Бернард Дж. Вайсс
ДУХ
МУСУЛЬМАНСКОГО
ПРАВА
Усул ал-фикх
Москва – Санкт-Петербург «ДИЛЯ» 2008
ПРЕДИСЛОВИЕ
Как известно, классическое мусульманское правоведение включает в себя две различные дисциплины, называемые в арабском языке фикх и усул ал-фикх. Фикх занимается формулировкой конкретных правовых норм. Иначе это можно назвать «практическим правоведением». К литературе по этой дисциплине средневековые мусульманские правоведы обращались в поиске необходимой правовой информации, относящейся к какому-либо конкретному делу или проблеме. Усул ал-фикх с другой стороны, занимается вопросами, связанными с теорией права и методологическими принципами, которыми следует руководствоваться при формулировке правовых норм. Эту дисциплину можно было бы назвать «теоретическим правоведением».
Все мусульманские правовые школы (ед. ч. мазхаб) уделяли одинаково пристальное внимание обеим дисциплинам и чрезвычайно щепетильно относились к их четкому разграничению. Таким образом, для всех ученых мужей правоведение представляло собой диаду, в которую входили взаимосвязанные, но, тем не менее, принципиально отличные друг от друга дисциплины. Как и следовало ожидать, все они уделяли много времени изучению принципов и правил этих дисциплин. А без правил нет и закона. Следует отметить, что они, по крайней мере, посвящали столько же времени вопросам, связанным с обоснованием основной массы правил, которые они так тщательно вырабатывали. Общее число работ мусульманских авторов, посвященных правовым нормам: трактатов, руководств, комментариев, глосс к комментариям, суперглосс к глоссам – ничуть не меньше количества работ, посвященных их теоретическому и методологическому обоснованию.
В западной науке распространено мнение, что дисциплина усул ал-фикх имеет своей целью ретроспективное обоснование правовых норм; говоря другими словами, по мнению западных ученых, данная дисциплина пыталась изучить и изложить в систематизированном виде методологический процесс, положивший начало уже существующему корпусу правовых норм. Можно с уверенностью сказать, что во время создания величайших классических трудов по этой дисциплине действительно преобладала ретроспективная точка зрения. Тем не менее, не следует считать, что мусульманские правоведы поставили перед собой задачу обоснования правовых норм уже после создания последних. Напротив, с самого начала процесс формулирования правил шел в контексте обсуждения методологических и теоретических вопросов. Несомненно, за время своего существования усул ал-фикх прошел серьезный путь развития. Но корни этой дисциплины не менее древни, чем корни фикха – практического правоведения. Более того, даже после того как эта дисциплина полностью сформировалась и получила свое оформление в классических текстах, мусульманские правоведы никогда не переставали упускать из виду ее практическую значимость. Как мы увидим далее, процесс развития фикха никогда не был полностью завершенным.
Данная книга основывается главным образом на сочинениях по усул ал-фикху, поскольку именно в нем мусульманские правоведы наиболее активно и систематично разбирали вопросы, касающиеся природы права и его значения, источников права, ценностей, защищаемых законом, и религиозного обоснования права. Цель серии, в которую входит эта книга, – исследование существующего в различных законодательных традициях отношения к данным вопросам. Таким образом, учитывая общую направленность серии, исследование конкретных правовых норм не является первостепенной задачей этой книги. Правовые нормы обсуждаются на страницах этой книги (в особенности, в главе VII и VIII) лишь постольку, поскольку требуется проиллюстрировать определенные положения, необходимые для понимания широкого спектра взглядов мусульманских правоведов.
Читателям, знакомым с другими моими публикациями, должно быть понятно, что пристальное внимание, уделяемое в данной работе всему, что связано с усул ал-фикхом, отражает основное направление исследований, предпринятых мною за свою исследовательскую карьеру. В особенности оно отражает то направление моих исследований, результатом которых стала моя книга «Поиск Божьего закона: мусульманское правоведение в работах Сайф ад-Дина ал-Амиди»[1]. Полагаю, что нет нужды особо оправдываться за это. Я уверен, что человек, знакомый с сочинениями по усул ал-фикху, должен согласиться с моим мнением, так как именно в них – в гораздо большей степени, чем в сочинениях по фикху – мы можем отыскать и почувствовать то, что принято называть духом мусульманского права. На страницах этой книги речь пойдет о том, что этим духом пронизаны многие характерные черты мусульманской правовой мысли: участие Божественной власти (это положение является основой всего остального); ориентированность на Божественные тексты, содержащие Божественные откровения; бескомпромиссный интенционалистский подход к толкованию этих текстов; открытое признание того факта, что люди могут неточно или ошибочно истолковывать Божественные намерения, и, как следствие, принятие пробабилизма в качестве основы для правильного толкования; терпимое отношение к разнообразию правовых норм и готовность признать авторитет других правовых школ; морализаторский уклон, основанный на особой социальной позиции; и, наконец, ориентированность на дела частных лиц – главным образом на семейные отношения и контракты – в сочетании со стремлением определить границы полномочий правящих верхов.
Я хотел бы поблагодарить тех, кто великодушно оказал мне помощь в подготовке этой книги к публикации. Особой благодарности заслуживает Дженет Уэйкин из Университета Колумбии, которая внимательно просмотрела всю рукопись, дала множество ценных советов по поводу улучшения текста, указала мне на ряд фактических ошибок и недостаточно веских суждений, а также помогла мне переписать некоторые фрагменты книги. Если в тексте остались какие-либо неточности, они полностью лежат на моей совести. Я благодарен также Майклу Мак-Омберу, который разработал шрифт с диакритическими знаками, необходимыми для транслитерации арабских терминов, и Элейн Кларк, научившей меня приемам работы на компьютере, необходимым для придания рукописи окончательной формы. И в заключение я хотел бы выразить свою признательность Национальному фонду поддержки гуманитарных наук[2], выделившему мне грант для работы над рукописью книги летом 1995 года.
Система транслитерации, используемая в книге, в целом совпадает с принятой в International Journal of Middle Eastern Studies. Я нигде не давал полной транслитерации арабских имен собственных (за исключением библиографии и сносок, содержащих библиографические данные) и арабских слов, вошедших в английский язык и зафиксированных в полном третьем издании Websters Third New International Dictionary[3].
В этой книге я не пытался избегать использования местоимения третьего лица мужского рода по отношению к Богу, не использовал и инклюзивной конструкции «он» или «она», говоря о неком абстрактном мусульманском правоведе. Подобные вещи, бесспорно, являющиеся желательными в современных текстах, по моему мнению, покажутся анахронизмами в книге, посвященной достаточно древним источникам. Не думаю, что я вправе поправлять великих классиков мусульманской правовой мысли. Пусть проблемами политкорректности языка занимаются современные мусульманские (и не только мусульманские) авторы. Для классиков мусульманского правоведения, наиболее прославленные из которых были мужчинами, подобных проблем просто не существовало.
ГЛАВА I
СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Судя по всему, закон является одной из наиболее важных составляющих монотеистической религии. Единый Создатель мира всегда по праву является также его верховным правителем, законодателем и судьей. Следовательно, любой мало-мальски достойный упоминания закон должен исходить от Него. Законодатель-человек, несмотря на свое высокое положение в монотеистической картине мира, не более чем посредник между Божественным законом и человечеством. Слова, услышанные из Его уст, фиксируются в священных текстах и бережно передаются из поколения в поколение. Благочестивые мудрецы возлагают на себя задачу толкования этих текстов. Благодаря их трудам закон приобретает более отчетливую форму, а его отношение к повседневной жизни становится более понятным. Государственное правление также становится частью идеального монотеистического порядка, поскольку закон считается воплощением общественной идеи, которая может быть реализована только в том случае, если власть, являющаяся необходимым компонентом общественной жизни, будет поставлена на службу закону. Следовательно, все монотеистические общества неизбежно приобретают характер монотеистических государств или, по крайней мере, стремятся к этому. В те времена, когда Божественный закон начинают игнорировать или же просто забывают, монотеистическое мировоззрение находит свое выражение в движениях социального протеста, программах обновления или же в представлениях о приближении конца света[4].
Классическое представление общей схемы, несомненно, можно найти в традициях и верованиях иудаизма, старейшей из трех основных монотеистических религий мира. Наиболее новое ее воплощение – в исламе. Ислам во многих отношениях – гораздо более автономное и полное воплощение классической схемы, нежели христианство – монотеистическая религия, хронологически занимающая промежуточное положение между иудаизмом и исламом. Собственная историческая традиция ислама свидетельствует о том, что он повторял процесс формирования монотеистической религии с самого начала. В частности, ислам являет себя миру как обладатель закона, уникального в своем роде и отличного от закона израильтян.
Этим ислам отличается от христианства, созданного иудеями, которые продолжали воспринимать себя как иудеев, несмотря на свою готовность разделять эсхатологические представления с неиудеями. Во всяком случае, говоря словами апостола Павла, неиудеи воспринимались ветвями, привитыми на древо Израилево (Рим. 11:16-24). Кроме того, первые христиане считали себя вестниками исполнения эсхатологических надежд израильтян и потому не могли рассматривать Божественный закон как нечто отличное от законов Моисея. «Новые заповеди», или «новый завет», упоминаемые на страницах Евангелия, представляют собой результат обновления традиций самого иудаизма, восходящих к библейским временам. Никогда и не предполагалось, что они заменят прежние законы. В конце концов, в Новом Завете Иисус предстает человеком, исполняющим закон Моисея, а не отвергающим его. В сущности, в его случае исполнение закона Моисея подразумевает не полную его реконструкцию, а пересмотр. В Евангелии от Матфея, например, Иисус выдвигает более строгие требования по отношению к истинной праведности, запрещая те вещи, которые были разрешены законами Моисея, но при этом он не высказывает ничего, прямо противоречащего запретам или указаниям Моисея. То, что Павел называет Христа «высшим законом», следует понимать в контексте всей сложности его размышлений о законах в контексте эсхатологического спасения. Во всех посланиях апостола Павла закон Моисея остается мерилом, с которым соотносятся все деяния[5]. Павлу было достаточно трудно осознать, что у неиудеев есть свой собственный закон; он пытался наделить его истинностью, однако он мог рассматривать его только как существующий параллельно с истинным законом, как менее четко сформулированный его вариант, «записанный в их сердцах»
(Рим. 2:15). Благодаря своей совести неиудеи могут постичь, насколько справедливы законы Моисея; они, «у которых нет закона, по своей природе поступают так, как этого требует закон» (Рим. 2:14).
Ислам же не был основан ни иудеями, ни представителями какой-либо древней монотеистической общины. В отличие от христиан, мусульманам было чуждо осознание возникновения своей религии в лоне некой более древней монотеистической традиции. В мусульманском Предании первые мусульмане представлены людьми, сознательно противопоставляющими себя иудеям и христианам, а окружение, в котором возник ислам, изображается сходным с тем, в котором появилась монотеистическая религия израильтян, то есть сугубо языческим. Конечно же, мир, в котором появился ислам, вовсе не был лишен монотеистических представлений: по сути, он был бескрайним морем различных форм монотеизма. Однако, согласно мусульманской священной истории, этот мир не стал оригинальной и решающей основой ислама; скорее, этой основой послужило арабское язычество – джахилиййа. Львиная доля первых мусульман состояла из обращенных язычников. Кульминацией триумфа ислама во времена Пророка Мухаммада стало разрушение идолов ал-Ка’бы в Мекке – событие, которое можно рассматривать как повторение столкновения Бога израильтян с ханаанскими божествами.
Причина, по которой ислам дал жизнь новому, автономному корпусу священных законов, связана с тем обстоятельством, что он развивался вместе с формированием им же созданного государства. Монотеистический закон и монотеистическое государство шли рука об руку. И снова здесь можно усмотреть сходство с ситуацией в Древнем Израиле. История Израиля помещает дарование закона еврейскому народу в контекст кочующего по пустыне общества, состоящего из отдельных племен, впоследствии установившего свою гегемонию в стране, обещанной его патриархам. Эта история, равно как и сам закон, несомненно, была сформирована в контексте суверенного царства, построенного на земле Израиля. Несмотря на появление после смерти Соломона северного и южного центров политической власти, оно по-прежнему воспринималось пророками/идеалистами как единое царство Давидово, и поэтому вплоть до периода изгнания было способно обеспечивать политическую общность, в рамках которой законы продолжали совершенствоваться и иногда пересматриваться. В период восстановления израильского государства, последовавший за изгнанием, в стране снова возникла почва для политической общности, на этот раз с новым видом власти священнослужителей, пусть даже и под пристальным вниманием персидских властителей.
Аналогичным образом мусульманская история помещает возникновение мусульманского права в контекст государства, основанного в Медине, и изображает Мухаммада, подобно Моисею, одновременно и пророком, и законодателем. (Обычно считается, что в откровениях, пришедших к Мухаммаду до переселения мусульман из Мекки в Медину, содержится меньше правовых установлений). Несмотря на то что некоторые современные мусульманские ревизионисты утверждают, будто создание государства не входило в миссию Мухаммада, мусульмане на протяжении многих веков придерживались противоположной точки зрения. Согласно принятой хронологии жизни Мухаммада, вскоре после прибытия в Медину в 622 г. н. э. (в 1 -м году по мусульманскому летосчислению) он письменно изложил основные положения, касающиеся внутренних дел общины, а также ее защиты от нападений извне. Принято считать, что это событие положило начало мусульманскому государству. Очевидно, Мухаммад держал бразды правления в своих руках; он был законодателем – глашатаем Божественного закона, судьей, государственным деятелем и предводителем войска.
Не отрицая того, что корни мусульманского государственного устройства уходят во времена Пророка, более значимым для формирования мусульманского государства, а вместе с ним и права современные западные исследователи считают период, последовавший после кончины Пророка и отмеченный первыми завоеваниями. Хотя государство, созданное под руководством Мухаммада, не было пустынным государством в полном смысле этого слова, подобно государству Моисея, оно стало предвестником великих свершений; оно также имело племенную структуру и, и не будучи кочевым, располагалось на территории оазиса, окруженного кочевыми народами пустыни. Под великими свершениями подразумеваются завоевания, в результате которых возник Умаййадский халифат со столицей в Дамаске (более поздние мусульманские историки называли его королевством). Умаййадский халифат (661-750 гг. н. э.) и наследовавший ему ‘Аббасидский халифат за некоторый период времени (с 750 примерно до 950 г. н. э.) сделали для ислама то же, что царство Давидово сделало для религии израильтян: обеспечили политическую почву, необходимую для развития подлинного права.
В деталях процессы развития израильского и мусульманского государств существенно отличаются, однако в общей канве развития можно выделить и сходства. Подобно тому, как израильский закон считался совершенно отличным от любого другого закона (неважно, черты каких правовых традиций сможет обнаружить современный исследователь), мусульманский закон считался отличным от других независимо от наличия каких-либо заимствований. В обоих случаях закон, дарованный свыше, применялся в сердце развивающейся политической общности, для удовлетворения нужд которой он был предназначен.
Развитие государства и права в христианском мире шло по иному курсу. В течение трех столетий христианство существовало в государственном образовании, созданном вовсе не христианами, и большую часть этого периода считало его чуждым. Когда в IV в. христиане наконец достигли политического влияния, они заполучили империю, в которой было распространено их вероучение, а также и ее правовую систему. Таким образом, римское право легло в основу законов христианского мира; то есть чисто христианского права не существует. Юстиниановский corpus juris civilis был продуктом христианской компиляции и проектом христианского императора, но его не следует рассматривать как христианское право. В Средние века церковное право развивалось бок о бок с гражданским: в определенной мере в качестве источника использовалась и Библия, но лишь вместе с римским правом. Обращаться исключительно к Священному Писанию в процессе законотворчества не возникало никакой богословски обоснованной необходимости. Закон Моисея – в особенности десять заповедей – всегда занимал почетное место предмета богословских рассуждений, особенно в контексте споров о грехе и спасении, в которых связь между законом и благодатью всегда казалась значительной. Но библейское право, рассматриваемое исключительно как право, не могло похвастаться столь почетным положением. Классическая христианская мысль иногда обращалась к идее естественного права с целью обоснования законов, что отражало готовность апостола Павла признать законы, запечатленные в сердцах людей.
В постконстантиновскую эпоху в христианском мире постоянно присутствовало осознание, что христиане заполучили чужую империю и распространяли свою веру вместе с ее же государственными и правовыми институтами. В мусульманском мире подобное чувство встречало сопротивление. Ислам распространялся по миру с осознанием совершенно другой идеи, а именно: то, что на покоряемые территории он привносит новый закон и государственное устройство, а также то, что он провозглашает начало новой религиозной и государственно-политической эпохи. Мусульмане не пришли к власти в уже существующей империи, но создали свою. Для христиан Римская империя оставалась римской. «Империя» же халифов не была ни римской, ни сасанидской: она была арабской и мусульманской. Миссия ислама заключалась именно в том, чтобы принести в мир новое государственное и правовое устройство, заменив ими устаревшие государства и законы.
Несмотря на то, что семена нового мусульманского порядка были заронены еще во времена Пророка Мухаммада, потребовались труды нескольких поколений мусульман для того, чтобы эти всходы окрепли. Создание мусульманского государства было главным образом заслугой первой династии халифов – Умаййадов, пришедшей к власти в 661 г. н. э. в результате гражданских войн, омрачавших последние годы недолгого периода правления «праведных» халифов в Медине, и перенесшей столицу в Дамаск. Умаййады всерьез приняли социальные идеи, провозглашенные Пророком, и объявили себя их исполнителями, присвоив себе титул «халифов Бога». Будучи наследниками римской (византийской) административной традиции, они приняли решительные меры, скажем так, по дероманизации своей империи и придали ей арабский и мусульманский характер. Несмотря на то что они опирались на византийский бюрократический аппарат, всё римское Умаййады рассматривали как чуждое духу порядка, отстаиваемого ими. Рим по-прежнему был врагом, и следы его былого могущества по-прежнему оставались в Константинополе. Прийти на смену Рима новой мусульманской империи было предначертано судьбой. Символически это было подтверждено тем обстоятельством, что в начале VIII в. государственным языком стал арабский язык.
В сфере права значительным вкладом Умаййадов стало введение в Халифате новой системы правосудия. В этой системе судьям давался титул кади, который в области права делал их носителями халифской власти. Такие судьи в буквальном смысле слова были представителями халифа или наместников провинций, ими же они назначались и снимались с должности. Поскольку наместники сами были подчинены власти халифа, вся система имела вид пирамиды, на вершине которой находился халиф – высший источник судебной, исполнительной и законодательной власти. Для претворения в жизнь мусульманских социальных идей программа Умаййадов требовала централизованного, автократичного подхода.
Своими судебными решениями, принимаемыми в зависимости от каждого конкретного случая, кадйи заложили основу для дальнейшего развития мусульманского права. Занимаясь судебной практикой, они не имели возможности опереться на какой-либо готовый корпус законов, который можно было бы с уверенностью назвать мусульманским, поэтому они выносили решения по своему усмотрению, руководствуясь собственным чувством справедливости. Доступная им правовая база представляла собой смешение римского и древнего местного традиционного права различных регионов империи и включала в себя как арабское племенное право, так и древнее ближневосточное право[6]. Всю эту совокупность законов кадйи применяли, изменяли или игнорировали по собственному усмотрению. Их решения приобретали правовую силу не столько из-за правового материала как такового, поскольку ему они не придавали какого- либо существенного правового значения, сколько благодаря их статусу представителей халифа. Правосудие, вершимое кадиями, имело такую правовую силу закона халифа. Со временем, точнее в последние 25 лет правления Умаййадов, совокупность вынесенных кадиями решений переросла во внушительный корпус прецедентов, который историки мусульманского права вслед за Иозефом Шахтом стали называть правовой практикой Умаййадов. Как нам известно, несмотря на социально-религиозные устремления умаййадских халифов, мусульманскому праву не было суждено развиться непосредственно из правовой практики Умаййадов или же появиться по инициативе, исходящей от правящих кругов. Ключевая роль в разработке корпуса правовых норм, подходящих для мусульманского государства, выпала вовсе не судьям, а ученым, не имевшим прямого отношения к официальным властям халифа. Конечно, эти ученые не работали в полной пустоте. Отправной точкой их деятельности была практика кадиев. Но она была лишь отправной точкой, предметом критики, который мог послужить первым шагом к масштабному и политически не ангажированному оформлению и систематизации идеального Божественного закона. Этих ученых интересовало не столько то, чем закон является в реальной жизни или же каким его можно было бы вывести из правовой практики, сколько то, каким закон должен быть.
Поскольку ряды ученых множились, халифскому режиму вскоре пришлось соперничать с ними в деле формирования мусульманского вероучения и права. Кадйи были чиновниками халифа, в то время как ученые намеренно дистанцировались от официальных властей. Тот факт, что кого-нибудь из среды ученых иной раз назначали кадйем, вовсе не умаляет значимости этой разделительной линии. Если такие люди могли каким-либо образом оказывать влияние на процесс, который мог дать начало мусульманскому праву, они были в состоянии пользоваться своим влиянием, не будучи судьями, а оставаясь учеными мужами: в развивающемся мусульманском обществе авторитет быстро стали связывать с личным благочестием и религиозными познаниями, а вовсе не с властью и официальными полномочиями. Подобный порядок вещей был характерен на заре ислама и особенно в период завоеваний, когда арабы-мусульмане вместе с принявшими ислам неарабами в каждой значительной провинции начинали создавать мусульманские общины и сталкивались с непростой задачей постижения смысла своей молодой религии.
Даже, несмотря на серьезность намерений сформировать новый мусульманский порядок в подобной ситуации официальные власти не могли контролировать процесс появления авторитетной прослойки широких народных масс. Эту прослойку сформировали ученые, причем, вполне спонтанно и абсолютно независимо от властей империи и их устремлений. На самом деле они были больше чем правоведы в обычном смысле этого слова, так как занимались не только правовыми нормами, но и многими другими вещами. Круг их интересов был весьма широк и представлял собой целый образ жизни, включающий множество деталей повседневности, лежащих за пределами того, что принято обычно считать сферой действия закона. Позднее в мусульманском лексиконе для выражения полноты норм – правовых, моральных и ритуальных, – которую пытались выразить эти благочестивые ученые, появилось слово шариат. Поскольку в это понятие включаются не только правовые нормы в строгом смысле этого слова, было бы неправильно считать шариат правом в чистом виде, как это зачастую делается. С другой стороны, в мусульманской мысли закон, несомненно, является частью шариата и должен рассматриваться именно таким образом.
Закон, рассматриваемый как корпус принудительных норм, неизбежно должен был стать основным предметом размышлений благочестивых ученых конца умаййадского периода и более поздних времен, поскольку тот ислам, дух которого они пытались выразить, как мы уже говорили, был исламом, развивавшимся в контексте расширяющейся империи. Ученые вполне осознавали, что живут в государстве, которое следует принимать в расчет, рисуя в своем воображении устройство идеального мусульманского государства или общества. Хотя эти ученые по большей части не были представителями государственного чиновничества, они, по всей видимости, были деловыми людьми, не способными представить себе ислам без мусульманского правительства и права. Они разделяли убежденность Умаййадов в том, что экспансия ислама при посредничестве империи халифов была предопределена Богом и что миссия ислама заключается в том, чтобы заменить павшие империи новым государственным устройством. По этой причине их мысли были заняты главным образом темами правления и права, а умаййадская судебная практика должна была стать основным объектом их внимания.
В более поздние времена этих ранних мусульманских ученых стали называть ахл ар-рай, то есть «людьми [собственного] суждения». Хотя этот термин в некоторых кругах и приобрел уничижительное значение, в действительности «люди [собственного] суждения» были теми, с чьим мнением в вопросах права и нравственности всегда считались, к чьим словам прислушивались. Не следует забывать, что в то время, когда эти ученые начинали свою работу по формулированию правовых норм, мусульманские «канонические» тексты еще окончательно не сложились, в особенности это касается обширного корпуса преданий – хадисов. Следовательно, в отличие от более поздних мусульманских ученых, ранние ученые мужи в основе своей не были толкователями. Когда они толковали закон, они высказывали свое собственное понимание того, что является правильным, с точки зрения ислама, учитывая при этом специфику каждого конкретного случая, с которым им приходилось сталкиваться. Их решениям подчинялись главным образом благодаря их личному духовному авторитету. В сущности, они были мудрецами раннего ислама. Несмотря на господствующее среди мусульман мнение, что они образуют общину, состоящую из мусульман всего мира и носящую название умма, все реальные общины были локальными, и каждая местная община имела своих ученых мудрецов. Мусульманские общины были во всех государствах, где поселялись арабы-завоеватели: в Басре, Куфе, Дамаске, Фустате, Кайраване и т. д. – равно как и в исконно мусульманском поселении – Медине. Современные исследователи выделяют Куфу в Ираке и Медину в Аравии в качестве двух наиболее влиятельных центров развития права. Однако их влияние наиболее очевидно с ретроспективной точки зрения, то есть в свете того факта, что из этих центров происходят три наиболее распространенные правовые школы суннитского ислама: ханафиты из Куфы и маликиты и шафи’иты из Медины. Кроме того, Куфа была местом возникновения и ши’итского права.
Время от времени в каждом из центров среди ученых возникали разногласия по поводу каких-либо частных вопросов, и в тех случаях, когда спор не удавалось разрешить, они, как правило, проявляли терпимость по отношению к взглядам друг друга. С другой же стороны, представляется вполне вероятным, что ученые мужи довольно рано пришли к согласию между собой относительно достаточно большого количества общих вопросов и со временем смогли разработать целый корпус признаваемых всеми доктрин. Таким образом, первые, или как назвал их Иозеф Шахт, «древние» правовые школы, возникли в этих основных центрах. Когда количество контактов между учеными мужами из различных центров возросло, и они столкнулись с проблемой существования различий в учениях их школ, между этими школами началась оживленная полемика, заставившая их представителей подкреплять свои учения все более и более убедительными доводами.
В это время произошли два важных изменения в области правовой аргументации. Во-первых, она стала более изощренной, так как ученые начали больше заботиться о поддержании логичности правовых норм и научились выстраивать тонкие рассуждения на основе аналогий, применяя один и тот же закон к новым случаям. Аналогия – метод рассуждения, по самой своей природе ведущий к уподоблению сходных дел и, следовательно, к появлению более обобщенных правовых формулировок. Отдельные случаи подводятся под широкие категории, а когда эти категории объединяются в более обобщенные рубрики, право приобретает более систематизированный характер. К концу умаййадского периода этот процесс зашел достаточно далеко, хотя и не все ученые мужи, как среди суннитов, так и среди ши’итов, одинаково хорошо относились к методу аналогии, в конечном счете он прочно вошел в употребление в основных суннитских школах (хотя ши’иты так никогда и не признали его).
Второе изменение было связано с положением источников права. Судя по всему, законоведческие суждения первых ученых подкреплялись их собственным авторитетом: они не делали попыток приписать свои мнения более древним или занимавшим более высокое положение авторитетам. Все они, без сомнения, были убежденными монотеистами, рассматривавшими Бога в качестве конечного источника любой власти. Эта убежденность разделялась всеми мусульманами и даже не ставилась под сомнение. Но Божественная власть стоила немногого без ее посредников среди людей. Надо полагать, что ученые считались и сами себя считали людьми, способными выражать мнение Бога в вопросах права и повседневного поведения. Тот факт, что ими руководило главным образом их собственное чувство правильного и справедливого, не делал в их глазах их собственные вполне человеческие рассуждения несовместимыми с принципом Божественной власти. Мнение, что Божественная справедливость, в сущности, совпадает с незамутненным человеческим чувством справедливости, имевшее довольно непростую судьбу в истории мусульманской мысли, восходит к тому раннему периоду, когда формулирование правовых норм еще не начали воспринимать исключительно как занятие толкователей.
В среде ученых каждой общины вокруг старых ученых мужей или учителей образовывались кружки учеников. Это явление было неизбежным результатом передачи учения о законе от одного поколения к другому. К концу умаййадского периода в каждой школе был ряд выдающихся учителей, которые считались наиболее авторитетными выразителями учения этой школы. Данная тенденция продолжалась и после падения Умаййадов и воцарения в 750 г. второй халифской династии – ‘Аббасидов. Новое поколение учителей сменяло старое только для того, чтобы его в свое время сменило следующее. При смене поколений происходило ретроспективное выделение каких-либо учителей прежних времен в качестве единственного авторитета, в то время как введение наиболее существенных составляющих учения начинали приписывать именно им. Таким образом из основных локальных школ выкристаллизовывалось то, что Й. Шахт назвал «персональными школами права», то есть школами, названными в честь своих основателей[7].
Из четырех основных школ позднего суннитского ислама, из которых все представляют собой школы персонального типа, три возникли, как было сказано выше, из «древних» локальных школ: ханафитская школа из куфийской, а маликитская и шафи’итская– из мединской. Эпонимами – основателями этих школ были Абу Ханифа, Малик б. Анас и аш-Шафи’и. Когда появилось ши’итское правовое учение, оно также оказалось некоторым образом связано с личностью выдающегося ученого по имени Джа’фар ас-Садик, жившего примерно в одно время с Абу Ханифой, поэтому ши’итское право иногда называли джа’фаритским. Однако в отличие от суннитских авторитетов, Джа’фар ас-Садик впоследствии был причислен к непогрешимым имамам ши’итской традиции.
В своем плодотворном исследовании ранних письменных источников трех вышеперечисленных суннитских школ Норман Колдер установил факты, свидетельствующие о существовании в этих школах двух различных тенденций осмысления природы авторитетных источников. Он выделяет два основных типа материалов, содержащихся в ранних сочинениях: с одной стороны, разъяснительный материал, в котором учение школы излагается дискурсивно, в форме ответов на конкретные правовые вопросы, и, с другой стороны, полемический материал, в котором положения учения подтверждаются «авторитетными суждениями». В разъяснительном материале, который Н. Колдер также называет диалоговым, правовые нормы приписываются авторитетным ученым, принадлежавшим к данной школе, зачастую именно основателям школ, в честь которых те были названы. Как правило, считалось, что их слова имеют окончательную силу и не нуждаются в дальнейшей аргументации или подкреплении мнением более высокого авторитета. Апеллирование к авторитету ученых-основателей служило внутренним нуждам школы в плане выработки своего учения и сведения его воедино, в особенности тех его положений, которые относятся к сложным случаям. Оно не служило нуждам школы в контексте полемики с другими школами. В полемических сочинениях опирались на суждения правового характера, которые принадлежали к самым ранним поколениям мусульманских деятелей, чей авторитет признавался представителями всех школ. В таких сочинениях использовались не только высказывания сподвижников Пророка, но и самого Пророка.
Если расположить правовые сочинения в хронологическом порядке и проследить развитие ученой мысли относительно авторитетов, то, согласно Н. Колдеру, можно установить увеличение частоты цитирования высказываний Пророка и изменения роли отцов-основателей, которые изначально сами по себе считались авторитетными учеными, а потом стали проводниками учения Пророка. Отныне они не просто определяли правовые нормы: они начинали их обосновывать высказываниями Пророка и рассказами о его деяниях. Эта тенденция провозгласила начало того, что впоследствии стало классическим пониманием авторитетного источника и подхода к обоснованию правовых норм. Кроме того, она свидетельствует о победе точки зрения определенной группы ученых, по-арабски называвшейся ахл ал-хадис.
Термин ахл ал-хадис, который я перевел бы как «знатоки преданий» (или «знатоки хадисов»), используют по отношению к группе ученых мужей, история которых восходит к умаййадскому периоду и вклад которых воспринимался почти целым поколением фактически как нечто совершенно независимое от вклада ученых мужей, принадлежавших к древним локальным правовым школам. Они также занимались разработкой норм, регулирующих повседневную жизнь мусульман, однако отказывались признавать решающую роль человеческих суждений или озарений в процессе их формулирования. Своей задачей они считали не что иное, как сбор, упорядочивание и запоминание высказываний Пророка и рассказов о его деяниях. Последние отделялись от Божественных слов, содержавшихся в Коране, и были известны под общим названием «Сунна» (обычай, или традиция) Пророка. Основное различие между знатоками преданий и представителями древних правовых школ было связано не с принятием или отвержением идеи Сунны как таковой, а с тем, как она передавалась. В умаййадский период представители правовых школ начали считать, что их учения авторитетно представляют Сунну, а знатоки хадисов считали собранный ими повествовательный материал, собственно хадисы, единственным авторитетным отображением Сунны.
В конце концов, позиция знатоков хадисов оказалась неопровержимой даже для представителей правовых школ. Когда в начале ‘аббасидского периода локальные школы трансформировались в персональные, концепция Сунны, представленная в хадисах, все больше и больше проникала в умы представителей этих школ, подготавливая почву для своей окончательной победы. Таким образом, в трудах представителей этих школ, относящихся к IX в., пророческие хадисы все чаще начинают использовать в качестве доводов в обосновании своего учения, и в конце концов использование хадисов наравне с цитатами из Корана становится стандартным приемом аргументации.
Однако часть хадисов могла быть и была сфабрикована. Современные западные исследователи действительно ставят под сомнение истинность большинства хадисов, а причину разрастания корпуса хадисов видят в правовой и богословской полемике, в процессе которой противоречащие друг другу идеи вводились в обращение в форме пророческих высказываний. Факт наличия фальсификаций открыто признавался самими мусульманскими правовыми школами, и поэтому ученые должны были доказать истинность приводимых ими хадисов. Однако методы установления истинности, разработанные для этой цели, фокусировались на личностях людей, передававших эти хадисы, в то время как западные исследователи в таких случаях опирались бы на их непосредственное содержание (матн). Конечно же, к результатам процесса установления истинности хадисов мусульманские ученые относились менее скептически, нежели современные западные исследователи.
Сами знатоки хадисов отдавали себе отчет в том, что сила хадиса как довода основывалась исключительно на истинности цепочки передатчиков (иснад). Ученый-правовед должен был подвергнуть тщательному рассмотрению иснад каждого используемого им хадиса, чтобы удостовериться, что все передатчики отвечают взаимосогласованным критериям достоверности, что они могли встречаться друг с другом и что в цепочке передатчиков нет пропущенных звеньев. Если ученый небрежно относился к оценке достоверности иснада, любой выдвигаемый им довод в пользу какой-либо правовой нормы, основанный на хадисе, становился объектом критики со стороны других ученых.
Чтобы облегчить работу правоведа в плане оценки достоверности текстов, в IX и X вв. некоторые знатоки хадисов занимались исключительно составлением письменных сборников хадисов. Так появились классические сборники хадисов, содержащие только те хадисы, которые были признаны составителями истинными на основании истинности их иснадов. Благодаря их труду правоведы могли обращаться к этим сборникам и выносить свои собственные суждения относительно достоверности каждого конкретного предания. Что характерно, материал в этих книгах подразделялся на тематические рубрики согласно интересам юристов. Очевидно, их составляли для того, чтобы потом использовать в качестве инструмента для исследования права.
В то время, когда правовые школы, о которых речь шла выше (маликитская, ханафитская и шафи’итская), занимались включением возрастающего количества пророческих хадисов в свои законоведческие рассуждения, в среде самих знатоков хадисов образовалась новая школа – ханбалитская, эпонимом-основателем которой был известный собиратель хадисов Ибн Ханбал. Достаточно интересно, что развитие ханбалитской догматико-правовой школы в течение первых 100 лет ее существования шло в направлении, прямо противоположном тому, в котором развивались три другие школы. Начав с принципиальной приверженности к рассказам из хадисов как к главным источникам правовых норм, ученые этой школы постепенно стали склоняться в сторону более частого использования определенных методов правовой аргументации, которые продолжали существовать в других школах наряду с включением большого количества хадисов. Позднее мы рассмотрим эти методы.
Отношение ши’итов к хадисам и их роли в формулировании законов развивалось в ином направлении. В одном отношении мнение ши’итов совпадало с суннитским: эти школы считали хадисы истинным воплощением Сунны. При этом в ши’итском учении концепция Сунны была менее широкой: в понимании ши’итов в Сунну входили слова и деяния не только Пророка Мухаммада, но также и имамов. Более подробно мы рассмотрим ши’итское учение об имамате в следующей главе. Пока необходимо только указать причину того, что слова и деяния имамов наравне со словами и деяниями Пророка причисляли к источникам Сунны, так как ши’итское учение считало имамов – потомков Мухаммада и его преемников в роли политических руководителей и особо просвещенных духовных вождей общины – лицами, наделенными, как и Пророк, непогрешимостью. Для суннитов время непогрешимости вдохновленных Богом личностей закончилось со смертью Пророка, в то время как для ши’итов – только со смертью двенадцатого имама, двумя с половиной столетиями позже.
Признание хадисов Пророка (дополненных в случае ши’итского учения хадисами, содержащими рассказы о словах и деяниях имамов) основным источником законов, главнее которого был только Коран, привело к тому, что изложение законов превратилось в экзегетическую задачу, то есть практически свелось к толкованию Корана и хадисов. В то время как тексты Корана имели довольно скромный объем, и в любом случае лишь немногие из них являлись правовыми постановлениями, пусть даже важными для определенных правовых сфер, таких как законы о семье и праве наследования, корпус текстов хадисов был огромен, так что к хадисам оказалось привязанным много большее количество законов, чем к Корану. Поскольку экзегезис, то есть выведение законов из текстов, благодаря возрастанию влияния хадисов стал основой мусульманской юриспруденции, юристам пришлось овладеть всеми необходимыми герменевтическими приемами, а средства арабской филологии, которая быстро развивалась в то же самое время, стали необходимыми инструментами законоведческого исследования.
Так же как признание хадисов в качестве источников законов привело к тому, что правовая наука практически полностью свелась к упражнениям в экзегезисе, так и записывание хадисов в большие компиляции стимулировало приобретение законом буквального характера. В то время как на ранних стадиях своего развития – то есть почти до конца VIII в. – закон находил свое выражение в первую очередь в речах живущих ученых, теперь он начал превращаться в книжный закон, каковым ему суждено было оставаться на протяжении всей своей последующей истории. Закреплению книжного характера права способствовало также появление наряду с письменными компиляциями хадисов письменных компендиумов материального права. Последние, изначально сами будучи компиляциями передаваемых через посредников законоведческих высказываний авторитетов, со временем приобрели форму авторских работ, как длинных собраний, так и более коротких руководств. Руководства, как правило, являвшиеся сокращениями более объемных работ, в свою очередь, часто становились объектами комментирования. Разрастание комментаторской литературы привело к увеличению количества глосс и суперглосс – все это, конечно, начало происходить только через несколько столетий. Эти научные тексты стали полноправными объектами исследования, для которого владение определенными герменевтическими приемами было так же необходимо, как и для изучения Корана и хадисов. Со временем, в XI в., появилось специальное образовательное учреждение, медресе, основной функцией которого была подготовка ученых во всех областях, связанных с юриспруденцией.
Охватив мысленным взором всю историю мусульманского права, изложенную на предыдущих страницах, нельзя не поразиться одной вещи, чрезвычайно важной для понимания мусульманской правоведческой традиции. Несмотря на многие изменения, которые претерпело мусульманское право в процессе своего развития, одна вещь осталась неизменной. Разработкой законов практически с самого начала занимались частные лица, ученые, не связанные с чиновничеством, несмотря на стремление правительства к обратному, и такая ситуация сохранялась на протяжении последующих веков. Подобно Умаййадскому халифату, наследовавший ему в 750 г. н. э. Аббасидский халифат стремился контролировать разработку норм ислама, в особенности в области религиозных догм, и правители предприняли попытку влиять на правоведов, вплоть до введения инквизиции. Но аббасидская программа установления контроля халифа над формированием ислама была не более успешна, чем умаййадская. Под предводительством самого Ибн Ханбала, великого и бескомпромиссного знатока хадисов, юристы смогли противостоять правящему режиму, отстоять свою независимость и раз и навсегда установить свою монополию на изложение законов. Халифам пришлось уступить притязаниям законоведов и смириться с необходимостью быть – или хотя бы казаться – всего лишь средством для претворения в жизнь законов ученых, законов, взятых из книг. То, что подпадало под действие какого-либо мусульманского закона, на вечные времена становилось нормальным положением вещей. Только судьи были частью правящего режима халифов (или, позднее, султанов): истинные носители закона принадлежали к другим слоям мусульманского общества.
Книжный характер законов помогал отстоять автономию правовой науки и исключить вмешательство правящего режима. Некоторые авторитетные тексты – в первую очередь Коран и хадисы, а также некоторые главные компендиумы законов – приобрели статус канонических, а их авторитетность решительно и убежденно отстаивалась в мусульманском обществе. Эти тексты составляли основу программы обучения в правовых школах (медресе), которые имели источники финансирования, независимые от государственных доходов. Канонические тексты, медресе и сообщества ученых, собиравшихся в них, стали непоколебимой твердыней мусульманского общества, и правящий режим никогда не был в состоянии ни оспорить их прав, ни вытеснить их с занимаемых ими позиций. Правоведы, будучи далеки от того, чтобы быть признательными правительству, старались сделать правительство ответственным перед ними. Подобная независимость позволяла им при необходимости занять критическую позицию, хотя научное сообщество довольно редко противостояло или угрожало правящему режиму.
Несмотря на многочисленные различия четыре, ныне существующие, суннитские догматико-правовые школы: ханафитская, маликитская, шафи’итская и ханбалитская, – начиная с того времени, когда они окончательно сформировались, придерживались общих взглядов на законы, их источники и методы их разработки; и мы далее рассмотрим эти взгляды в настоящей главе.
Начнем с всеобъемлющей идеи шариата. Как уже говорилось в начале главы, шариат включает в себя не только закон, но и многие другие понятия, выходящие за пределы закона, поэтому было бы ошибкой равнять шариат и закон. На самом деле, в классическом арабском языке не существует точного эквивалента русскому слову «закон» в его обычном, повседневном значении. Следовательно, закон, содержащийся в шариате, нужно идентифицировать со ссылкой на идеи и положения, которые, без сомнения, можно охарактеризовать как «правовые». Во-первых, шариат явно содержит, наряду с правилами, указания для судебного применения этих правил и для их проведения в жизнь посредством государственных санкций. Мы, без сомнения, можем назвать эти правила законами. Правоведы разрабатывали шариат для последующего его применения в судебной практике и для осуществления управления. Не желая того, чтобы правящий режим (назывался ли он халифатом или, в более поздние времена, носил другое имя) занимался формированием шариата, они сами, тем не менее, разрабатывали его, имея в виду правящий режим, постоянно рассматривая его возможности к принуждению как необходимое средство для его претворения в жизнь.
В архаическом арабском языке слово шарй’а означает «путь к источнику». Учитывая важность проторенной тропы к роднику для людей и животных в условиях засушливой пустыни, мы с легкостью поймем, почему мусульмане используют это слово в качестве метафоры для всего образа жизни, предписанного Богом. Повторяя слова из первой главы (сура) Корана во время ежедневной молитвы, набожные мусульмане молят Бога «повести их правильной (или прямой) тропой». Хотя в этом аяте Корана понятие «тропа» передается другим словом, а именно сират, эта молитва указывает на основную тему, которая проходит через весь Коран и через всю жизнь мусульманина, тему, являющуюся важной составляющей понятия шариат. Этой темой является Божественное руководство. Без руководства со стороны Бога люди не найдут правильного пути и будут обречены сбиться с правильной дороги, поскольку, насколько несомненно существование правильной дороги, настолько несомненно и существование неправильных. И подобно тому, как правильный путь ведет к счастью и совершенству, как в этом мире, так и в грядущем, так и ложные пути ведут к боли и печали в обоих мирах.
Рубрики: