 г., приводя также примеры из семейного законодательства и судебной практики других стран.
В заключение автор, опираясь на доступные ей статистические данные, приходит к выводу о двойственной реакции марокканского общества на реформу брачно-семейных отношений. Ряд реформ оказался весьма успешным, в частности, касательно полигамного брака, развода по инициативе жены. В то же время по-прежнему высока доля браков несовершеннолетних; крайне невысок процент женщин, вступающих в брак самостоятельно, без опекуна; буквально единичны случаи заключения договоров, устанавливающих режим общности имущества супругов.
The article by D.S. Borminskaya (LL.M, BA) «New Trends in the Development of Muslim Family Law: a Telling Example of the Moroccan Personal Status Code 2004» is about changes in the legal regulation of family law issues in the Kingdom of Morocco, resulting from the adoption in 2004 of the new Personal Status Code.
The author provides a reader with a comprehensive account of such issues as: the notion and legal nature of marriage, the procedure of its conclusion, conditions of the validity of a marriage contract; rights and duties of spouses; parentage and its legal consequences; the procedure of the dissolution of marriage, the grounds given to a wife to demand divorce, and consequences of the dissolution of marriage. Evaluating these issues, D.S. Borminskaya resorts to the comparison of the provisions of the Moudawwana 2004 with the classical doctrine and with the provisions of the Moudawwana 1957, eventually referring to, where she considers it proper, to the legislation and case law of other countries.
By way of conclusion the author, being guided by statistical data within her reach, assumes that the Moroccan society has proved to be quite ambiguous in what concerns its willingness to accept the cultural ideas imbedded in the new Code. On the one hand, reforms concerning the polygamous marriages and dissolution of marriage through the initiative of a wife have turned out to be quite successful. On the other hand, a number of minor marriages is still rather high, and virtually only a handful of women is willing and able to break the link with deeply-rooted religio-cultural patterns to such an extent as to conclude their marriage contracts without wali or to establish the commonality of property .
Семейному праву в мусульманских странах присущи определенные характерные черты. Сам термин «семейное право» неизвестен, а вопросы брака, развода, опеки над несовершеннолетними и наследования регулируются так называемым правом личного статуса , которое наиболее тесно связано с религиозными и нравственными нормами и принципами ислама . Женщины, будучи хранительницами обычаев, традиций и культурных ценностей, символизируют культурно-религиозную идентичность нации, а значит, защищая женщин от воздействия западной культуры, нация, государство защищают себя .
Одним из немногих примеров, доказывающих возможность реформирования брачно-семейных отношений в рамках мусульманских традиций, является Семейный кодекс (мудавванат аль-усра) 2004 г. Королевства Марокко. Кодекс был принят в результате длительных ожесточенных споров между сторонниками традиционных воззрений на брак и семью, которые не видели необходимости в реформировании Семейного кодекса 1957 г., и сторонниками демократических преобразований в марокканском обществе, которые считали необходимым осуществить реформирование правового регулирования брачно-семейных отношений. На престол в 1999 г. вступил король Мухаммед VI , который одобрил идею реформирования брачно-семейных отношений. В 2001 г. он учредил Комитет, в состав которого входили три женщины (судья Высшего суда, социолог и доктор медицины) и 13 мужчин, преимущественно улемов разных толков, от либерального до консервативного, во главе с Председателем Верховного суда Дриссом Дахак, которого в 2003 г. сменил бывший Министр иностранных дел и генеральный секретарь партии «Истиклял» Мухаммед Бусетта. В марте 2003 г. последний выступил с заявлением, что требуется не внесение изменений, а принятие нового Кодекса. А 16 мая 2003 г. в Касабланке произошла серия терактов, организованных исламскими экстремистами, что привело к значительному падению популярности исламистских партий . В результате изменившейся политической обстановки в стране король в октябре этого же года выступил в Парламенте с изложением законопроекта нового современного Семейного кодекса, указав, в частности, что он «должен рассматриваться не как защищающий исключительно женщин, а как созданный в интересах всей семьи – отца, матери, детей, чья цель – избавить женщин от несправедливости, защитить права детей и сохранить достоинство мужчин» .
В январе 2004 г. Парламент одобрил принятие Семейного кодекса , который опирается на более либеральное толкование положений маликитской школы, а все вносимые изменения обосновываются ссылками на Коран и сунну.
Кодекс состоит из семи книг: «О браке» (ст. 4 – 69), «О расторжении брака и последствиях расторжения» (ст. 70 – 141), «О происхождении и правовых последствиях родства» (ст. 142 – 205), «О правоспособности и законном представительстве» (ст. 206 – 276), «О завещании» (ст. 277 – 320), «О наследовании» (ст. 321 – 395), «Переходные и заключительные положения» (ст. 396 – 400). Книги имеют деления на титулы и главы.

Сфера действия Кодекса ratione personae
В ст. 2 Кодекс определяет, что его положения применимы, если хотя бы одной стороной в правоотношении выступает марокканец, даже принявший другое гражданство, и исключает из сферы действия отношения между марокканцами иудейского вероисповедания, которые подчиняются своему праву личного статуса и подсудны раввинатским судам .
Брак (заваж, никах)
В мусульманской правовой традиции правовая природа брака однозначна – это синаллагматический договор. Как и любой другой договор, он влечет правовые последствия с момента одновременного изъявления двумя сторонами, их опекунами или представителями согласия в виде оферты (иджаб) и акцепта (кабул) в присутствии двух свидетелей .
Правообразующее значение имеет грамматическая конструкция изъявляемых оферты и акцепта. На протяжении веков мусульманские правоведы выработали определенные грамматические правила, а именно:
 и оферта, и акцепт должны быть в прошедшем времени, или
 оферта – в настояще-будущем времени, а акцепт – в прошедшем, или
 оферта – в виде просьбы, а акцепт – в прошедшем времени, или
 и оферта, и акцепт произносятся в виде именных предложений (я – твой муж, я – твоя жена), или оферта – именное предложение, а акцепт – в прошедшем времени.
Несоблюдение данных правил приводит к тому, что брачный договор не считается заключенным .
Соответственно Кодекс оставляет в силе все требования, предъявляемые к заключению брачного договора классическим мусульманским семейным правом (ст. 10). Форма выражения согласия сторон может быть устной, письменной или путем жестикуляции, воля сторон должна быть встречной и совпадающей, согласие должно быть окончательным и не должно быть связано с наступлением срока или другого условия (ст. 11).
Сама процедура вступления в брак состоит из двух этапов: заключения брачного договора (‘акд аз-заваж) и вступления в супружеские отношения (бина’). Эти два этапа могут быть отделены друг от друга длительным временным промежутком.
Кодекс 2004 г. предусматривает обязательную письменную форму брачного договора, который составляется двумя особыми нотариусами ‘адул , одновременно выступающими и свидетелями. При этом если одна из сторон не достигла совершеннолетия, страдает психическим заболеванием, является иностранцем или если речь идет о полигамном браке, то до заключения брачного договора необходимо получить разрешение судьи (ст. 65). Статья 67 перечисляет те пункты, которые должен содержать брачный договор. После того как суд зарегистрирует брачный договор в соответствующем реестре и поставит на него печать, оригинал брачного договора направляется жене.
Вместе с тем Кодекс предусматривает переходный период пять лет с момента вступления в силу, в течение которого суды принимают иски о подтверждении состояния в браке, если стороны в силу серьезных причин не смогли заключить брачный договор в письменном виде (ст. 16).
Что касается возможного содержания брачного договора, то в принципе мусульманская правовая традиция приветствует составление подробных брачных договоров. Ханафитская школа самая строгая в этом плане – в договор нельзя включить условие, направленное на создание особого преимущества для одной из сторон, не предусмотренное шариатом. Однако ханбалитская школа, напротив, придерживается противоположного принципа, а именно в брачный договор можно включить любое условие, если только оно не противоречит нормам шариата . Например, опекун женщины может включить условие о том, что она завершит образование, будет работать, сможет совершать поездки в другой город или за границу без сопровождения, какую сумму она получит в случае развода и даже условие о моногамности брака . Однако нельзя включить условие, смысл которого явно противоречит нормам шариата или цели брачного договора. Например, условие о том, что ребенок будет воспитываться в христианской вере или что жена отказывается иметь ребенка или от материального содержания. Кроме того, нельзя обойти запрет на наследование между лицами разного вероисповедани .
Маликитская школа весьма близка в данном вопросе ханбалитской школе. Так, согласно ст. 19 Закона о семье Алжира 2005 г. «стороны могут включить в брачный договор любое условие, которое они сочтут полезным, в частности, касательно полигамии и профессиональной занятости жены, если оно не противоречит положениям настоящего Кодекса». Согласно ст. 11 Семейного кодекса Туниса стороны могут предусмотреть «любое условие касательно лиц и имущества», и далее ст. 23 уточняет – «не противоречащее сущности брака». Статья 47 Кодекса Марокко 2004 г. закрепляет, что «все условия, включенные в брачный договор, являются обязательными, кроме тех, которые противоречат целям брака и императивным нормам права; они будут считаться недействительными, но сам брачный договор – действительным».
В ст. 4 Кодекса дается следующее определение брака: «Брак – это договор (мисак), основанный на взаимном согласии, заключаемый ради создания законного и длительного союза между мужчиной и женщиной. Целями данного союза являются соблюдение супругами супружеской верности, целомудрия и создание прочной семьи, находящейся под совместным руководством обоих супругов согласно положениям настоящего Кодекса».
Отметим, что данный союз законный (шар’и) в том смысле, что он отвечает нормам шариата. Из определения следует важнейшая новелла Кодекса, значение которой невозможно переоценить, а именно что муж уже более не является главой семьи, напротив, супруги совместно принимают решения, имеющие значение для семейной жизни.
До заключения брачного договора стороны заключают помолвку, под которой понимается взаимное обещание вступить в брак. При этом зачитывается сура «Фатиха», и стороны могут обменяться подарками, согласно принятой практике и обычаям. До заключения брака каждая сторона может разорвать помолвку. Расторжение помолвки не дает права требовать возмещения убытков. Но если одна из сторон совершила поступок, наносящий вред другой стороне, то последняя может потребовать возмещения вреда (ст. 5 – 7).

Условия действительности брачного договора
В числе условий действительности брачного договора Кодекс (ст. 13) перечисляет следующие условия:
1) дееспособность жениха и невесты. Брачный возраст установлен для мужчин и для женщин 18 лет (по старому Кодексу соответственно 18 лет и 15 лет) и совпадает с совершеннолетием. Однако судья может снизить этот возраст в случае наличия серьезных мотивов (ст. 20) . Уточним, что в подавляющем большинстве случаев в мусульманских странах брачный возраст для женщин ниже, чем у мужчин (Тунис – 20 и 17; Сирия, Иордания, Египет – 18 и 16), и может быть еще снижен с согласия судьи. В Алжире в результате реформы 2005 г. брачный возраст установлен 19 лет для обоих полов. В Ливии – 20 лет. В Йемене начиная с 1999 г. установлен не минимальный брачный возраст, а минимальный возраст начала супружеской жизни (15 лет) ;
2) согласие о брачном даре садак. Традиция обязательного вручения брачного дара невесте весьма своеобразна, остановимся на ней несколько подробнее.
Антропологи и этнографы различают три способа передачи материальных благ при заключении брака:
I) семьей жениха или самим женихом родителям невесты (выкуп, калым у тюркских народов, махр у арабов);
II) семьей жениха или самим женихом невесте (после помолвки) или мужем жене (после заключения брака);
III) невесте ее родителями (приданое) .
Первый способ, когда жених или его родственники выплачивали выкуп (махр) опекуну невесты, широко практиковался в доисламский период . Коран предусмотрел обязанность жениха вручить определенные материальные блага самой невесте. Этот дар получил название «садак». Этимологически слово «садак» образовано от корня садака, который означает «говорить правду», «быть правдивым, искренним». В данном контексте символизирует искренность намерения мужчины вступить в брак с данной женщиной . Размер брачного дара является признаком определенного социального статуса невесты, но при этом зависит и от материального положения семьи жениха. Брачный дар переходит в собственность жены и призван материально обеспечить ее на случай расторжения брака или вдовства. Обычно делится на две части, при этом при вступлении в брак жена, как правило, получает меньшую часть. В случае же расторжения брака муж должен передать оставшуюся часть брачного дара. В определенной степени необходимость передать жене весь садак при разводе влияет на решение мужа расторгнуть брак .
Кодекс 2004 г. определяет садак как «любое благо, которое муж передает жене, выражая тем самым свое твердое намерение создать семейный очаг. При этом важна его моральная и символическая значимость, а не материальная стоимость» (ст. 26). Более того, Кодекс рекомендует (ст. 28) умеренность в размере брачного дара. Все, что может служить объектом обязательства, может быть брачным даром . Его размер фиксируется в момент заключения брачного договора или определяется позже супругами. Если же супруги, начав вести совместную жизнь, не могут договориться о размере садак, то его размер определит суд, исходя из того, к какому социальному слою принадлежит каждый из супругов (ст. 27). Таким образом, стороны не могут отказаться от брачного дара, который выступает одним из существенных условий брачного договора (ст. 13).
Кодекс подчеркивает, что садак переходит в собственность жены (ст. 29), так же как и приданое (джи-хаз), которое жена получает от родителей (ст. 39);
3) присутствие опекуна, но только в случаях, указанных в настоящем Кодексе. Согласно нормам шариата женщина не может сама заключить брак, это должен делать ее опекун (вали), которым является ее отец или другой ближайший родственник по мужской линии. Кодекс 2004 г. отменяет обязательность брачной опеки над невестой, и в этом состоит одна из важнейших новелл Кодекса. Теперь совершеннолетняя женщина может сама заключить брак, а может уполномочить своего вали (ст. 25). Отмена обязательного получения согласия опекуна символизирует равенство супругов уже на стадии заключения брачного договора и выгодно отличает семейное право Марокко от законодательства других арабских стран .
Руководствуясь примером удачного реформирования брачно-семейных отношений в Марокко, Президент Алжира А. Бутефлика в феврале 2005 г. принял Указ о внесении изменений в Закон о семье 1984 г., однако не рискнул отказаться от обязательного получения согласия опекуна ;
4) присутствие двух нотариусов ‘адул при изъявлении согласия на вступление в брак;
5) отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака.
Как правило, стороны должны присутствовать при заключении брачного договора, однако Кодекс указывает случаи, когда с разрешения судьи возможно заключение брачного договора по доверенности (ст. 17).
Брачный договор, заключенный с соблюдением предъявляемых требований в установленной форме, является действительным и порождает правовые последствия между супругами, детьми и родственниками. Невыполнение требуемых условий влечет недействительность брачного договора. Однако, если стороны начали вести супружескую жизнь, жена имеет право на получение брачного дара и на нее налагается обязанность соблюдения периода ‘идда после признания брака недействительным. Если брак был заключен bona fidae, он влечет установление родства и препятствия к браку вследствие свойства (ст. 58).
Обстоятельства, препятствующие заключению брака
Шариат запрещает браки между лицами, состоящими в определенной степени родства или свойства. Обстоятельства, препятствующие заключению брака, делятся на абсолютные и временные. Кодекс воспроизводит перечень таких обстоятельств, предусмотренных нормами шариата и Кодексом 1957 г. К числу абсолютных препятствий относятся родство, свойство, а также так называемое молочное родство, возникающее между ребенком и кормилицей и ее мужем, а также между детьми, которых кормила одна кормилица. Этот запрет существовал еще в доисламской Аравии, где «арабы поставили женщину-кормилицу на степень матери, поэтому всегда питали к ней такое же уважение, как к последней. Поэтому Мухаммед оставил в силе запрет на брак между лицами в родстве по молочному кормлению» . При этом для того, чтобы рассматриваться как препятствие к браку, кормление ребенка грудным молоком должно иметь место не менее пяти раз на протяжении первых двух лет жизни ребенка .
К числу временных запретов относится вступление в брак:
1) с двумя сестрами или с племянницей и ее теткой по отцовской или материнской линии, независимо от того, являются ли они родными или молочными;
2) с пятой женой;
3) со своей прежней женой, получившей от данного мужчины троекратный развод;
4) с женщиной не мусульманкой, не христианкой и не иудейкой ;
5) с замужней женщиной или с женщиной в период ‘идда.
Кодекс перечисляет эти классические запреты (ст. 39), но в том, что касается заключения полигамного или, учитывая современные демографические и социально-экономические условия, точнее сказать, бигамного брака, содержит значительные новшества.
Из арабских стран только Семейный кодекс Туниса (ст. 18) запрещает полигамию. Этот запрет объяснялся и объясняется следующими причинами:
1) полигамия, как и рабство, неприемлема для большинства людей;
2) в Коране моногамный брак рассматривается как идеальный, а полигамный – только как допустимый; такое толкование опирается на выводы известного египетского реформатора Мухаммеда Абдуха (Muhammad Abduh) .
Кроме того, полигамия запрещена также в Турции (ст. 130 ГК 2001 г.) . Закон о семье НДРЙ 1974 г. также закреплял принцип моногамии , разрешая бигамию, только если медицинская комиссия подтвердит бесплодие жены или ее тяжелое заболевание, однако в результате объединения с Йеменской Арабской Республикой и образования единого государства в 1992 г. был принят Закон о личном статусе лиц, вновь разрешивший полигамию. Некоторые страны (Бангладеш, Пакистан, Индонезия, Сингапур, Сирия) пытаются ограничить полигамию, переведя ее под судебный контроль, а в ряде других стран (Сенегал, Филиппины, Индия) существует возможность выбора между религиозным и гражданским порядком заключения брака, в последнем случае полигамия невозможна .
Кодекс 2004 г. прямо не запрещает полигамию, поскольку, как объяснил король, он не вправе «ни разрешить то, что запретил Аллах, ни запретить то, что он разрешил» , однако закрепляет весьма жесткие требования. Прежде всего женщина (или ее опекун) может требовать, чтобы в брачном договоре было оговорено условие о моногамности брака. Если в брачном договоре нет такого условия, то при исключительных обстоятельствах возможна бигамия. При этом муж обращается в суд с просьбой разрешить ему вступить в такой брак. Суд должен убедиться, что объективные причины оправдывают такое намерение и что муж располагает достаточными ресурсами для того, чтобы в равной мере обеспечить все потребности двух семей (ст. 41). При этом за женой закреплено право требовать развода с выплатой всего причитающегося ей материального содержания.
В научной литературе отмечают, что благодаря этим положениям бигамия в Марокко если и не запрещена de jure, то практически сведена на нет de facto . Если в 1980 г. в Марокко около 3 % браков были бигамны , то, согласно статистике Министерства юстиции в 2007 г., бигамные браки составили 0,3 % от общего числа браков .

Права и обязанности супругов
Согласно шариату брак влечет четко установленные права и обязанности мужа и жены, выражаемые в терминах «тамкин» и «нафака», когда праву жены зеркально соответствует обязанность мужа и наоборот. Тамкин – это право мужа и обязанность жены, означает право мужа на супружеские отношения. В свою очередь, нафака, т.е. материальное содержание, – это право жены и обязанность мужа. Это право возникает у жены после начала супружеской жизни между супругами, и жена утрачивает это право, если находится в состоянии непослушания (нушуз) , например, если уходит из супружеского дома без законных на то причин или работает без разрешения мужа. Другими словами, традиционно нормы шариата закрепляют принцип «материальное содержание (со стороны мужа) в обмен на послушание (со стороны жены)» . Этому принципу следуют все арабские страны, кроме Туниса и Марокко.
Кодекс 2004 г., отказавшись от вменения жене обязанности послушания мужу и его родственникам, что следует уже из определения брака (ст. 4), дает более симметричную картину прав и обязанностей супругов. Так, хотя Кодекс четко определяет, что супруг обязан материально обеспечивать жену после начала супружеской жизни между ними (ст. 194), в то же время больше не вменяет жене в обязанность обязательное послушание мужу и его родственникам.
Уделяя большое внимание личным неимущественным отношениям, Кодекс предусматривает, что супруги:
 должны соблюдать взаимную верность, заботиться о чести семьи и потомках;
 сообща несут ответственность за благополучие семьи и за защиту детей, сообща принимают решения по всем вопросам, касающимся благополучия семьи и детей, планирования семьи;
 поддерживают доброжелательные отношения с родителями другого супруга и другими его родственниками, уважают их, регулярно наносят визиты и принимают у себя.
Что касается имущественных отношений, то Кодекс впервые предусматривает возможность заключения договора, устанавливающего режим ограниченной общности имущества супругов (ст. 49). Чтобы в полной мере оценить значимость данной нормы, представляется целесообразным напомнить, что традиционно мусульманское семейное право устанавливает строгий режим раздельности имущества супругов. Из арабских государств только в Тунисе с 1998 г. супруги могут предусмотреть режим общности имущества (ст. 11 Семейного кодекса). Кроме того, такая возможность предусмотрена также в Иране ; в Турции в результате реформы 2001 г. режим ограниченной общности является законным режимом имущества супругов (ст. 202 – 217 ГК).
Статья 49 предоставляет жене, во всяком случае de jure, возможность защитить свои имущественные права. Однако de factо вряд ли следует ожидать, что значительная часть населения будет сознательно пользоваться этой возможностью и отойдет от традиционного режима раздельности имущества супругов. Так, согласно официальной статистике, предоставленной Министерством юстиции, в 2005 г. всего 312 договоров устанавливали режим ограниченной общности имущества супругов, в то время как общее число браков составило за этот год 243 492 .
Расторжение брака.
Право на материальное содержание после расторжения брака
1. Расторжение брака.
Традиционно, нормы шариата признают за мужчиной исключительное право осуществлять в любое время без всяких объяснений односторонний развод путем троекратного произнесения формулы развода. При этом не требуется ни согласия жены, ни даже ее присутствия. Такой развод называется по-арабски «талак» . При произнесении формулы должны быть соблюдены следующие условия: муж должен быть дееспособен обращаться к жене во втором или в третьем лице, используя любые производные от корня талака, который означает «отпускать», «освобождать». Формула развода может быть абсолютной (мунжаз) (например, «Ты разведена»), а может быть условной (му’аллак) (например, «Я разведусь с тобой, если ты войдешь в этот дом») . Только после произнесения формулы развода в третий раз брак прекращается, после же произнесения формулы развода в первый и во второй раз расторжения брака не происходит, но жена должна в доме мужа или, если он разрешит, в доме своих родителей соблюдать период ‘идда (три месяца после первого произнесения формулы развода), во время которого муж может передумать и возобновить супружескую жизнь.
Прежде всего подверглась реформе процедура развода талак, а именно она теперь проходит под контролем судьи: муж обращается с заявлением в суд, чтобы последний разрешил нотариусам оформить акт об одностороннем разводе. Разводу обязательно предшествует попытка примирения, причем суд вправе принимать любые меры, которые сочтет нужными, в частности назначить двух арбитров, которые будут пытаться примирить супругов, а в случае наличия детей суд предпринимает две попытки (ст. 81, 82).
Суд не принимает заявление с просьбой разрешить односторонний развод, если супруг пьян, его к этому принудили или если он находится под влиянием такого гнева, что потерял над собой контроль. Формула развода не должны быть высказана в виде клятвы или под условием или связана с требованием выполнить какое-либо действие либо воздержаться от выполнения. Произнесение трех формул развода за один раз приравнивается к однократному произнесению (ст. 90 – 93).
В отличие от абсолютного права мужа на развод возможность жены потребовать развод ограничена.
Прежде всего сам муж может наделить жену правом на односторонний развод (тафвиз) либо назначить ее или третье лицо своим представителем (тавкил) с тем, чтобы последний осуществил развод от его имени. Подобное наделение правом на развод может быть зафиксировано как в брачном договоре, так и в отдельном соглашении, заверенном у нотариуса. Оно никак не ущемляет право самого мужа на развод, но значительно упрощает процедуру развода для жены, поскольку ей не требуется доказывать наступления основания, предусмотренного законом или шариатом .
В связи с этим подчеркиваем, что в случае заключения брака между россиянкой и подданным Марокко (или в целом другой мусульманской страны) в интересах жены оговорить в брачном договоре безоговорочное наделение ее правом на развод, с указанием денежной суммы, которую она должна при этом получить.
Затем супруги могут договориться о разводе по взаимному согласию. Статья 114 гласит, что «супруги могут договориться о прекращении супружеских отношений и о разводе, с условиями либо без условий, с той оговоркой, что выдвинутые условия не должны противоречить настоящему Кодексу и интересам детей». Всего одна статья Кодекса посвящена данному виду развода, однако разновидности развода по взаимному согласию, а именно разводу, при котором жена выплачивает мужу компенсацию (хал’), посвящены ст. 115 – 120. Однако такой развод весьма невыгоден для жены, так как она мало того что возвращает мужу полученный от него брачный дар, но и суд, принимая во внимание длительность брака, размер подарка, причины, побудившие жену к разводу, может решить, что она должна выплатить мужу дополнительную компенсацию, которой может служить любое имущество или обязательство.
В Египте в 2000 г. была проведена реформа Закона о личном статусе 1985 г., позволяющая жене получить развод хал’, при условии, что суд предпримет две попытки примирить супругов и она откажется от всех своих имущественных прав. При этом согласия мужа не требуется, и такое решение нельзя обжаловать. Реформа вызвала неоднозначную реакцию в египетском обществе, и почти сразу же возник судебный спор, который дошел до высшей судебной инстанции страны. Житель Александрии, чья жена получила развод хал’ против его воли, обжаловал решение суда ввиду того, что, во-первых, оно противоречит нормам шариата; во-вторых, его нельзя обжаловать. Конституционный суд Египта в 2002 г. признал, что развод хал’ является конструкцией именно мусульманского права и, таким образом, соответствует нормам шариата и что Конституция не предусматривает такого права, как возможность обжаловать каждое судебное решение, оставив этот вопрос на усмотрение законодателя .
Вернемся к Кодексу 2004 г. Если же муж не согласен на развод даже с получением компенсации, то у жены остается право требовать развод в суде (татлик). Кодекс выделяет в две отдельные главы разный круг оснований, дающий право требовать развод в суде.
Прежде всего Кодекс (ст. 98 – 113) оставил в силе, с некоторыми изменениями, круг оснований, дающий право жене требовать развод, предусмотренный Кодексом 1957 г. и следующий предписаниям маликитской школы: нехватка материального содержания; отсутствие мужа больше одного года или его осуждение на срок более трех лет; изъян (‘айб), под которым понимается:
а) неспособность к супружеским отношениям;
б) болезни, ставящие под угрозу жизнь жены, ее здоровье и излечение которых займет больше года; принесение мужем клятвы воздержания от супружеской жизни (ила’).
Новый Кодекс также включает такое основание для развода, как невыполнение условий брачного договора, в этом случае жена имеет право на возмещение понесенного ущерба.
Кроме того, Кодекс вводит такое основание, дающее жене право требовать татлик, как наличие глубоких противоречий (шикак) между супругами (ст. 94 – 97). При этом презюмируется, что сам факт подачи заявления о разводе означает, что совместная жизнь супругов переживает глубокий кризис, и не требуется ничего доказывать. Суд, в свою очередь, предпринимает меры, чтобы примирить супругов, если же примирение невозможно, об этом составляется акт и суд принимает решение о разводе (татлик).
Согласно статистическим данным, в 2006 – 2007 гг. общее количество разводов в Марокко возросло на 14 %, при этом львиная доля такого роста приходится именно на развод татлик, частота обращения к которому возросла за один год на 44 % .
Специфическая особенность мусульманского семейного права состоит еще и в том, что развод (талак, татлик и хал’) может быть отменяемым (раж’и) или окончательным (ба’ин). Развод татлик является окончательным, кроме развода на основании принесенной клятвы воздержания от супружеской жизни и на основании нехватки материального содержания (ст. 122). В свою очередь, развод талак отменяем, кроме развода после произнесения формулы развода в третий раз, развода до начала супружеской жизни и если муж наделил жену правом на развод, которым она воспользовалась. Развод хал’ окончателен.
Отменямость развода означает, что муж может возобновить супружескую жизнь со своей разведенной женой в период ‘идда. С этой целью муж может обратиться к нотариусам ‘адул с тем, чтобы они составили акт о возобновлении супружеской жизни. Нотариусы немедленно уведомляют суд, который, в свою очередь, вызывает в суд жену с тем, чтобы узнать ее мнение. Если жена отказывается возобновлять супружескую жизнь, она может прибегнуть к процедуре развода ввиду глубоких противоречий (шикак) (ст. 124), тогда как по Кодексу 1957 г. она не могла отказаться от возобновления супружеской жизни.
По завершении периода ‘идда женщина считается окончательно разведенной с мужем (ст. 125).
Окончательность развода означает немедленное прекращение брака. При этом, кроме случаев развода после третьего произнесения формулы развода, развод не препятствует заключению нового акта о браке между теми же лицами (ст. 126). В случае развода после третьего произнесения формулы развода мужчина может жениться на своей разведенной супруге, только если она выйдет замуж за другого мужчину, разведется с ним и соблюдет период ‘идда (ст. 127).
Судебное решение о разводе в суде, о разводе с выплатой компенсации и о признании брака недействительным нельзя обжаловать. Иностранные судебные решения о разводе или признании брака недействительным применимы, если вынесены компетентным судом и основаны на мотивах, не противоречащих настоящему Кодексу (ст. 128).
После развода женщина должна соблюдать период воздержания ‘идда, в течение которого она не может вновь выйти замуж. Цель этого требования – избежать возможной путаницы в вопросах отцовства (turbatio sanguinis). Длительность периода различается в зависимости от ряда обстоятельств и прежде всего от того, ожидает или нет женщина ребенка, является она разведенной или вдовой (ст. 129 – 137).
2. Право на материальное содержание после расторжения брака.
Что касается материальных прав разведенной жены, то их объем различен в зависимости от вида развода и от наличия или отсутствия детей. Так, в случае отсутствия детей жена имеет право на получение материального содержания в течение периода воздержания ‘идда. Отметим, что ряд авторов считают, что неправильно рассматривать материальное содержание, которое получает жена в период ‘идда, как материальное содержание, получаемое после расторжения брака, на самом деле развод еще не окончателен, и правильнее было бы рассматривать материальное содержание в данный период как материальное содержание в качестве жены .
В случае развода талак жена имеет право еще и на получение особого «утешительного» подарка (мут’а). Слово мут’а, в дословном переводе «удовольствие», встречается в двух совершенно разных правовых терминах мусульманского семейного права:
1) заваж аль-мутъа – временный брак, или, в дословном переводе, брак-удовольствие ;
2) мут’а ат-талак или нафака аль-мут’а – особый подарок, или компенсация, получаемая женой при разводе талак.
Вопрос о том, является ли мут’а подарком или компенсацией, т.е. обязанность ли это мужа или нет, по-прежнему является предметом спора между мусульманскими правоведами .
Кодекс 2004 г. отвечает на этот вопрос, устанавливая обязательность выплаты мут’а. Размер компенсации определяется судом, исходя из таких факторов, как длительность брака, материальное положение мужа и степень злоупотребления им своего права на развод (ст. 84).
В связи с этим представляется обоснованным обратиться к французской судебной практике. Французские суды весьма живо отреагировали на обязательность выплаты мут’а. До вступления в силу Кодекса 2004 г. позицию французских судов можно проиллюстрировать на решении суда г. Дуэ от 18 сентября 2003 г. Данный суд, рассматривая дело о разводе марокканской супружеской пары, постоянно проживающей во Франции, определил в качестве применимого права право Марокко (а именно ст. 56-1 Кодекса 1957 г.), однако в том, что касалось обязанности мужа материально обеспечивать жену после развода, суд применил французское право на том основании, что марокканское право противоречит французскому публичному порядку, потому что не предусматривает обязанности выплатить достаточную компенсацию жене при разводе. Однако 19 мая 2005 г. Апелляционный суд Парижа пришел к выводу, что Кодекс 2004 г., который оставляет на усмотрение судьи определение размера компенсации, не противоречит больше французскому публичному порядку .
В случае наличия ребенка, кроме выплаты материального содержания на ребенка и оплаты достойного жилья для него, муж должен еще выплачивать:
1) если ребенку нет еще двух лет – вознаграждение бывшей жене или кормилице за кормление ребенка;
2) вознаграждение бывшей жене за осуществление надзора за ребенком.
Что касается материального содержания детей, то отец должен материально обеспечивать своих детей до достижения ими совершеннолетия или до 25 лет, если они учатся. Но в любом случае отец должен материально обеспечивать дочь, пока обязанность материального обеспечения не перейдет к ее мужу.
Отметим в связи с этим, что в Египте в 2004 г. был принят Закон о создании особого фонда для выплаты материального содержания на детей в случае уклонения мужа от уплаты алиментов (деньги взыскиваются потом с самого лица) .
В случае брака с иностранным гражданином следует иметь в виду, что Марокко участвует в Конвенции о взыскании алиментов за границей 1956 г. и такого рода заявления должны направляться в Министерство юстиции Марокко .
Происхождение детей и правовые последствия родства
Поскольку семья в марокканском обществе по-прежнему сохраняет патрилинейную структуру, т.е. основанную на родстве по мужской линии, Кодекс 2004 г., как и Кодекс 1957 г., различает два вида родства: родство бунувва, которое основывается на происхождении ребенка от его родителей и может быть законным или незаконным (ст. 142), и родство по мужской линии насаб, под которым понимается законное происхождение сына от отца (ст. 150) .
Как отмечает французский исследователь Морис Борман, «невозможно отразить в другом языке все богатство термина насаб, подразумевающего всех предков данного лица по мужской линии, и который столько веков выполняет функции фамилии [и отчества] в арабском обществе» .
Кодекс устанавливает презумпцию законности родства бунувва по отношению к отцу и к матери, пока не будет доказано обратное (ст. 143). Родство насаб презюмируется в случае рождения ребенка в браке, добровольного признания отцовства, вступления в супружеские отношения по ошибке. При этом Кодекс 2004 г., в отличие от Кодекса 1957 г., расширительно толкует понятие вступления в супружеские отношения по ошибке (шубха) и рассматривает в качестве таких отношений, при соблюдении ряда условий, супружеские отношения после обручения. Такой подход позволяет признавать ребенка, рожденного в результате таких отношений, когда какие-то серьезные обстоятельства не позволили обрученным заключить брачный договор, как рожденного в браке (ст. 156).
Кодекс 1957 г. определил, а Кодекс 2004 г. оставил в силе, что ребенок считается рожденным в браке, если он родился минимум через шесть месяцев после заключения брака или в течение года после расторжения брака. Такой срок устанавливают и другие арабские государства, за исключением Алжира, где максимальный срок, позволяющий считать ребенка рожденным в браке, составляет 10 месяцев после расторжения брака (ст. 43 Закона о семье 1984 г.).
Представляется, что презумпция отцовства мужа матери ребенка в случае рождения ребенка в течение года после расторжения брака в определенной мере отражает концепцию «спящего ребенка». Согласно данной концепции, которую признавали все школы права, женщина может вынашивать ребенка несколько лет, в маликитской школе максимум – пять лет. Концепция «спящего ребенка» и вытекающая из нее презумпция отцовства позволяли устанавливать отцовство при рождении ребенка у разведенной или овдовевшей женщины, защищая женщину от весьма сурового наказания, а ребенка от пожизненного статуса внебрачного . Среди населения Марокко до сих пор живучи представления о «спящем ребенке», что объясняется социальными факторами .
Мужчина, состоящий в браке с матерью ребенка, вправе оспорить свое отцовство:
1) на основании принесенной им клятвы, что он не является отцом ребенка, т.е. прибегнув к предусмотренной нормами шариата особой процедуре (ли’ан);
2) если официальная экспертиза, проведенная по предписанию суда, докажет, что муж не является отцом ребенка (ст. 153).
В свою очередь, если ребенок рожден не в браке, мужчина может добровольно признать отцовство (икрар) при выполнении следующих условий:
 он отдает себе отчет в своих действиях;
 у ребенка нет установленного родства по мужской линии;
 признание не должно быть явно нелогичным или неправдоподобным;
 если ребенок достиг совершеннолетия, он должен дать свое согласие (ст. 160).
Как только родство ребенка установлено, он начинает относиться к линии родства своего отца, следует его религии и наследует после него. Таким образом, если в результате смешанного брака между марокканцем (или любым другим мусульманином) и не мусульманкой рождается ребенок, он ipso facto становится мусульманином и не имеет права перейти в другую веру или стать атеистом. В противном случае он будет считаться отступником со всеми вытекающими последствиями (в ряде стран – гражданская смерть) .
Кодекс по-прежнему следует нормам шариата как в том, что между ребенком, рожденным вне брака, и его отцом не возникает никаких правоотношений (ст. 148), так и в том, что усыновление (аттабани) юридически ничтожно (ст. 149.1).
Запрет усыновления характерен для всех мусульманских стран и, как отмечают ряд ученых, напрямую связан с возможностью заключить полигамный брак. Последний в большинстве случаев позволял обеспечить появление кровных наследников, в результате чего не было социально обусловленной необходимости в институте усыновления . Только Тунис в результате принятия Закона об усыновлении N 58-27 от 4 марта 1958 г. и Турция (ст. 305 – 320 ГК) допускают усыновление.
Специфическим институтом маликитской школы права, которого нет в остальных школах, является институт усыновления с целью благодарности джаза’ или с целью наследования танзил, в результате которого лицо становится наследником без возникновения отношений родства. Данный вид усыновления характерен для Северной Африки в силу признаваемых обычным правом следующих практик:
 племена, связанные дружескими отношениями, регулярно обмениваются детьми с тем, чтобы в другом племени их усыновили усыновлением танзил;
 мужчина вступает в брак с вдовой брата и усыновляет племянников усыновлением танзил .
Усыновление танзил позволяет обойти ограничение, предусмотренное нормами шариата и состоящее в том, что лицо не может завещать более 1/3 своего имущества постороннему лицу. Кодекс, оставляя в силе соответствующие положения Кодекса 1957 г., также разрешает усыновление танзил (ст. 149.2), которое регулируется более подробно положениями Титула II Книги 5 «О завещании» (ст. 315 – 320).
Целесообразно отметить, что в мусульманских странах функции института усыновления как способа защиты детей, оставшихся без попечения родителей, выполняет особый институт принятия на воспитания (кафала). Суть его состоит в том, что супружеская пара берет на воспитание ребенка и обязуется воспитать его, как своего, но ребенок не может принять их фамилию и наследовать после них по закону (по завещанию может), кроме того, факт принятия на воспитание не является препятствием к браку . Например, Закон о семье Алжира (ст. 116) определяет кафалу как «принятие ребенка на воспитание, при котором лицо обязуется обеспечить воспитание, обучение, защиту ребенка на тех же условиях, как это сделал бы отец для сына».
Институт кафалы признан международным правом, в частности, в ст. 20 Конвенции о правах ребенка 1989 г. о нем упоминается: «…такой уход может включать, в частности, передачу на воспитание кафала по мусульманскому праву».
Еще одна специфическая особенность мусульманского семейного права состоит в том, что воспитание детей рассматривается как состоящее из двух составных частей:
1) надзора за физическим и эмоциональным благополучием ребенка, за его воспитанием – хидана;
2) опеки, т.е. права принимать решения за ребенка вилайя.
Термин хидана образован от глагола хадана, который имеет два значения:
I) «прижимать к груди», «обнимать»;
II) «высиживать птенцов».
Традиционно хидана является одновременно правом и обязанностью матери, а вилайя соответственно правом и обязанностью отца или в его отсутствие ближайшего родственника по мужской линии. Однако в Марокко, как и в Тунисе, Кодекс несколько отходит от традиционного распределения обязанностей. Прежде всего надзор за ребенком, включающий его защиту от всего, что может нанести ему вред, а также его обучение и охрану его интересов, возлагается совместно на отца и мать, пока они состоят в браке (ст. 163, 164), и продолжается до совершеннолетия ребенка. В случае расторжения брака ребенок, которому исполнилось 15 лет, может сам выбрать, кто будет осуществлять за ним надзор. Кодекс также устанавливает приоритетный порядок лиц, которые могут требовать права надзора в случае развода родителей: мать, отец, бабушка ребенка по материнской линии. В отсутствие этих лиц суд в интересах ребенка принимает решение поручить надзор за ребенком другому лицу из числа родственников (ст. 171).
У мужа есть право воспрепятствовать бывшей жене в осуществлении надзора за ребенком после развода в следующих случаях:
1) ее повторного вступления в брак;
2) если она собирается уехать с ребенком на какое-то время из Марокко;
3) если она не мусульманка.
Вступление матери ребенка в повторный брак рассматривается нормами шариата как несовместимое с обязанностями осуществления должного надзора за ним, кроме случаев вступления в брак с близким родственником отца ребенка, своего рода левират. Однако Кодекс несколько смягчает такой строгий запрет и разрешает матери, вступившей в повторный брак, осуществлять надзор за ребенком в следующих случаях:
 если ребенку меньше семи лет или разлука с матерью причинит ему вред;
 если ребенок болен такой болезнью, что любому другому лицу, кроме матери, было бы весьма затруднительно заботиться о нем;
 если она сама является законным представителем ребенка.
В любом случае вступление в брак матери ребенка освобождает отца от обязанности платить за жилье и от выплаты вознаграждения за осуществление надзора за ребенком, но не от уплаты алиментов (ст. 175).
Тот родитель, который не осуществляет надзор за ребенком, имеет право посещать ребенка и принимать его у себя (ст. 180).
Право мужа воспрепятствовать бывшей жене в осуществлении надзора за ребенком ввиду разницы в вероисповедании и ее намерения даже временно покинуть страну с ребенком может повлечь весьма серьезные последствия в случае смешанных браков. Число таких браков неуклонно возрастает, соответственно возрастает и число разводов. В то время как расторжение брака в случае наличия детей нередко вызывает сложности на уровне организации отношений «ребенок – разведенный родитель», расторжение смешанного брака делает такую задачу еще более сложной. В связи с этим отметим, что ни одна арабская страна не участвует в Гаагской конвенции 1980 г. о гражданских аспектах похищения детей в другие страны (как, впрочем, и Россия). Поэтому нам кажется оправданным попытаться привлечь внимание законодателя к необходимости подписания Россией и Марокко, другими арабскими странами соглашения о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которое содержало бы коллизионно-правовые нормы в области брачно-семейных отношений и тем самым способствовало бы охране прав и законных интересов российских граждан.
Заключение
Кодекс 2004 г., несомненно, является крупным политическим успехом короля Мухаммеда VI, цель которого при проведении реформы состояла в модернизации марокканского общества. При этом эмансипация женщин рассматривалась как процесс, необходимый для формирования успешной оппозиции исламскому фундаментализму, как это произошло в Тунисе в результате реформ Президента Бургибы в 1957 г.
Реформа была проведена целиком в рамках исламской системы ценностей, и значимость и необходимость всех вносимых изменений подкреплена ссылками на Коран и сунну, благодаря чему она вызвала одобрительный отклик в мусульманских странах. В свою очередь, благодаря новаторским положениям Кодекса, реформа получила положительную оценку в Европе. Отдельные наблюдатели расценивают Кодекс даже как «бархатную революцию марокканских женщин» .
Действительно, содержание Кодекса отражает попытку найти компромисс между традициями и современностью. Так, с одной стороны, он содержит правовые конструкции, основанные на нормах шариата, хотя и подвергшиеся реформе, такие, как возможность при выполнении определенных условий вступления в полигамный брак; односторонний развод, хотя и через суд, для мужчин и др. Кроме того, в заключительной статье Кодекса говорится, что все вопросы, не охваченные Кодексом, решаются на основании положений маликитской школы и методом иджтихада.
С другой стороны, Кодекс, несомненно, является значительным шагом вперед в том, что касается демократизации и модернизации марокканского общества. Принцип равноправия мужа и жены наполняет новым содержанием семейные отношения и проходит красной нитью через многие положения Кодекса. Прежде всего установлен равный брачный возраст для мужчин и для женщин. Отмена обязательности согласия вали означает, что по достижении возраста 18 лет девушка вправе вступить в брак по своему выбору. Предусмотрена возможность установления режима общности имущества супругов, что позволит женщинам, не имеющим самостоятельного источника доходов и занятым ведением домашнего хозяйства, приобрести право на имущество семьи. Принцип равноправия устанавливает равенство супругов и в решении вопросов семейной жизни. Муж уже более не является главой семьи, напротив, супруги совместно принимают решения, имеющие значение для семейной жизни. Расширен круг оснований, дающих женщине право требовать развода. В случае развода за женщиной сохраняется право на надзор за ребенком; при определенных обстоятельствах даже в случае ее вступления в повторный брак.

Страницы: 1 2