Глава IV
О ПРАВЕ ОТКАЗА ПО ПРИЧИНЕ НЕДОСТАТКОВ КУПЛЕННОЙ ВЕЩИ
Покупщик, открыв недостаток в купленной вещи, вправе возвратить таковую про¬давцу. Если кто-либо купит вещь и вступит во владение ею, а затем обнаружит, что она имела недостаток в момент продажи, то он вправе или оставить ее за договор¬ную цену, или возвратить ее. При безусловном договоре (продажи) требуется, чтобы предмет его был свободен от недостатков; поэтому, если окажется противное, то по¬купщик имеет право отказа; и если бы договор был для него обязателен против его воли, то это причинило бы ему ущерб. Он, однако, не вправе удержать вещь и по¬требовать от продавца вознаграждения ввиду недостатков ее, потому что при дого¬воре продажи никакая часть цены не противополагается качеству вещи, и также по¬тому, что продавец не соглашается уступить право собственности за цену, меньшую выговоренной. Посему, если бы покупщик удержал вещь и потребовал от продавца вознаграждения по причине ее недостатков, то ему, продавцу, этим был бы нанесен ущерб. Между тем представляется возможным предупредить ущерб покупщику, не нанося ущерба продавцу, путем разрешения первому или удержать вещь с недостат¬ками, если он того пожелает, или возвратить ее.
Если только он раньше не заметил недостатка. Если, однако, покупщик во время покупки или при вступлении во владение вещью знал о недостатке ее и тем не ме¬нее сознательно и добровольно совершил куплю или вступил во владение вещью, то ему уже не принадлежит право отказа, ибо если он при таких обстоятельствах поку¬пает вещь или вступает во владение ею, то, очевидно, соглашается купить вещь с ее недостатком.
Недостатком является все то, что служит к уменьшению цены вещи. Все то, что
уменьшает цену между купцами считается недостатком. Ущерб наносится уменьше¬нием ценности, а уменьшение ценности ведет к уменьшению цены; это уменьше¬ние удостоверяется посредством спроса купцов, опытных в определении стоимости предметов.
Недостатки, присущие детям, на продажу раба во время малолетства, но не по дос¬тижении совершеннолетия. Предрасположенность к бегству и к воровству или недер¬жание мочи суть недостатки в детях во время их малолетства, но не по достижении ими совершеннолетия. Если один из этих недостатков обнаружится в рабе (во время его детства), пока он находится во владении продавца, а затем окажется в нем по¬сле перехода во владение покупщика, то последний вправе возвратить его продав¬цу вследствие оказавшегося недостатка, ибо это тот же недостаток, который суще¬ствовал, пока раб находился во владении продавца. Если, с другой стороны, один из этих недостатков обнаружится в рабе, находящемся во владении покупщика, по достижении им совершеннолетия, то покупщик не может возвратить его продавцу, ибо этот недостаток отличен от того, который был замечен во время детства и нахо¬ждения раба во владении продавца, так как причины этих явлений во время детст¬ва и по достижении зрелости — различны. Так, например, недержание мочи во вре¬мя детства объясняется слабостью мочевого пузыря, между тем как по достижении зрелости оно происходит вследствие болезни внутренних органов; бегство ребенка объясняется желанием порезвиться, а совершение кражи — необдуманностью; но эти же действия, совершенные по достижении совершеннолетия, составляют след¬ствие врожденного злонравия. Под ребенком здесь подразумевается несовершенно¬летний, обладающий полным развитием; ребенок, не обладающий полным развити¬ем, не способен к бегству, ввиду чего в этом случае употребляются выражения «по¬терянный» или «заблудившийся», а не «убежавший». Посему бегство такого ребенка не составляет недостатка.
Безумие рассматривается как постоянный недостаток, если только оно когда-либо обнаружится после продажи. Безумие во время малолетства считается постоянным недостатком. Если малолетний раб будет одержим безумием, находясь во владении продавца, и оно обнаружится во время владения покупщика при несовершенноле¬тии раба или по достижении им зрелости, то покупщик вправе возвратить его про¬давцу, ибо это безумие в сущности то самое, которое существовало первоначально, когда раб находился еще во владении продавца, так как оно вызвано одною и тою же причиною, именно — внутреннею болезнью. Не следует, однако, думать, что не требуется проявления безумия как условия, дающего покупщику право расторгнуть сделку; ибо Всемогущий Бог, будучи всесилен, может устранить безумие, хотя это редко случается. Посему необходимо, чтобы безумие проявилось, для того, чтобы покупщик получил право расторгнуть сделку; а пока оно не проявится в действи¬тельности, он не имеет этого права.
Недостатки, имеющие значение при продаже рабынь, но не рабов. Дурной запах изо рта или из-под подмышек составляет недостаток в отношении рабынь. Во мно¬гих случаях покупшик имеет в виду сожительство с ними, а существование упомя¬нутых недостатков является препятствием к осуществлению этой цели. Качества эти не составляют, однако, недостатков в отношении рабов, ибо, покупая рабов, имеют в виду лишь воспользоваться их трудом; а этому не препятствуют упомянутые не¬достатки, так как раб может служить своему господину, которому для этого нет на¬добности приходить с ним в столь близкое соприкосновение, чтобы почувствовать неудобство от этих недостатков. Если, однако, недостатки эти являются следствием болезни, то они имеют значение и в отношении рабов.
Блуд и незаконное рождение суть недостатки в отношении рабынь, но не в от¬ношении рабов. Целью при покупке рабы служит сожительство с нею и рождение детей, на осуществление каковой цели каждое из приведенных обстоятельств име¬ет влияние; между тем как при покупке раба имеется в виду воспользоваться его ус¬лугами, стоимость которых не уменьшается вследствие совершения им блуда. Если, однако, раб сильно предан блуду, то, по мнению наших законоведов, это составляет недостаток: преследуя женщин, он пренебрегает службою своему господину.
Неправоверие составляет недостаток как по отношению к рабам, так и по отноше¬нию к рабыням. Неправоверие составляет недостаток как в отношении раба, так и в отношении рабы . Мусульманину противно общество неправоверных; а ввиду не¬достаточности отпущения на волю неправоверного раба для искупления убийства владение таким рабом не составляет предмета желаний, так как здесь отсутствует одна из принадлежностей предмета. Если, напротив, кто-либо купит раба с услови¬ем, что он неправоверный, а затем окажется, что он мусульманин, то покупщик не вправе возвратить раба, так как отсутствие неправоверия не составляет недостатка.
Органические пороки составляют недостатки в отношении рабы. Полное отсутст¬вие месячных очищений или чрезмерность их составляют недостатки в отношении рабы, так как являются следствием внутренних болезней. Следует, однако, заметить, что отсутствие очищений не считается недостатком прежде истечения крайнего пе¬риода зрелости, каковой для женщин (по Абу Ханифе) составляет семнадцать лет; и это обстоятельство должно быть установлено посредством опроса самой рабы. По¬сему, если кто-либо покупает рабу, достигшую полной зрелости (то есть семнадцати лет), и узнает от нее, что у нее еще не появились месячные очищения, то он вправе возвратить ее продавцу до вступления во владение и даже после вступления во владе¬ние, если только продавец ограничивается простым отрицанием факта и отказыва¬ется подтвердить свое отрицание присягою. Если же продавец отрицает упомянутое обстоятельство под присягою, то покупщик не вправе возвратить рабу.
Покупщик имеет право на вознаграждение за недостаток вещи, когда таковая, нахо¬дясь в его владении, будет также повреждена; но он не вправе возвратить вещь продав¬цу. Если вещь после продажи, находясь во владении покупщика, будет повреждена, а затем покупщик узнает, что она имела недостаток и во время продажи, то он име¬ет право получить вознаграждение за недостаток от продавца; но ему не разрешает¬ся возвратить вещь, так как это сопряжено с ущербом для продавца, который был бы принужден взять обратно вещь с двумя недостатками, между тем как при пере¬даче им этой вещи она имела лишь один недостаток. Так как в этом случае возвра¬щение вещи не может иметь места и покупщика необходимо оградить от ущерба, то ему предоставлено право на вознаграждение от продавца за недостаток, разве сам продавец согласится принять вещь с двойным повреждением и понести убыток. Под выражением «вознаграждение за недостаток» в настоящем сочинении следует пони¬мать разницу между стоимостью вещи в неповрежденном виде и стоимостью ее по¬сле повреждения.
Покупщик имеет право на вознаграждение за недостаток, обнаруженный после того, как вещь разрезана. Если кто-либо купит сукно и разрежет его, а затем до начатия шитья откроет недостаток в нем, то он имеет право получить от продавца вознаграж¬дение за недостаток. Хотя сукно, будучи разрезано, не может быть возвращено про¬давцу (разрез сукна есть недостаток, возникший по вине покупщика), но возмож¬ность возвращения не исключена, если продавец согласится на него, что он может сделать, так как препятствие к возвращению установлено лишь в ограждение его права, а от этого права он волен отказаться.
Если только после разреза он не лишит себя возможности возвратить ее продавцу.
Если, однако, после разреза сукна покупщик продаст его кому-либо, то он не вправе получить вознаграждение за недостаток. Хотя после разреза сукна препятствие к его возвращению продавцу может быть устранено согласием последнего; но когда по¬купщик отчуждает это сукно, то он сам создает препятствие к возвращению его про¬давцу, ввиду чего не имеет права на вознаграждение за недостаток.
Или, если возвращение станет невозможным вследствие изменения в предмете, про¬изведенного до его продажи, то он имеет право на вознаграждение за недостаток, не¬смотря на продажу предмета. Если кто-либо купит сукно и, разрезав его, окрасит или сошьет, или купит муку и смешает с маслом, а затем откроет недостаток в вещи, то он имеет право на вознаграждение за недостаток, ибо возвращение вещи продавцу в обоих этих случаях невозможно, так как она соединилась с вещью, от которой не может быть отделена. Поэтому невозможно возвратить вещь в отдельности; равным образом она не может быть возвращена с приращением, которое вовсе не состав¬ляло предмета продажи. Продавец не вправе получить обратно вещь с приращени¬ем, потому что препятствием к возвращению служит не ограждение права продавца, но постановление закона . Посему, если покупщик в одном из этих случаев продаст вещь после обнаружения недостатка, то он все-таки имеет право получить от про¬давца вознаграждение. Так как препятствие к возвращению вещи существовало пре¬жде дальнейшей продажи ее покупщиком, то последний не может считаться винов¬ником невозвращения ее продавцу.
Предоставление купленного в пользование малолетнему, прекращая возможность возвращения купленного продавцу, лишает покупщика права на вознаграждение за не¬достаток. Если кто-либо купит сукно и разрежет его на платье для своего малолет¬него сына и, сшив платье, заметит в сукне недостаток, то он не имеет права на воз¬награждение его продавцом за недостаток. Если же сын совершеннолетен, то по¬купщик имеет право на такое вознаграждение. Различие это объясняется тем, что в первом случае право собственности в отношении малолетнего возникает непосред¬ственно после разреза сукна и до сшития его. Так как покупщик этим актом перено¬сит право собственности на малолетнего непосредственно после разреза сукна, то он становится причиною невозвращения сукна продавцу до сшития такового и поэтому не имеет права на вознаграждение. Во втором случае право собственности в отноше¬нии совершеннолетнего не возникает и после шитья, пока он фактически не вступит во владение платьем. Так как возвращение сукна продавцу становится невозможным вследствие шитья, а не вследствие перенесения права собственности на совершен¬нолетнего, то отсюда следует, что покупщик, передавая право собственности, не уст¬раняет возможности возвращения сукна продавцу и, следовательно, имеет право на вознаграждение .
Покупщик раба имеет право на вознаграждение за недостаток после смерти или эмансипации раба. Если кто-либо купит раба и отпустит его на волю или раб умрет, будучи в его владении, а затем покупщик узнает, что он имел недостаток, то покуп¬щик имеет право получить от продавца вознаграждение: в случае смерти — потому, что она делает его право собственности над рабом полным и неограниченным, а не¬возможность возвращения его создана не покупщиком, но неизбежным событием; в случае же отпущения раба на волю — по благоприятному толкованию закона. По аналогии в последнем случае следовало бы заключить, что покупщик не имеет права на вознаграждение, так как препятствие к возвращению раба создано его действием: случай здесь тот же, как если бы он убил раба; а так как он не имел бы права на воз¬награждение за недостаток, то и в рассматриваемом случае за ним не следовало бы признавать этого права. Ему, однако, предоставляется это право по благоприятному толкованию, потому что, благодаря эмансипации, право собственности его дости¬гает высшего предела и полноты; человек по своей природе не есть предмет собст¬венности, и все люди созданы свободными; следовательно, всякое право собствен¬ности над человеком может существовать только с ограничениями и срочно, остава¬ясь в силе лишь до освобождения его. Посему отпущение на волю, подобно смерти, дает праву собственности совершенство, и можно сказать, что относительно предме¬та продажи все-таки сохраняется право собственности, несмотря на невозможность возвращения его, так как предмет, достигнув своего совершенства, становится опре¬деленным и неизменным. Следует заметить, что в рассматриваемом случае сообще¬ние рабу прав мудаббара или умми-валяд равносильно отпущению их на волю.
Но он не имеет этого права после эмансипации раба за имущественное вознагражде¬ние. Если кто-либо купит раба, а затем отпустит его на волю за имущественное воз¬награждение, после чего откроет, что он имел недостаток, то он не имеет права на вознаграждение от продавца, так как получение им эквивалента фактически равно¬сильно получению вознаграждения за недостаток. Передают мнение Абу Ханифы, что покупщик и в этом случае имеет право на вознаграждение, потому что эманси¬пация, будь она возмездна или безвозмездна, сообщает праву собственности совер¬шенство.
Ни после его смерти, когда он был убит покупщиком. Если кто-либо купит раба и убьет его, а затем откроет, что он имел недостаток, то он, по Абу Ханифе, не имеет права на вознаграждение. Это согласно с «Захири-Риваятом». Передают мнение Абу Юсуфа, что покупщик имеет право на вознаграждение, потому что закон не назна¬чает гражданского наказания за убийство раба хозяином , и потому случай здесь тот же, как если бы раб умер естественною смертью. «Захири-Риваят» основывается на том, что убийство, где бы оно ни случилось, влечет ответственность. В случае убий¬ства раба хозяином ответственность устраняется только ввиду права собственности хозяина, который как бы принимает ответственность взамен своего права собствен¬ности: посему случай здесь тот же, как если бы он продал раба. Другое дело, когда он освобождает раба без вознаграждения за это. Такое действие не влечет ответствен¬ности, как и в том случае, когда лицо неимущее отпускает на волю свою часть раба, составляющего общую собственность.
Покупщик съестных припасов не имеет права на вознаграждение за недостаток по¬сле потребления этих припасов. Если кто-либо купит съестные припасы и съест их, а затем узнает, что они имели недостаток, то по Абу Ханифе, он не имеет права на воз¬награждение от продавца. По мнению обоих учеников, он имеет право на вознагра¬ждение. То же разногласие существует в отношении того случая, когда кто-либо, ку¬пив платье, износит его, а затем откроет, что оно имело недостаток. Оба ученика до¬казывают, что так как покупщик совершил относительно предмета продажи только такие действия, которые согласны с природою этого предмета и в обычае, то случай здесь аналогичен случаю отпущения раба на волю. Доводы Абу Ханифы заключа¬ются в том, что возвращение съестных припасов продавцу невозможно, потому что покупщик совершил относительно их действие, влекущее ответственность; и пото¬му случай здесь подобен случаю продажи или убийства. Действие покупщика, хотя и составляет цель покупки, тем не менее ставится ему в вину, ввиду чего он не имеет права на вознаграждение за недостаток после продажи вещи, несмотря на то, что при покупке имелось в виду приобрести и право продажи.
Или части их. Если кто-либо купит съестные припасы и съест часть их, а затем откроет, что они имели недостаток, то он, по Абу Ханифе, не имеет права возвра¬тить остаток продавцу и требовать от него вознаграждения за обнаруженный в по¬требленных припасах недостаток. Случай здесь тот же, как если бы кто-либо продал часть купленных им предметов, а затем открыл в них недостаток; тогда он не имел бы права возвратить остаток продавцу и требовать вознаграждения за недостаток. Так и в рассматриваемом случае. По этому предмету существует два мнения обоих учеников. По одному мнению, покупщик может удержать остальную часть припасов и получить от продавца вознаграждение за недостаток целого; а по второму мнению, он может возвратить остальную часть продавцу и получить пропорциональное воз¬награждение за недостаток потребленных припасов.
Случай недостатка в предметах, подтвержденных скорой порче. Если кто-либо ку¬пит яйца, дыни, огурцы, грецкие орехи и т.п., а затем, вскрыв их, увидит, что они дурного качества, то если предметы эти совершенно негодны к употреблению, по¬купщик имеет право требовать от продавца возвращения всей уплаченной суммы, ибо продажа недействительна, так как предмет ее в действительности не есть имуще¬ство. Если, несмотря на дурное качество вышеупомянутых предметов, они все-таки годны к употреблению, то покупщик не имеет права возвратить их продавцу, так как вскрытие их есть добавочный недостаток, созданный покупщиком. Имам Шафии сказал, что он вправе возвратить эти предметы по вскрытии их, потому что это есть осуществление власти, сообщенной ему продавцом. На это наши ученые возражают, что продавец уполномочил его вскрыть купленные предметы в силу того, что он ста¬новится собственником их. Посему случай здесь тот же, как если бы кто-либо купил плащ и, разрезав его, обнаружил в нем недостаток; тогда покупщик не вправе возвра¬тить плащ в руки продавца, хотя последний уполномочил его разрезать плащ. Сло¬вом, если вещи окажутся испорченными лишь в малой части, то продажа, по благо¬приятному толкованию, действительна, потому что свойственно грецким орехам и т. п. предметам быть испорченными в малой части (под малою частью понимается то, что бывает обыкновенно, например, один или два из сотни); но если, с другой сторо¬ны, большая часть окажется дурного качества, то продажа недействительна и покуп¬щик имеет право на возвращение ему всей уплаченной суммы, потому что продавец соединил вещи, имеющие ценность, с вещами, не имеющими таковой. Случай здесь тот же, как если бы кто-либо продал совокупно свободных лиц и рабов.
Случай продажи покупщиком купленного им, которое затем возвратится ему ввиду оказавшегося недостатка. Если кто-либо, купив раба, продаст его другому и этот дру¬гой возвратит ему раба, открыв в нем недостаток, и он согласится принять его об¬ратно после постановления казием по сему предмету определения, основанного на доказанности недостатка путем свидетельских показаний или на отказе первого по¬купщика подтвердить свое отрицание присягою, то первый покупщик вправе воз¬вратить раба продавцу. Хотя покупщик и не может после перепродажи им вещи воз¬вратить ее продавцу, однако, ввиду уничтожения второй продажи казием, эта прода¬жа как бы вовсе не существовала.
Возражение. Так как первый покупщик отрицал недостаток и принудил второго покупщика установить это обстоятельство путем свидетельских показаний, то, каза¬лось бы, что он не вправе возвратить раба. Если он основывает свое право на недос¬татке, то виновен в сутяжничестве, так как он сперва отрицает недостаток, а затем утверждает его существование.
Ответ. Устранение отрицания определением казия, основанным на доказанно¬сти факта свидетельскими показаниями, лишает такое отрицание законной силы; та¬ким образом, кажущееся противоречие между его отрицанием и утверждением при¬миряется; а так как первая продажа остается в силе и в то же время недостаток до¬казан, то отсюда следует, что он вправе возвратить раба продавцу. Если он решится возвратить его, то это есть действительный отказ; если же он предпочтет сохранить его, то продажа остается в силе. Другое дело, когда представитель при продаже от¬чуждает вещь, а покупщик возвращает ее представителю по причине недостатка; это фактически составляет возвращение самому представляемому; и не требуется, чтобы представитель возвратил вещь своему доверителю, потому что в этом случае имеется лишь одна продажа, между тем как их две, ввиду чего расторжение второй продажи не разрушает первую. Словом, если второй покупщик, открыв недостаток, возвра¬тит раба, а первый покупщик примет его обратно вследствие определения казия, то он имеет право возвратить раба первоначальному продавцу. Если, с другой стороны, первый покупщик согласится принять раба обратно без определения казия, то он не вправе возвратить его первоначальному продавцу, ибо, хотя вторая продажа уничто¬жена в отношении его самого и второго покупщика, но она все-таки имеет значение вторичной продажи относительно всех третьих лиц; а первоначальный продавец — третье лицо. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что когда предмет продажи возвраща¬ется первому покупщику без постановления казия по причине недостатка, встречаю¬щегося весьма редко (например, по причине шестипалости), то первый покупщик не имеет права возвратить его первоначальному продавцу; и это составляет прямое до¬казательство того, что результат один и тот же в обоих случаях; то есть в том случае, когда недостаток по природе своей может быть недавнего происхождения или дав¬нишнего. В некоторых преданиях говорится, что в последнем случае покупщик мо¬жет возвратить предмет продажи первоначальному продавцу, ибо тут достоверно из¬вестно, что недостаток существовал, когда предмет был в руках последнего.
Образ действия судьи в случае, когда покупщик, вступив во владение, заявляет о недостатке в предмете. Если кто-либо купит раба и вступит во владение им, а затем заявит о недостатке в нем, то казий не должен принуждать покупщика к платежу цены раба, пока он не проверит его заявления или путем показания продавца под присягою, что раб не имеет недостатка, или путем представления со стороны покуп¬щика свидетелей в подтверждение недостатка. Приостановление казием определе¬ния относительно платежа цены требуется для того, чтобы определение это не ста¬ло ничтожным и бесполезным вследствие последующего установления недостатка; а также потому, что содержанием такого определения является обязание покупщи¬ка уплатить полную цену в удовлетворение претензии продавца, между тем как по¬купщик, ссылаясь на недостаток, отвергает обязанность уплатить ее. Посему казий должен сперва приступить к исследованию вопроса о недостатке. И если покупщик скажет, что его свидетели находятся в Сирии , то он должен потребовать от продав¬ца отрицания под присягою. Если продавец присягнет, то казий должен постановить о взыскании цены: если отсрочить уплату цены до возвращения свидетелей, то про¬давцу будет нанесен ущерб; а немедленная уплата не в такой степени убыточна для покупщика, потому что, если он докажет недостаток по возвращении свидетелей из Сирии, то получит обратно уплаченное им по возвращении раба продавцу. Если же продавец откажется подтвердить свое отрицание присягою, то заявление покупщи¬ка является установленным, так как отказ в принятии присяги есть доказательство в пользу существования недостатка.
Случай утверждения покупщиком существования недостатка до совершения купли и форма, которой должно следовать при отобрании от продавца показаний в этом случае.
Если кто-либо, купив раба, станет утверждать, что «он бежал от него, и что он бе¬жал также, находясь во владении продавца», а последний предложит присягу в том, что «он никогда не бегал от него», то казий должен отказать в принятии присяги, пока покупщик не докажет свидетелями, что «он бежал от него» (продавца); после чего казий должен отобрать от продавца присягу следующего содержания: «Клянусь Богом, я продал означенного раба и передал его покупщику, и он никогда не бе¬гал, пока принадлежал мне», или такого содержания: «Клянусь Богом, покупщик не имеет права возвратить мне раба по причине указываемого им недостатка», или же: «Клянусь Богом, такой-то раб никогда не бежал, пока принадлежал мне». Он, одна¬ко, не должен требовать от него присяги следующего содержания: «Клянусь Богом, я продал означенного раба в то время, когда он не имел указанного недостатка», или: «Клянусь Богом, я продал означенного раба и передал его покупщику в такое время, когда он не имел указанного недостатка»; потому что, давая такую присягу, прода¬вец может подразумевать, что: «Хотя он имел прежде этот недостаток, но не имел его в самый момент продажи или передачи», и таким образом без всякого уклонения от истины он может лишить покупщика его права. Если покупщик не в состоянии до¬казать свидетелями, что раб бежал от него (покупщика), то и в этом случае (по мне¬нию обоих учеников) должна быть дана присяга продавцу. Наши современные уче¬ные не согласны между собою относительно мнения Абу Ханифы по этому предмету. Некоторые из них говорят, что, по его мнению, не следует давать присягу продав¬цу. Оба ученика доказывают, что так как заявление истца заслуживает внимания и имело бы значение в случае доказанности свидетельскими показаниями, то отсюда следует, что, за отсутствием таких показаний, должно потребовать от продавца от¬рицания этого заявления под присягою. Абу Ханифа рассуждает (как передают те, которые говорят, что, по его мнению, продавцу не дается присяга), что принесение присяги ответчиком установлено законом для устранения возникшего спора, а не для возбуждения такового. Но требование присяги от продавца даст лишь основание к новому спору, потому что, если бы он отказался принять присягу и таким образом факт считался бы установленным, то явился бы новый предмет спора относитель¬но того, существовал ли указанный недостаток или нет во время владения продавца, и представилась бы опять необходимость предложить ему другую присягу по сему предмету для устранения нового спора.
Если кто-либо купит рабу и, получив ее от продавца, пожелает, по обнаружении в ней недостатка, возвратить ее, а продавец станет утверждать, что «он продал покуп¬щику двух рабынь, из которых он возвращает только одну», покупщик же будет за¬являть, что «купил только одну», то следует верить заявлению покупщика, подтвер¬жденному присягою. Так как разногласие касается здесь количества полученных во владение предметов, то следует верить лицу, получившему владение, как более ком¬петентному судье. Так и в случае завладения, то есть если лицо, известное количест¬во имущества которого захвачено, заявит о захвате, а незаконный владелец оспари¬вает количество, то следует верить его заявлению, подкрепленному присягою. Если же покупщик и продавец согласны относительно объема продажи и спор касается лишь получения во владение (например, если оба заявляют, что проданы две рабы¬ни, но продавец заявляет, что «покупщик получил обеих», а покупщик — что «он по¬лучил только одну»), то следует, по изложенной уже причине, верить заявлению по¬купщика, подкрепленному присягою.
Случай купли двух рабов, из которых один окажется с недостатком. Если кто-либо купит двух рабов по одному договору и вступит во владение одним, а затем обнару¬жит у другого недостаток, то он не вправе удержать раба, находящегося в его владе¬нии, и отказаться от другого; но он имеет право выбора между удержанием или воз¬вращением обоих, ибо, пока оба раба не поступили в его владение, договор не ис¬полнен; а потому, если бы он возвратил одного и удержал другого, то это составляло бы уклонение от договора до его исполнения, что незаконно. Если недостаток обна¬ружится в рабе, находящемся во владении покупщика, то относительно этого слу¬чая мнения наших ученых расходятся. Передают мнение Абу Юсуфа, что покупщик имеет право возвратить одного раба с недостатком. Однако более авторитетно мне¬ние, что он должен удержать обоих или возвратить обоих, потому что исполнение сделки заключается в полном владении предметом продажи, то есть обоими рабами. Этот случай имеет сходство с случаем удержания проданной вещи в уплату цены; то есть если продавец удержит имущество в уплату цены его, то такое удержание не мо¬жет быть отменено, пока он действительно не получит полной цены; и подобным же образом в рассматриваемом случае договор не считается исполненным, пока покуп¬щик не получит полного владения купленными предметами. Если же покупщик по¬лучит во владение обоих рабов, а затем обнаружит недостаток в одном из них, то он вправе возвратить одного раба с недостатком. Имам Зуфар высказал иное мнение, потому что здесь имеет место уклонение от сделки, и она не исключает возможности убытка, так как при продажах в обычае соединение вещей хорошего и дурного каче¬ства. Посему случай здесь такой же, как если бы покупщик отверг одного из рабов до принятия обоих или совершил куплю с правом отказа или с правом отказа после ближайшего ознакомления с предметом сделки. С другой стороны, наши ученые ут¬верждают, что уклонение от сделки имеет место после исполнения договора, потому что овладение предметом завершает договор, а наличность права отказа по причи¬не недостатка не имеет влияния на завершение сделки после овладения. Притом же уклонение от сделки после исполнения ее законно, как уже было объяснено; ввиду чего, если после принятия обоих рабов один из них окажется принадлежащим треть¬ему лицу, то покупщик не вправе возвратить обоих продавцу, но должен удержать одного и получить от продавца сбавку с цены другого раба, несмотря на то, что это есть уклонение от сделки, в противоположность установленному праву отказа или праву отказа после ближайшего ознакомления с предметом, ибо существование та¬кого условия составляет препятствие к исполнению сделки, несмотря на овладение предметом ее.
При покупке предметов, измеряемых мерами веса и емкости, часть этих предметов, оказавшаяся дурного качества, не может быть возращена продавцу. Если кто-либо ку¬пит предметы, измеряемые мерами веса или емкости (например, серебро или пшени¬цу), а затем откроет, что часть этих предметов — дурного качества, то он вправе или возвратить все продавцу, или удержать все; но он не имеет права возвратить только часть, оказавшуюся дурного качества, потому что отдельные части предметов, изме¬ряемых мерами веса и емкости, считаются за одно целое, если только все части одно¬родны. Некоторые говорят, что положение это применимо, когда означенные пред¬меты содержатся в одной посуде; если же они помещены в двух, то посуда, содержа¬щая предметы дурного качества, может быть возвращена, а другая удержана.
Если часть таких предметов окажется принадлежащею третьему лицу, то покупщик все-таки не вправе возвратить остальное продавцу. Если после покупки предметов, из¬меряемых мерами веса и емкости, часть их окажется принадлежащею третьему лицу, то покупщику не дозволяется возвратить остальное продавцу, потому что покупщик обязан сохранить остаток; он не несет никакого убытка, так как разделение такого рода предметов может иметь место без потери ими ценности, а принадлежность час¬ти купленных вещей третьему лицу не составляет преграды к исполнению договора, который зависит лишь от согласия между продавцом и покупщиком, а не от третьего лица, оказавшегося собственником части предметов. Это в том случае, когда покуп¬щик принял купленное им до обнаружения принадлежности части такового треть¬ему лицу; если же это обстоятельство обнаружится до овладения покупщиком куп¬ленным предметом, то он вправе возвратить остальную часть, так как уклонение от договора имеет здесь место до исполнения сделки. Если речь идет не о предметах, измеряемых мерами веса и емкости, а, например, о сукне, то покупщик во всяком случае вправе возвратить остаток продавцу, так как отделение и разрезание части этого предмета уменьшит его ценность.
Покупщик, употребляя средства к устранению недостатка или пользуясь предметом, имеющим недостаток, лишает себя права возвратить этот предмет продавцу. Если кто- либо, купив рабу, откроет, что она имеет нарыв или другую болезнь, и употребит ка- кое-либо средство для излечения ее, или если кто-либо, купив животное, обнаружит в нем недостаток, но поедет на нем по своему делу, то применение лекарства в од¬ном случае или езда — в другом, свидетельствуют о согласии покупщика иметь вещь с недостатком, поэтому он не вправе возвратить ни рабу ни животное под предлогом обнаружения в них недостатка. Было бы иначе, если бы он купил животное с пра¬вом отказа, ибо цель подобного условия составляет возможность фактического оз¬накомления с качествами купленного предмета, каковая цель не может быть достиг¬нута без испытания. Сверх того, если бы он ездил на животном не по своему делу, а лишь с намерением возвратить его продавцу, то отсюда нельзя было бы сделать за¬ключения о его согласии иметь вещь с недостатком; то же самое, если бы он поехал на животном с намерением напоить его или дать ему корм, если только для достиже¬ния этой цели поездка необходима, потому ли, что животное без седока неспокойно и упрямо, или потому, что сам покупщик не в состоянии ходить.
Если купленный раб будет ампутирован за воровство, совершенное во время нахож¬дения его во владении продавца, то покупщик может возвратить его и получить обрат¬но уплаченную за него цену. Если кто-либо купит раба и вступит во владение им, не зная, что раньше, находясь во владении продавца, он совершил кражу, а затем кража будет доказана и над рабом будет произведена ампутация, то покупщик, по Абу Ха¬нифе, вправе возвратить его продавцу и получить обратно уплаченную за него цену.
По мнению обоих учеников, покупщик все-таки должен сохранить раба и вправе требовать от продавца разницу между стоимостью его в неповрежденном виде и тою, которую он имеет после отнятия руки.
Так же, как и в том случае, когда он будет подвергнут смертной казни за престу¬пление, совершенное во время владения продавца. То же разногласие существует от¬носительно случая, когда раб, находясь во владении покупщика, понесет смертную казнь за преступление, совершенное им во время нахождения во владении продав¬ца. Абу Ханифа того мнения, что покупщик имеет право получить обратно всю уп¬лаченную им цену, а оба ученика полагают, что он вправе лишь получить разницу между стоимостью раба до того момента, когда кровь его стала безразличною, и по¬сле того, как она стала безразличною . Словом, по Абу Ханифе, наличность основа¬ния к изуродованию или к лишению жизни равносильна праву на иск , между тем, по мнению обоих учеников, она равносильна недостатку. Оба ученика доказывают, что лишь основание к смертной казни или к изуродованию возникло во время нахо¬ждения раба во владении продавца, а не сама смертная казнь или изуродование; но наличность основания к смертной казни или изуродованию не мешает предмету со¬ставлять собственность; посему раб, несмотря на наличность основания к изуродо¬ванию или смертной казни, тем не менее составляет собственность и способен быть предметом продажи. Так как, однако, раб, относительно которого имеется основа¬ние к смертной казни или изуродованию, обладает недостатком, то отсюда следу¬ет, что покупщик вправе получить от продавца вознаграждение за недостаток, когда возвращение стало невозможным. Но в обоих этих случаях возвращение невозмож¬но: в случае смертной казни — очевидно; в случае изуродования — потому, что это составляет недостаток, приобретенный во время владения покупщика, так же, как если кто-либо покупает беременную рабу, не зная об этом обстоятельстве, и раба умрет в родах, в каковом случае покупщик имеет лишь право на вознаграждение за разницу в стоимости ее до беременности и во время таковой. Абу Ханифа рассужда¬ет, что причина к изуродованию и смертной казни возникла во время владения про¬давца; а так как причина ведет за собою последствия, то смертная казнь или изуро¬дование должны быть отнесены ко времени возникновения причины. Посему слу¬чай здесь такой же, как если бы кто-либо незаконно завладел рабом и раб, находясь в незаконном владении, совершил бы преступление, влекущее за собою изуродова¬ние или смертную казнь, а затем незаконный владелец возвратил бы его собствен¬нику и раб был бы казнен или изуродован; в этом случае незаконный владелец был бы ответствен за всю стоимость собственнику, как и тогда, когда раб был подвергнут смертной казни, находясь в его владении. Что касается случая беременности, при¬веденного обоими учениками, то Абу Ханифа не допускает его. Но если бы даже он был допущен, то все-таки нет аналогии между ним и рассматриваемым случаем, так как беременность состашгяет причину разрешения, а не смерти, за исключением не¬многих случаев.
Случай ампутации раба за две кражи, из которых одна совершена во время владения продавца, а другая — во время владения покупщика. Если раб сперва совершит кражу, находясь во владении продавца, а затем, будучи продан, совершит кражу, находясь во владении покупщика, и будет ампутирован за обе кражи, то, по мнению обоих учеников, покупщик имеет право на относительную стоимость раба во время прода¬жи и после совершения второй кражи. По Абу Ханифе же, покупщик не вправе воз¬вратить его без добровольного согласия на то продавца, но он имеет право на возна¬граждение за четверть его стоимости. Если продавец согласится принять его, то он должен возвратить покупщику три четверти цены, потому что рука человека ценит¬ся в половину его личности; а так как потеря руки является следствием двух краж, то отсюда следует, что четверть цены должна быть поставлена на счет кражи, совер¬шенной во время владения покупщика.
Случай, когда раб, будучи трижды продан, совершил кражу, находясь во владении первого продавца, за которую и будет подвергнут ампутации. Если раб, будучи трижды продан, подвергнется ампутации за кражу, совершенную им во время нахождения во владении первого продавца, о которой покупщики не были поставлены в извест¬ность во время заключения ими договоров, то, по Абу Ханифе, последний покупщик вправе возвратить раба с получением обратно всей уплаченной цены, тому лицу, у которого он купил его; а это лицо, в свою очередь, вправе возвратить раба на тех же условиях своему продавцу; таким образом, каждый из покупщиков может возвратить раба непосредственному своему продавцу, пока раб не будет передан обратно тому продавцу, во время владения которого он совершил кражу. По мнению обоих уче¬ников, последний покупщик имеет право на вознаграждение от непосредственного своего продавца, но этот последний не вправе требовать вознаграждения от своего продавца, ибо налииность основания к ампутации равносильна недостатку. Следует заметить, что неведение покупщика о совершении рабом кражи имеет важное значе¬ние в двух предшествующих случаях ввиду особого мнения обоих учеников. Так как наличность основания к изуродованию равносильна недостатку, то из этого следует, что если бы покупщик раньше знал о существовании кражи, принятие им раба озна¬чало бы согласие на его недостаток и, следовательно, отказ от всякого права на воз¬награждение. Напротив, так как Абу Ханифа полагает, что наличность основания к изуродованию равносильна праву на иск, и так как в отношении сего права знаком¬ство или незнакомство с этим обстоятельством для покупщика не имеет значения, то отсюда следует, что упомянутое условие, с точки зрения учения Абу Ханифы, не имеет значения.
Когда покупщик освобождает продавца от ответственности за недостатки, то он впоследствии не может возвратить вещь, каковы бы ни были ее недостатки. Если кто- либо продаст раба, выговорив для себя освобождение от ответственности за все его недостатки, например, в таких словах: «Я продал этого раба со всеми его недостатка¬ми», то, если покупщик согласится на такое условие и освободит продавца от всякой ответственности, не вправе затем возвратить раба продавцу по причине какого-либо недостатка, хотя бы условие было выражено продавцом в общих выражениях, то есть без обозначения тех недостатков, от ответственности за которые он себя освобож¬дал. Имам Шафии того мнения, что такое освобождение недействительно, если не обозначены отдельные недостатки, к которым оно относится. По его учению, осво¬бождение от неопределенных претензий недействительно, потому что оно имеет не¬которые свойства предоставления права (ввиду чего оно может быть отвергнуто), а предоставление неопределенного права недействительно. Наши ученые доказыва¬ют, что освобождение от ответственности фактически является добровольным от¬казом от своего права, в отношении какового неопределенность не может стать по¬водом к спорам, ибо здесь не требуется передачи. Следует заметить, что, по мнению Абу Юсуфа, освобождение в этом случае обнимает все недостатки, действительно существующие в момент продажи и могущие возникнуть в промежуток между нею и передачею проданного. Имам Мухаммад и имам Зуфар того мнения, что недостаток, возникший в этот промежуток, не подходит под действие освобождения. Довод Абу Юсуфа заключается в том, что вероятная цель покупщика при отказе от своего права состоит в том, чтобы сделать продажу обязательною и окончательною, каковая цель не была бы достигнута, если исключить недостатки, могущие возникнуть между про¬дажею и передачею проданного покупщику.
Глава V
О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ, НИЧТОЖНЫХ И НЕПРИСТОЙНЫХ ПРОДАЖАХ
Продажа недействительна, когда она законна в своем существе, но незаконна ввиду особого свойства предмета. Она ничтожна, когда предмет ее не имеет мено¬вой ценности. Непристойна продажа тогда, когда она законна как по существу, так и по свойствам предмета, но сопровождается некоторыми непристойными обстоя¬тельствами.
Различие между ничтожною и недействительною продажами. Продажа падали, кро¬ви или свободного человека ничтожна, потому что ни в одном из этих случаев нет существенной принадлежности продажи (обмена собственности на собственность), так как эти предметы не составляют ничьей собственности. Продажа вина или сви¬нины лишь недействительна, ибо в этих случаях имеются существенные принадлеж¬ности продажи, так как те предметы для некоторых лиц составляют собственность, например, для христиан и евреев; но они не составляют собственности для мусуль¬ман, потому договор, относящийся к этим предметам, недействителен.
Имущество, купленное по ничтожному договору продажи, составляет лишь покла¬жу в руках покупщика. При ничтожной продаже покупщик не вправе совершать ка¬кие-либо действия относительно предмета продажи, который остается в его руках в виде поклажи, по мнению некоторых из современных наших ученых. Так как в этом случае договор продажи совершенно не принимается во внимание, то остается лишь владение покупщика с согласия продавца; и согласно сему, если вещь погибнет в ру¬ках покупщика, то он за это не отвечает. Другие того мнения, что предмет продажи не составляет поклажи и что покупщик ответствен за него, ибо предмет находится настолько же в его владении, как и предмет, удерживаемый кем-либо с намерени¬ем купить его; а за целость предмета лицо это ответственно. Некоторые утверждают, что Абу Ханифа держится первого мнения, а оба ученика — второго. Причины этой разницы в учениях будут объяснены в том месте, где говорится о смерти умми-валяд или мудаббара в руках покупщика.
Но имущество, купленное по недействительному договору, становится его собствен¬ностью. В случае недействительной продажи покупщик становится собственником купленного предмета и после овладения им ответствен за него (если таковой погиб¬нет в его руках). Имам Шафии иного мнения, как будет объяснено ниже.
Продажа запрещенных вещей за деньги ничтожна, а в обмен на другие вещи — не¬действительна. Продажа вина или свинины за деньги ничтожна, а за какие-либо дру¬гие вещи (например, сукно) — недействительна, ввиду чего лицо, продавшее вино или свинину за сукно, становится собственником последнего, хотя свинина или вино не становятся собственностью покупщика. Это потому, что вино и свинина составляют предмет собственности для зиммиев, между тем как мусульмане счита¬ют их предметами, из которых нельзя извлекать никакой пользы, потому что закон предписал презирать их и запретил мусульманам придавать им какую-либо цену. Но мусульманин, покупая один из этих предметов за деньги, доказывает, что он придает им значение, ибо не деньги (составляющие цену) являются предметом продажи, они лишь орудия приобретения; предметом же продажи в действительности служат вино или свинина; а так как эти предметы для мусульман не имеют никакой ценности, то отсюда следует, что продажа их ничтожна. Другое дело, если мусульманин покупает сукно за вино или свинину; отсюда можно сделать заключение, что он считает сукно предметом сделки, считая вино или свинину лишь средствами достижения цели, а не предметом сделки. Посему вино или свинина предлагаются лишь для того, чтобы покупщик мог стать собственником сукна, а не для того, чтобы продавец мог стать собственником вина или свинины. Ввиду сего предложение этих предметов недей¬ствительно, и покупщик обязан произвести платеж за сукно, а не передать вино или свинину. Так как сукно есть вещь продажная, то оно должно считаться предметом продажи, ввиду чего мы имеем дело с недействительною, а не с ничтожною прода¬жею, ибо, когда при договоре продажи предметом таковой с обеих сторон служат не деньги, а другие вещи, то каждая из них с одинаковым правом может быть считаема предметом продажи.
Продажа мудаббара, умми-валяд или мукатаба ничтожна. Продажа умми-валяд, мудабара или мукатаба ничтожна. Умми-валяд имеет право на свободу, так как Про¬рок сказал: «Ее дитя сделало ее свободною» (то есть ее дитя составляет причину к ее освобождению). В отношении мудаббара основание к освобождению возникает не после смерти его собственника, а должно считаться существующим в настоящее вре¬мя, так как собственник не в состоянии освободить его после своей смерти. Мукатаб владеет своею личностью как правом, установленным в нем и обязательным для его собственника, который не может устранить или нарушить это право. Посему, если бы продажа кого-либо из упомянутых лиц была действительна, то этим уничтожа¬лось бы установленное для них право. Отсюда продажа их ничтожна. Относитель¬но случая, когда мукатаб сам дает согласие на свою продажу, передают два мнения. По «Захири-Риваяту», продажа действительна. Следует заметить, что под мудабба- ром здесь разумеется лицо, действительно являющееся мудаббаром, а не такое, пра¬во которого на свободу ограничено условием невыздоровления его хозяина от болез¬ни, которою он страдал во время предоставления тадбира.
И покупщик не ответствен в случае их смерти во время его владения. Если после продажи умми-валяд или мудаббара и передачи их покупщику одно из этих лиц ум¬рет, то, по Абу Ханифе, покупщик не ответствен . По мнению обоих учеников, он от¬ветствен за стоимость (и, по одному преданию, таково же мнение Абу Ханифы). Оба ученика доказывают, что так как покупщик вступил во владение мудаббаром или умми-валяд в силу продажи, то он ответствен за утрату как за утрату другого иму¬щества после покупки и получения его во владение — по той причине, что умми-ва¬ляд или мудаббар могут быть включены в договор продажи, ввиду чего какой-либо предмет, соединенный с ними в договоре продажи, становится собственностью по¬купщика. Другое дело — мукатаб: покупщик не ответствен за утрату его, потому что мукатаб сам владеет своей личностью, следовательно, владение покупщика не впол¬не устанавливается; а ответственность возникает в силу овладения. Абу Ханифа до¬казывает, что действительная продажа не может иметь места относительно того, что не составляет годного предмета для нее; а так как мудаббар или умми-валяд в дей¬ствительности не составляют годного предмета для продажи, то к ним применимы те же положения, какие применяются к мукатабу. В ответ на доводы обоих учеников следует заметить, что умми-валяд и мудаббар включаются в договор продажи не ради их личности, а лишь для того, чтобы последствия продажи наступили в отношении тех предметов, которые могли быть соединены с ними в одном договоре таким же образом, как если имущество покупщика случайно окажется включенным в договор. Другими словами, если кто-либо купит двух рабов по одному договору и один из них окажется его собственностью, то такой раб, тем не менее, включен в договор, прав¬да, не ради своей личности, но лишь для того, чтобы действие продажи имело место в отношении другого раба, соединенного с ним в одном договоре.
Продажа рыбы в воде ничтожна. Продажа рыбы, еще не выловленной, ничтож¬на, так как она не составляет собственности. Таким же образом ничтожна прода¬жа рыбы, которую продавец словил, а затем пустил в обширное водовместилище, из которого ее нельзя достать без труда. Однако продажа ее законна, если водовме¬стилище настолько мало, что рыбу можно удобно достать. Если рыба сама приплы¬ла в водовместилище без принятия со стороны собственника каких-либо мер к пре¬дупреждению ухода ее, например, возведением плотины и т.п., то она не считается собственностью и посему продажа ее ничтожна.
Равно как продажа птицы в воздухе. Продажа птицы в воздухе или такой, которая, будучи поймана, снова отпущена на свободу, ничтожна; в одном случае она не со¬ставляет собственности, а во втором передача ее стала невозможною.
Или плода в утробе. Продажа утробного плода ничтожна, потому что Пророк за¬претил ее, а также потому, что здесь представляется возможность обмана ввиду не¬определенности такой продажи.
Или молока в вымени. Продажа молока в вымени ничтожна, потому что здесь представляется возможность обмана, так как в вымени, может быть, не содержит¬ся молока, а лишь воздух; или потому, что здесь может возникнуть спор относитель¬но способа доения; или же потому, что может случиться, что вымя содержит более молока во время доения, чем во время продажи, ввиду чего в продажу может быть включено что-либо, не составлявшее предмета ее.
Или волос (или шерсти) на животном. Продажа шерсти или волос, растущих на животном, ничтожна: пока соединены с животным, они считаются составною ча¬стью его и не могут быть вполне сняты без оставления части их или содрания кожи. В «Накли-Сахиха» сохранилось предание, что «Пророк запретил продажу шерсти на животном, молока в вымени и масла в молоке» . Передают, что Абу Юсуф допус¬кал законность продажи растущей шерсти; но на это ответом служит приведенное выше предание.
Недействительна продажа предмета, который не может быть перемещен без причи¬нения вреда. Незаконна продажа куска дерева, поддерживающего тяжесть, напри¬мер, столба или балки, хотя бы дерево это было точно указано и определено. Равным образом незаконна продажа куска от сшитого сукна, независимо от того, установят ли стороны, что этот кусок должен быть отрезан от него, или нет, ибо сделать это без причинения вреда невозможно. Другое дело, когда кто-либо соглашается продать, например, десять драхм из слитка серебра: они могут быть отделены от него без по¬вреждения его. Следует, однако, заметить, что если продавец до расторжения дого¬вора отрежет кусок от сукна или отделит деревянную подпору, то договор становится действительным, так как причина его недействительности устраняется.
Или качество или существование которого не могут быть удостоверены. Незаконна продажа звероловом «того, что он поймает в сеть за один раз», ибо предмет продажи не определен; покупщик, может быть обманут, так как возможно, что ничего не по¬падет в сеть.
Или количество которого может быть определено лишь предположительно. Неза¬конна продажа фиников, растущих на дереве, взамен фиников отделенных и коли¬чество которых предполагается равным количеству неотделенных фиников. Этот вид продажи называется музабинатом и был запрещен Пророком так же, как и про¬дажа, называемая мугакила, то есть продажа пшеницы на корню за одинаковое, по предположению, количество пшеницы. Тот же закон применяется и к продаже ви¬нограда на лозе взамен отделенного. Имам Шафии считает эти продажи законными, если только они не простираются на количество, превышающее пять уесков ; пото¬му что, хотя Пророк и запретил музабинат, но он разрешил так называемую ория, которая, по его объяснению, есть продажа фиников на дереве количеством менее пяти уесков за одинаковое количество отделенных фиников. По мнению наших уче¬ных, ория означает, в буквальном смысле, дарение, и таково же ее значение. Одно лицо дарит финики своего сада другому, которое засим является и входит в сад. Это не нравится собственнику, так как его семья живет в саду; но в то же время, не же¬лая нарушить свое слово, он запрещает другому входить в сад и дает ему известное количество снятых с дерева фиников взамен растущих в саду. Это и есть надлежащее объяснение приведенного имамом Шафии изречения Пророка; этот вид продажи, называемый мужар, действителен, по мнению наших ученых. Однако в действитель¬ности это не есть продажа, ибо право собственности не переходило к одаренному, он не вступал во владение финиками и поэтому финики, данные ему впоследствии, считаются новым даром.
Или когда сделка определяется путем прикосновения покупщика к вещам и т.п. Не¬законна продажа вещей путем прикосновения к ним, бросания их или метания в них камнем. Например, когда после обозрения вещей и установления цены стороны со¬гласятся, чтобы договор считался заключенным, когда покупщик прикоснется к ве¬щам, или продавец подбросит их к нему, или покупщик метнет в них камнем. Такого рода продажи были обычны в дни невежества, но Пророк запретил их.
Недействительна продажа травы на общественной земле. Незаконна продажа тра¬вы, растущей на общественной земле, так как она не составляет собственности про¬давца. В преданиях объявлено, что «в траве все люди одинаково участники» (то есть она принадлежит всем). Равным образом незаконна отдача ее в аренду. Так как не дозволяется отдавать что-либо в аренду, когда целью ее является разрушение пред¬мета, хотя бы таковой составлял собственность арендатора, то тем более незаконна отдача в аренду предмета, право собственности на который принадлежит всем, когда целью арендатора является разрушение его .
Или пчел (за исключением продажи их вместе с ульем или с сотами). Продажа пчел незаконна, по мнению двух старших. Имам Мухаммад полагает, что она законна, если только пчелы находятся в охраняемом месте , а не в диком состоянии ; и таково же мнение имама Шафии. Пчела есть животное, доставляющее прибыль, а так как нам дозволено законом пользоваться прибылью, которую доставляет это животное, то отсюда следует, что продажа его дозволена. Двое старших доказывают, что так как пчела по природе своей животное непристойное, то продажа ее незаконна так же, как и продажа ос. Притом же, выгода извлекается из ее произведения, а не из ее су¬щества, ввиду чего невозможно получение выгоды до выработки меда. Если, однако, соты будут проданы вместе с медом и пчелами, то продажа пчел, как принадлежно¬сти, законна. Кархи того же мнения.
Или шелковичных червей. По Абу Ханифе, продажа шелковичных червей неза¬конна, так как эти животные непристойные. Абу Юсуф полагает, что, когда шелк появится, то они могут быть проданы в виде принадлежности. Имам Мухаммад того мнения, что продажа их законна во всех случаях, так как это животные, из которых извлекается польза. Абу Ханифа полагает также, что и продажа их яичек незаконна. Оба ученика, напротив, того мнения, что такая продажа законна по необходимости.
Продажа ручных голубей действительна. Продажа голубей, число которых установ¬лено и передача которых возможна, законна, так как они составляют собственность.
Продажа скрывшегося раба недействительна (если он не находится в руках покуп¬щика). Незаконно продавать скрывшегося раба, потому что Пророк запретил это, а также потому, что передача его невозможна. Если, однако, покупщик заявит что «беглец в его владении», то продажа действительна, потому что препятствие, на ко¬тором основано запрещение, устраняется. Следует заметить, что если покупщик зая¬вит в присутствии свидетелей, что «он вступил во владение этим рабом с намерением возвратить его хозяину», то он, по заключении договора, не считается получившим раба в силу приведенного заявления, ибо первоначальное владение, нося характер поклажи, не может заменить владения в силу купли. Если же он не сделал такого за¬явления, то считается получившим раба в силу продажи немедленно по заключении договора, ибо первоначальное владение представляется незаконным и поэтому мо¬жет заменить владение в силу продажи, так как обоего рода владение одинаково свя¬зано с ответственностью. Если раб убежит к другому лицу и покупщик скажет собст¬веннику: «Продай мне своего раба, убежавшего к такому-то» и продавец согласится на это, то продажа и в этом случае незаконна ввиду невозможности передачи.
Хотя бы продавец впоследствии поймал его и передал покупщику. Если кто-либо, продав беглого раба, после продажи поймает его и передаст покупщику, то продажа, тем не менее, незаконна; она с самого начала была ничтожна, как если бы относи¬лась к птице в воздухе. Абу Ханифе приписывают мнение, что продажа действитель¬на, если только она не расторгнута до передачи раба, ибо она основана была на пра¬ве собственности и к действительности ее не было препятствия, кроме невозможно¬сти передачи, каковая невозможность устраняется поимкою раба (такое же мнение приписывают имаму Мухаммаду); так же, как если бы раб, будучи продан, бежал до передачи его покупщицу, в каковом случае, если бы продавец впоследствии поймал его и передал покупщику, продажа имела бы силу, если только она не была расторг¬нута до передачи.
Недействительна продажа молока женщины. Продажа женского молока незакон¬на, хотя бы таковое находилось в посуде. Имам Шафии полагает, что если оно в по¬суде, то продажа его законна, потому что это — чистый напиток. Наши ученые рас¬суждают, что, будучи частью человеческого организма, оно должно быть уважаемо, а предложение его к продаже есть акт неуважения. В «Захири-Риваяте» установлено различие между молоком рабы и свободной женщины. Приведено мнение Абу Юсу¬фа, что продажа молока рабы законна, потому что и продажа самой рабы законна. На это следует заметить, что продажа рабы законна ввиду рабства, составляющего качество ее личности, но это качество не касается молока, так как раба живое суще¬ство, молоко же неодушевленно.
Или щетины свиньи. Продажа щетины свиньи незаконна, потому что это живот¬ное по существу своему мерзостно; предложение щетины его к продаже свидетель¬ствует о некотором уважении, что непристойно и запрещено. Дозволено, однако, употреблять щетину в дело, например, для сшивания кожи, вместо иголки, так как это вызывается необходимостью.
Возражение. Казалось бы, что и продажа ее вызывается необходимостью, как и пользование ею.
Ответ. Нет необходимости в продаже ее, так как требуемое количество ее мо¬жет быть добыто безвозмездно, не прибегая к купле. Следует заметить, что, по Абу Юсуфу, свиная щетина, упав в небольшое количество воды, делает таковую нечис¬тою. Имам Мухаммад другого мнения, так как законность пользования упомянутым предметом служит доказательством чистоты его. С другой стороны, Абу Юсуф дока¬зывает, что пользование им основано на необходимости, а не на его чистоте; но нет никакой необходимости в случае падения его в воду.
Или волосы человека. Продажа человеческих волос незаконна так же, как пользо¬вание ими; они составляют часть человеческого тела и потому необходимо предохра¬нить их от неуважения, которое необходимо связано с выставлением их для прода¬жи. В «Хадиси-Шарифе» говорится: «Бог изрек проклятие над Вазилою и Муствази- лою». (Первое означает женщину, занимающуюся укреплением волос, отрезанных с головы одной женщины, на голову другой для придания волосам ее большей длины, а второе — женщину, пользующуюся такими волосами). Так как женщинам было дозволено увеличивать длину своих волос посредством верблюжьей шерсти, то от¬сюда можно заключить, что пользование человеческими волосами незаконно.
Или невыделанных кож. Продажа кож животных, пока они не выделаны, неза¬конна. Так изображено в преданиях о Пророке. Продажа выделанных кож законна.
Но всякого рода произведения из мира животных (за исключением произведений от человека и свиньи) могут быть продаваемы и употребляемы в дело. Дозволено прода¬вать или употреблять в дело кости, жилы, шерсть, рога или волосы всех мертвых жи¬вотных, за исключением человека или свиньи. Эти предметы чисты и не считают¬ся падалью. Смерть не оказывает на них того же влияния, как на животных, так как предметы эти не обладают жизнью. Следует заметить, что имам Мухаммад, относя слона к числу животных по существу своему мерзостных, подобно свинье, счита¬ет продажу его незаконною; но оба ученика, рассматривая его как животное дикое, считают продажу его или его костей дозволенною.
Право не может быть продано, если оно не связано с имуществом. Если дом, оба этажа которого принадлежат разным лицам, или только верхний этаж его рухнет, то собственнику верхнего этажа не дозволяется продать свое право (именно право вновь возвести верхний этаж), так как оно не составляет имущества.
Возражение. Посему казалось бы, что продажа права на воду (то есть на долю участия в воде, употребляемой при возделывании земли) незаконна, так как это есть не имущество продавца, а лишь его право; между тем как такая продажа дозволена, если производится вместе с землею, по мнению всех авторитетов; а по одному преда¬нию (принятому балхскими шейхами) продажа права на воду законна сама по себе.
Ответ. Продажа права на воду действительна, потому что термин «ширб» озна¬чает долю участия в воде; это есть предмет существующий и может составлять иму¬щество, ввиду чего, если кто-либо при попеременном способе пользования водою испортит ее во время своей очереди пользования, то он ответствен за ее стоимость.
Продано может быть все, что подлежит точному определению; в противном случае продажа не может иметь места. Если кто-либо дарит или продает дорогу , то это за¬конно; но недействительно ни дарение, ни продажа потока. Случаи эти допускают два предположения. I. Продажа может относиться вообще к праву на дорогу или ру¬чей без определения длины или ширины того и другого. II. Оно может относиться к праву прохода по дороге или извлечения выгоды из воды . При первом предполо¬жении разница между обоими случаями заключается в том, что дорога определена и установлена, известная ширина ее равняется ширине ворот; но относительно ручья существует неопределенность, ибо не известно, сколько земли покрывает вода. При втором предположении существуют два предания относительно продажи права про¬хода по дороге: по одному преданию продажа законна, а по другому — недействи¬тельна. Разница между продажею права прохода по дороге и права извлечения выго¬ды из воды заключается в том, что первое может быть с точностью определено, так как оно связано с известным предметом (дорогою); между тем как право извлечения выгоды из воды по природе своей не подлежит точному определению независимо от того, будет ли вода проведена по деревянному проводу, поддерживаемому такими же подставками, или по рву, вырытому в земле.
Заблуждение относительно пола делает недействительною продажу рабов, но не жи¬вотных. Если кто-либо продаст за женщину раба, оказавшегося впоследствии муж¬чиною, то продажа ничтожна с самого начала. Другое дело, когда кто-либо продает, например, козу за самца, а животное окажется самкою; в этом случае договор про¬дажи осуществился; покупщик имеет, однако, право удержать животное или отверг¬нуть его. Различие между этими двумя случаями основано на том общем правиле, что при совпадении названия и указания, когда продавец указывает на предмет про¬дажи и называет его (говоря, например: «Я продал эту козу»), то, если указанный предмет окажется существенно отличным от названного, предполагается, что прода¬жа относится к названному предмету; и посему, если указанный предмет и назван¬ный окажутся разнородными, то продажа ничтожна. Если указанный предмет ока¬жется однородным с предметом названным, но другого качества, то продажа отно¬сится к указанному предмету; и когда этот предмет находится налицо, то продажа осуществилась; однако покупщик имеет право отказа ввиду отсутствия в купленном предмете названного качества, как, например, если кто-либо продает раба в качест¬ве пекаря, а он окажется писцом. Следует заметить, что раб и раба принадлежат не к одному, а к двум разным полам, что считается равносильным принадлежности к раз¬ным родам ввиду различного способа пользования ими; между тем как относительно коз цель купли (употребление в пищу мяса) одна как при покупке самца, так и при покупке самки, и посему их не относят к разным родам. Здесь нелишне заметить, что у законоведов тождество или различие целей, а не тождество или различие самих предметов, определяет тождество или различие родов. Так, винный уксус считается по роду своему отличным от сладкого виноградного вина.
Обратная продажа продавцу за сумму, меньшую первоначальной цены, до уплаты ее недействительна. Если кто-либо купит рабу за тысячу дарагимов за наличные день¬ги или в кредит и, вступив во владение ею, продаст ее лицу, от которого купил, за пятьсот дарагимов до уплаты тысячи дарагимов, то вторая продажа недействитель¬на. Имам Шафии того мнения, что, так как право собственности на рабу перешло к покупщику вследствие овладения ею, то обратная продажа ее покупщиком продав¬цу действительна так же, как была бы действительна продажа всякому другому лицу или даже продавцу, когда вторая цена равна или больше первой или когда продажа происходит взамен других вещей, хотя бы и меньшей ценности. Наши ученые осно¬вываются, во-первых, на том предании, что Айша, услышав, что какая-то женщина, купив рабу у Заид-Бини-Бакима за восемьсот дарагимов, продала ее тому же Зайду за шестьсот дарагимов, сказала ей: «Эта купля и продажа с твоей стороны плохи; ска¬жи Зайду, что Бог, конечно, уничтожит значение его паломничеств и предприятий, совершенных в обществе с Пророком, если он не раскается в таком поведении».
Во-вторых, они указывают на то, что если бы упомянутая продажа была действи¬тельна, то отсюда следовало бы, что первый продавец остается должен покупщику пятьсот дарагимов, а покупщик ему — тысячу дарагимов. Но если свести их расчеты и вычесть из долга покупщика пятьсот дарагимов в погашение его претензии на про¬давца, то за ним останется долг в пятьсот дарагимов, за который он не получил экви¬валента; а это незаконно. Другое дело, когда продавец при вторичной продаже пла¬тит покупщику вещами; здесь разница не очевидна, будучи заметна лишь при срав¬нении однородных предметов.
Но договор имеет силу относительно всякого другого предмета, присоединенного к первоначальному при обратной продаже. Если кто-либо, купив рабу за пятьсот дара¬гимов и вступив во владение ею до уплаты цены ее, продаст ее вместе с другою ра¬бою за пятьсот дарагимов лицу, у которого он купил ее, то продажа действительна в отношении присоединенной к первой рабы, но ничтожна в отношении первой. Это объясняется тем, что часть цены необходимо относится к новой рабе, и отсюда сле¬дует, что купленная раба продается обратно продавцу за меньшую цену, что неза¬конно. Но так как такого основания к незаконности относительно продажи второй рабы не существует, то продажа эта в цене, соответствующей стоимости рабы, дей¬ствительна.
Возражение. Казалось бы, что продажа второй рабы недействительна, потому что обе рабы куплены по одному договору; а так как продажа одной из них недействи¬тельна, то отсюда следует, что и продажа другой недействительна (согласно с учени¬ем Абу Ханифы) подобно тому, как если свободный человек и раб продаются по од¬ному договору.
Ответ. Продажа второй рабы действительна; и недействительность продажи в отношении одной не имеет влияния на продажу другой, ибо недействительность имеет лишь слабое основание, так как относительно ее между нашими учеными су¬ществует разногласие, а также потому, что она основана на возможности лихвы, ка¬ковая и должна оказывать влияние лишь на предмет ее, именно — на первую рабу.
Установление в договоре вычета за известного рода тару делает продажу недейст¬вительною. Если кто-либо покупает масло с тем условием, чтобы оно было взвешено вместе с посудою, в которой содержится, и чтобы был произведен вычет в 50 ратлов за вес этой посуды, то такая продажа недействительна. Если бы условие было в об¬щих выражениях, что «должен быть сделан вычет за вес посуды», то продажа была бы действительна, ибо первое условие не существенно для договора, а второе суще¬ственно.
Случай спора относительно тары посуды, содержащей проданное. Если кто-либо, купив масло в кожаном мешке, возьмет его с собой и затем возвратит продавцу ме¬шок весом в 10 ратлов, а продавец станет утверждать, что «это не Tot мешок, кото¬рый он взял с собой, так как тот мешок весил всего 5 ратлов», то следует верить за¬явлению покупщика независимо от того, считать ли спор относящимся к тождеству мешка или к зависящему от размеров мешка количеству масла. Если считать спор относящимся к тождеству мешка, полученного покупщиком, то следует верить его заявлению, так как дается вера словам владеющего лица, является ли он ответствен¬ным за предмет (как в случае незаконного владения) или только доверенным лицом (как в случае поклажи). Если считать спор относящимся к количеству масла, то это сводится к спору о цене, причем продавец требует более, а покупщик признает ме¬нее, посему покупщик является ответчиком; а заявлению ответчика, подкрепленно¬му присягою, следует верить.
Мусульманин может поручить христианину купить или продать незаконные предме¬ты за его счет; и такая купля или продажа, учиненная представителем, действительна. Если мусульманин поручит христианину купить или продать вино или свинью за его счет и христианин исполнит поручение, то (по Абу Ханифе) такая продажа или куп¬ля действительна; но так как подобное поручение со стороны мусульманина в выс¬шей степени непристойно, то он обязан представить вырученную им цену в пользу бедных. Оба ученика утверждают, что купля или продажа вина или свиньи христиа¬нином за счет мусульманина недействительна (и то же разногласие имеет место от¬носительно того случая, когда мохрим поручает доверенному лицу продать пойман¬ную им дичь, когда учинение такой продажи становится для него незаконным). Оба ученика доказывают, что доверитель, не будучи сам вправе продавать или покупать эти предметы, не может, следовательно, и других наделять этим правом. Кроме того, так как все действия представителя приписываются представляемому, за чей счет они совершены, то случай здесь тот же, как если бы сам мусульманин продал или ку¬пил эти предметы, что было бы незаконно. Довод Абу Ханифы заключается в том, что контрагентом (то есть продавцом или покупщиком) в данном случае является не кто иной, как представитель, потому что он имеет неограниченное полномочие на совершение этих действий. Переход имущества в собственность представляемого есть необходимое и неизбежное следствие и потому не предупреждается принадлеж¬ностью представляемого к исламу подобно тому, как упомянутые предметы могут перейти к мусульманину по праву наследования. Другими словами, когда христиа¬нин, имеющий наследником мусульманина, примет ислам, а затем умрет, не успев освободиться от принадлежавшей ему свиньи или превратить вино в уксус, то эти предметы переходят к его наследнику мусульманину. Следует, однако, заметить, что, хотя Абу Ханифа допускает действительность купли этих предметов через посредст¬во христианина за счет мусульманина, тем не менее он считает мусульманина обя¬занным превратить жидкость в уксус и отпустить свинью на свободу.
Продажа становится недействительною от включения в договор условия, выгодно¬го для одной из сторон, или противоречащего необходимым принадлежностям договора, или могущего возбудить спор вследствие предоставления выгоды самому предмету про¬дажи. Если кто-либо продает раба с тем, чтобы покупщик отпустил его на волю или сделал его мудаббаром или мукатабом, или если кто-либо продает рабу с тем, что¬бы покупщик сделал ее умми-валяд, то такая продажа недействительна, ибо это есть продажа, поставленная в зависимость от условия; а такие продажи осуждены Про¬роком. Правило, соблюдаемое в данном случае, основано на том положении наших ученых, что включение в договор условия, составляющего необходимую принадлеж¬ность его (например, когда продавец выговаривает, чтобы «покупщик стал собст¬венником проданного предмета»), не может иметь влияния на действительность до¬говора, так как это последствие наступило бы и помимо особого условия. С другой стороны, включение в договор условия, не вытекающего необходимо из договора и от которого покупщик или продавец получают выгоду, или же выгоду имеет пред¬мет продажи, если таковой способен пользоваться выгодою (например, когда про¬давец выговаривает, чтобы покупщик отпустил на волю продаваемого раба), делает договор недействительным, ибо от покупщика требуется добавочное и не связанное с договором действие без предоставления ему вознаграждения за это, что носит ха¬рактер лихвы. Равным образом, так как условие это предоставляет выгоду предмету продажи, который способен потребовать исполнения условия, то отсюда необходи¬мо должен возникнуть спор и, таким образом, цель продажи (предупреждение спо¬ра) не будет достигнута. Посему условия этого рода незаконны, если обычаи и пре¬цеденты не устраняют аналогии, как, например, когда кто-либо покупает несшитые башмаки с тем, чтобы продавец сшил их или отдал сшить для покупщика. С другой стороны, включение в договор условия, не составляющего необходимую принадлеж¬ность договора и не предоставляющего кому-либо выгоду, не лишает договора силы. Пример этого рода представляет продажа животного с тем, чтобы «покупщик, в свою очередь, продал его», каковое условие законно, ибо здесь нет лица, которое имело бы право требовать исполнения условия (так как животное не в состоянии сделать этого), и потому это условие не может повести ни к лихве, ни к спору. Но, изложив мнение наших ученых, нелишне заметить, что упомянутые в рассматриваемых слу¬чаях условия противны природе договора, так как они клонятся к лишению покуп¬щика всякого права, принадлежащего ему в силу договора продажи; и равным обра¬зом они предоставляют выгоду предмету продажи, который в состоянии потребовать исполнения. Посему условия эти делают договор недействительным. Имам Шафии не согласен с нашими учеными: он полагает, что продажа раба с условием отпуще¬ния его на волю действительна.
Но такая продажа становится действительною, если покупщик исполнит условие относительно купленного предмета. Если кто-либо отпустит на волю раба, которого он купил с таким условием, то договор, бывший сперва, ввиду этого условия, неза¬конным, становится, по Абу Ханифе, действительным; и покупщик ответствен перед продавцом за цену. Оба ученика полагают, что отпущение на волю не делает продажу действительною и что поэтому покупщик обязан уплатить стоимость раба, а не цену его, ибо сначала продажа была недействительна ввиду условия, а потому она не мо¬жет стать действительною вследствие отпущения на волю как и вследствие убиения или продажи раба покупщиком. Абу Ханифа доказывает, что, хотя условие об отпу¬щении раба на волю само по себе не соответствует необходимым принадлежностям договора продажи, но по последствиям своим оно не противоречит этому договору, ибо завершает право собственности со стороны покупщика, а вещь становится ус¬тановленною и утвержденною после своего завершения, ввиду чего отпущение на волю купленного раба не составляет препятствия к получению от продавца возна¬граждения в случае недостатка.
Продажа становится недействительною вследствие оставления за продавцом ка¬кой-либо выгоды, протекающей из проданного предмета. Если кто-либо продает раба с условием, что «он будет служить ему в течение двух месяцев после продажи», или дом с условием, что «продавец будет жить в нем в течение двух месяцев после про¬дажи», или если кто-либо продает какую-либо другую вещь с тем, чтобы покупщик дал ему взаймы, например, диргам или подарил ему что-либо, то продажа, таким образом обусловленная, недействительна: во-первых, потому что эти условия не со¬гласны с природою продажи и сопровождаются выгодою для продавца; во-вторых, потому что Пророк запретил продажу с условием займа; в-третьих, потому что, если имеет место сбавка с цены за пользование услугами раба или домом, то отсюда сле¬дует, что в договор продажи включен договор аренды; или если сбавки с цены не делается, то отсюда следует, что в договор продажи включен договор займа; а то и другое незаконно.
Или вследствие установления срока передачи этого предмета. Если кто-либо про¬дает вещи с условием произвести передачу через месяц, то продажа недействитель¬на, так как отсрочка передачи вещей наличных и определенных есть условие неза¬конное. Это основано на том, что отсрочка предписана законом лишь в видах удоб¬ства и посему применима только к случаям займа, для того, чтобы должник имел время собрать в установленный срок необходимую сумму и уплатить ее; но в отно¬шении вещи, находящейся налицо (например, сукна), не может быть основания к такой отсрочке.
Или вследствие включения в договор недействительного условия. Продажа бере¬менной рабы с исключением утробного плода недействительна, ибо, по общему пра¬вилу, все, что не может само по себе составлять предмет продажи, не может быть исключено из договора продажи; а к этой категории относится и утробный плод. Посему продажа недействительна вследствие недействительности условия. Следу¬ет заметить, что в этом отношении нет разницы между договором китабата, найма, заклада и продажи; все они становятся недействительными по недействительности условия. Однако в случае китабата недействительное условие должно быть поло¬жительно выговорено в договоре, например, когда кто-либо вступает в соглашение со своим рабом об отпущении его на волю под условием дачи им вина или свиньи. Следует также заметить, что в случаях дарения, милостыни, брака, хульа и миро¬вой сделки за намеренное убийство исключение утробного плода не делает сделки недействительною; напротив, договор получает силу, но условие недействительно. Равным образом исключение утробного плода не делает недействительным отказ, ибо исключение есть действительное условие.
Или условия, заключающего в себе предмет другого договора. Если кто-либо поку¬пает сукно с условием, чтобы продавец сшил из него платье для покупщика, то про¬дажа недействительна, ибо такое условие, независимо от того, что сопровождается выгодою для покупщика, не составляет необходимой принадлежности договора про¬дажи. Кроме того, здесь необходимо является смешение двух договоров — продажи с займов или продажи с договором найма.
Если кто-либо покупает один башмак с условием, чтобы продавец сделал к нему другой башмак, или покупает пару башмаков с условием, чтобы продавец сделал к ним ремни для завязки, то продажа в обоих случаях недействительна. (Автор «Хи¬дои» замечает, что это основано на аналогии, ибо по более благоприятному толко¬ванию следовало бы допустить, что такая продажа законна ввиду обычности ее ме¬жду людьми).
Или вследствие с установления срока платежа, точно не известного обеим сторонам.
Если кто-либо покупает вешь и устанавливает платеж цены ее в день нового года, или на миржан , или во время поста христиан , или в день прекращения поста у евре¬ев, то продажа на таких условиях недействительна, если только стороны с точностью не знакомы с упомянутыми сроками. Продажа, однако, действительна, если сроки эти в точности известны обеим сторонам.
Или наступление которого неопределенно. Продажа недействительна, когда по ус¬ловию цена должна быть уплачена по возвращении паломников, или по сборе вино¬града, или после стрижки овец, ибо ни в одном из этих случаев срок положительно не определен; в противоположность случаю поручительства, дача которого до одно¬го из этих сроков законна, так как незначительная степень неопределенности не ли¬шает поручительства силы подобно договору продажи.
Но договор действителен, когда срок платежа устанавливается последующим согла¬шением. Если, однако, продажа учинена безусловно, а впоследствии продавец согла¬сится получить цену в один из указанных выше сроков, то это законно, ибо это усло¬вие не включено в договор продажи и потому оно представляется соглашением от¬носительно платежа долга (а не цены), который допускает незначительную степень неопределенности.
Продажа недействительная вследствие установления неопределенного срока пла¬тежа, остановится действительною после устранения неопределенности. Если учинена продажа с установлением платежа цены в один из вышесказанных сроков, а впослед¬ствии покупщик и продавец совместно или один покупщик устраняет препятствие, заключающееся в неопределенности , до действительного наступления условленно¬го срока, то продажа становится действительною. Имам Зуфар утверждает, что, так как продажа была недействительною с самого начала, то последующее устранение препятствий не может сделать ее действительною; так же, как брак, первоначаль¬но заключенный на определенный срок, не становится действительным вследствие сообщения ему бессрочности. Наши ученые доказывают, что недействительность продажи установлена лишь для избежания споров, в которые ввела бы неопределен¬ность срока, и, следовательно, когда она устранена, продажа остается действитель¬ною. Притом же неопределенность в данном случае относится лишь к побочному обстоятельству, именно — к сроку платежа цены, а не к самой цене, которая есть одна из существенных принадлежностей продажи, а потому она может быть устра¬нена. Другое дело, когда кто-либо продает один диргам за два диргама, а затем отка¬зывается от второго диргама: продажа вследствие такого отказа не становится дейст¬вительною, так как недействительность касалась самой цены, составляющей необ¬ходимую принадлежность продажи. Иное также дело — брак на определенный срок: это фактически не есть брак, а особый договор, называемый мутьа, и никакими по¬следующими действиями одна сделка не может быть превращена в другую.
Продажа, предмета продажного вместе с непродажным недействительна. Если кто- либо предложит к продаже свободного человека и раба и продаст обоих по одному договору или таким же образом продаст падаль козы или козу, зарезанную по пред¬писанной форме забха, то такая продажа, по Абу Ханифе, недействительна в полном объеме: как в отношении свободного человека, так и в отношении раба — в первом случае равно как в отношении падали и зарезанной козы — во втором случае; и это независимо от того, указана ли продавцом особая цена для каждого предмета или нет (оба ученика полагают, что если для каждого предмета указана особая цена, то про¬дажа действительна относительно раба или зарезанной козы).
Но если непродажный предмет составляет собственность, то продажа имеет силу в отношении продажного предмета. Напротив, если кто-либо соединяет в одном до¬говоре продажи полного раба и мудаббара или раба, составляющего собственность продавца, и раба, не составляющего его собственности, то продажа действительна относительно полного раба или раба, составляющего собственность продавца, при¬чем уплачивается пропорциональная часть всей выговоренной цены. Это — по мне¬нию наших ученых (Абу Ханифы и обоих учеников). Имам Зуфар того мнения, что продажа в обоих случаях и относительно обоих предметов незаконна. Оба ученика доказывают, что когда для каждого предмета указана особая цена, то недействитель¬ность продажи распространяется только на тот предмет, который заключает в себе основание к недействительности (на свободного человека или падаль), но не каса¬ется других предметов (раба или зарезанной козы); так же, как если кто-либо всту¬пит в брак с чужою женщиною и своею сестрою по одному договору, в каковом слу¬чае брак действителен относительно чужой, хотя он недействителен относительно сестры, и эта недействительность не распространяется на чужую женщину. Так и в рассматриваемом случае. Иное дело, когда цена каждого из предметов не была оп¬ределена: в этом случае недействительность распространяется на все предметы. Абу Ханифа доказывает, что между обоими случаями существенная разница, а именно — между случаем соединения в одной продаже раба и свободного человека и случа¬ем соединения мудаббара с рабом. Свободный человек, не составляя собственности, совершенно не способен быть предметом договора продажи; а так как включение его в этот договор необходимо устанавливает условие принятия продажи и в отношении к нему, то отсюда следует, что продажа недействительна ввиду недействительности условия; в противоположность браку, который не становится недействительным по причине недействительности условия. С другой стороны, продажа раба, составляю¬щего чужую собственность, мукатаба, мудаббара или умми-валяд лишь отсрочивает¬ся, ибо эти лица могут быть включены в договор продажи, так как составляют собст¬венность, ввиду чего такой договор продажи может быть приведен в исполнение: в случае продажи мукатаба — при согласии его самого и в случае продажи мудабба¬ра или умми-валяд (по мнению обоих старших) — по постановлению казия. Но так как должно полагать, что собственник раба на основании своего права собственно¬сти на предмет продажи, а мукатаб, мудаббар или умми-валяд — на основании осо¬бых прав, установленных в их личности, расторгнут продажу, то таковая приводит¬ся в исполнении лишь в отношении полного раба, подобно тому, как если кто-либо покупает двух рабов, из которых один умрет до вступления покупщика во владение ими, когда продажа имеет силу относительно другого.
Раздел. О законах, касающихся недействительных продаж
При недействительности продажи покупщик ответствен не за цену, но за стоимость предмета, если таковой погибнет в его руках после вступления его во владение этим пред¬метом с согласия продавца. Когда при недействительной продаже покупщик вступает во владение купленным с согласия продавца, тогда, если только купленный предмет и цена составляют собственность , покупщик становится собственником предмета продажи и ответствен не за цену, но за стоимость имущества, когда оно погибнет в его владении. Имам Шафии утверждает, что покупщик не становится собственни¬ком, хотя бы он и вступил во владение купленным, ибо недействительная продажа запрещена и потому не может вести к приобретению права собственности. Кроме того, все запрещенное не санкционируется законом, так как запрещение противо¬положно предписанию; посему недействительная продажа ни в коем случае не санк¬ционируется законом (ввиду чего покупщик имущества не становится собственни¬ком до овладения). Случай здесь представляется таким, как если бы кто-либо продал имущество в обмен на падаль или вино за деньги. С другой стороны, наши ученые ссылаются на то, что существенная принадлежность продажи (обмен имущества на имущество) существует. Кроме того, предметом продажи здесь является имущество, могущее быть продаваемо. Равным образом покупщик и продавец имеют правоспо¬собность к совершению договора; а когда все эти условия налицо, то договор счита¬ется надлежащим образом заключенным. Запрещение никоим образом не препятст¬вует законности самой продажи, так как оно касается лишь побочного обстоятель¬ства, именно — недействительного условия; посему покупщик приобретает, после овладения, право собственности в силу самой продажи, которая законна, а не в силу обстоятельства запрещенного или противоречащего закону. Притом покупщик не становится собственником имущества до овладения им по двум причинам: во-пер¬вых, потому что, хотя недействительная продажа составляет основание к приобрете¬нию права собственности, но основание это слабое и потому для действительности своей должно быть подкреплено овладением; во-вторых, потому что, если бы покуп¬щик становился собственником до овладения, то отсюда необходимо следовало бы, что закон санкционирует недействительность, между тем как должен устранять не¬действительность. Что касается случаев продажи имущества в обмен на падаль или вина в обмен на деньги, то существенных принадлежностей продажи не существует. В этом случае ставится условием, чтобы овладение было учинено с согласия продав¬ца. Однако достаточно (по благоприятному толкованию закона), если это согласие предполагается, как, например, когда покупщик берет вещь во владение в месте про¬дажи и в присутствии продавца. Основание к благоприятному толкованию закона заключается в том, что продавец, заключая договор продажи, тем самым уполномо¬чивает покупщика к овладению вещью, а покупщик овладевает ею в его присутствии и без возражения с его стороны; потому овладение считается учиненным с его согла¬сия так же, как овладение подаренною вещью в самом месте совершения договора дарения действительно по благоприятному толкованию закона. Необходимо также, чтобы как предмет продажи, так и эквивалент его составляли имущество, чтобы был установлен обмен имущества на имущество (что составляет одну из необходимых принадлежностей продажи), ибо в противном случае продажа была бы ничтожна, как и продажа в обмен на падаль, кровь, свободного человека, воздух и т.п. Посему, если бы в приведенных случаях покупщик вступил во владение купленным с согла¬сия продавца, то он все-таки не был бы ответствен за него.
И стоимость должна быть уплачена в деньгах или предметами, подобными утрачен¬ными. Что касается установленного выше положения, что покупщик «ответствен не за цену, но за стоимость предмета», то оно относится лишь к таким предметам, экви¬валентом которых являются деньги; относительно же предметов заменимых покуп¬щик ответствен предметами, подобными утраченным, ибо то, что подобно как по су¬ществу, так и по последствиям, составляет более справедливый эквивалент, чем то, что подобно лишь по последствиям.
Каждая сторона может уничтожить договор до овладения. При недействительной продаже каждая из сторон до овладения имеет власть уничтожить договор ради уст¬ранения его недействительности. Тот же закон применяется и после овладения, если только недействительность касается самого предмета договора. Если же недействи¬тельность возникает вследствие присоединения недействительного условия, то лицо, выговорившее условие, может уничтожить таковое, но не другая сторона.
Покупщик при недействительной продаже может продать купленное, в каковом слу¬чае его право уничтожить продажу прекращается. Если покупщик при недействитель¬ной продаже вступит по владение купленным и затем продаст его, то вторая прода¬жа действительна, так как первый покупщик, став собственником в силу овладения, имеет полное право продать предмет. По учинении сего его право возвратить пред¬мет первому продавцу прекращается: во-первых, потому что право третьего лица (второго покупщика) связано со второю продажею, а уничтожение первой прода¬жи, по недействительности ее, основано на божеском праве ; но личное право имеет преимущество перед божеским, так как лицо имеет потребности, а Бог их не имеет; во-вторых, потому что первая продажа законна по своему существу, но незаконна по качеству, между тем как вторая продажа законна в обоих отношениях; а отсюда следует, что действие последней не может быть устранено первою; в-третьих, пото¬му что вторая продажа учинена с предполагаемого согласия первого продавца, так как им была предоставлена первому покупщику власть дальнейшей продажи. Иное дело, когда покупщик дома, на котором лежит право шифат, продает таковой дру¬гому лицу: тут лицо, которому принадлежит право шифат, все-таки имеет право на преимущественную покупку дома, потому что это есть право личности, так же как и право второго покупщика; оно равно ему по законности и не было утрачено предос¬тавлением с его стороны покупщику власти учинить продажу.
Лицо, купившее законный предмет взамен незаконного, может после овладения рас¬полагать им как заблагорассудится, ответствуя лишь за стоимость его. Если кто-либо купит и получит во владение раба, уплатив за него вином или свиньею, а затем от¬пустит его на волю, продаст или подарит, то все эти акты действительны, потому что покупщик в силу овладения стал собственником; и он ответствен перед продав¬цом за стоимость раба. В случае отпущения на волю, когда право собственности не¬медленно прекращается, раб как бы уничтожается, и отсюда проистекает ответст¬венность покупщика за стоимость. В случаях продажи или дарения ответственность возникает из того, что этими актами уничтожается возможность возращения раба продавцу. Следует заметить, что заклад и предоставление рабу прав мукатаба равно¬сильны продаже и потому уничтожают право возвращения продавцу. Однако выкуп заклада или невозможность мукатаба исполнить свое обязательство восстанавлива¬ют это право, так как препятствие его к осуществлению устраняется.
Продавец не вправе взять обратно вещь, пока не возвратит уплаченных за нее денег; и если он умрет, то локупщик вправе продать вещь для вознаграждения себя за упла¬ченную цену. При недействительной продаже продавцу не разрешается взять обрат¬но проданное, прежде чем он не возвратит цену его, ибо вещи, за которые уплачена цена, удерживаются в виде залога до возвращения этой цены. Если продавец умрет, то покупщик имеет преимущественное право на предмет продажи, то есть ему раз¬решается удовлетворить себя из вырученных от продажи этого предмета денег с тем, чтобы остаток (если таковой окажется) был предоставлен другим кредиторам. Он имеет на это преимущественное перед другими право при жизни продавца и, следо¬вательно, ему принадлежит преимущественное перед наследниками и кредиторами продавца право и после смерти его.
Случай продажи по недействительному договору недвижимости, на которой покуп¬щиком будет произведено изменение. Если кто-либо купит по недействительному до¬говору дом и превратит его в мечеть, то он, по Абу Ханифе, ответствен за стоимость дома. Это же положение приводится Абу Юсуфом в «Джами-ус-Сагире» как мнение
Абу Ханифы; но впоследствии он стал сомневаться в этом. Оба ученика утвержда¬ют, что дом должен быть приведен в прежний вид и затем возвращен продавцу. То же разномыслие имеет место относительно случая, когда покупщик насаждает дере¬вья во дворе дома. Оба ученика доказывают, что право шифат слабее права продавца (ввиду чего право соседа должно быть подтверждено постановлением казия и унич¬тожается вследствие просрочки в заявлении о нем, чего нет в отношении права про¬давца); а так как право соседа, как более слабое, не устраняется вследствие превра¬щения дома в мечеть, то отсюда следует, что тем более не устраняется сильнейшее право продавца. Абу Ханифа доказывает, что постройка или насаждение основаны на идее постоянного владения, что покупщик, поступая таким образом, действует в силу предоставленной ему продавцом власти и что посему продавец не имеет пра¬ва на возвращение, как и в случае дальнейшей продажи дома покупщиком. Другое дело — право соседа: оно не предоставляет покупщику права строить или насаждать на месте, над которым он имеет право; ввиду чего, если покупщик подарил или про¬дал купленное, право соседства все-таки остается в силе. Абу Юсуф, который привел упомянутое здесь мнение Абу Ханифы по сему предмету, впоследствии не доверял своей памяти, как уже сказано. Однако, имам Мухаммад, рассуждая о шифате , по¬ложительно предполагает указанное здесь разногласие. Он говорит: «Когда покуп¬щик при недействительности договора строит на купленной земле, то, по мнению обоих учеников, сосед не имеет права шифат на землю, как и до купли». С другой стороны, Абу Ханифа утверждает, что в этом случае сосед имеет право получить зем¬лю по уплате стоимости ее в силу принадлежащего ему права шифат, откуда ясно, что право продавца уничтожено; на этом обстоятельстве он основывает свое мнение
0 существовании права шифат, так как пока право продавца остается в силе право соседа не может осуществиться. Между тем, по мнению обоих учеников, право про¬давца не уничтожается постройкою, произведенною покупщиком, и посему требо¬вание шифат не имеет места.
Выгода, полученная покупщиком от определенного предмета, купленного по недей¬ствительному договору, должна быть обращена на благотворительные дела. Если кто- либо купит, например, рабу по недействительному договору и вступит во владение ею, а продавец вступит во владение покупною ценою, и затем покупщик продаст рабу кому-либо с прибылью, то он обязан обратить полученную прибыль на благо¬творительные дела. Но если бы первый продавец получил выгоду на покупную цену или посредством ее, то он не обязан обращать ее на благотворительные дела. При¬чина этого различия та, что так как, например, раба есть определенный предмет, то второй договор продажи относится именно к ней и, следовательно, прибыль, полу¬ченная от продажи ее, дурна. Напротив, дарагимы и динары в действительных дого¬ворах не определены; а так как второй договор действителен, то он, следовательно, не относится к тем же самым дарагимам; и потому приобретенная на них прибыль не содержит ничего дурного. Однако это различие имеет место, когда предосудитель¬ность основана на недействительности права, ибо тогда она основана на полном не¬существовании права собственности.
А равно и выгода, полученная от предмета, на который не существовало никакого права собственности. (Как, например, когда незаконный владелец получает выгоду на захваченное им имущество). От какого бы предмета подобная выгода ни получи¬лась, она незаконна и должна быть обращена на благотворительные дела ; потому что, когда кто-либо продает предмет, составляющий подлинное имущество другого (например, какой-либо предмет из домашней мебели), то договор продажи относит¬ся к тому же самому предмету, следовательно, приобретенная прибыль незаконна. Когда, с другой стороны, кто-либо покупает вещь на чужие деньги, то, хотя договор и не относится к тем самым деньгам, однако он представляется относящимся к этим самым деньгам, ибо если бы покупщик дал продавцу эти же деньги, то приобретен¬ная вещь стала бы его собственностью; или если бы он только указал на упомянутые деньги, а затем уплатил бы вместо них другими, то цена все-таки была установлена теми же деньгами. Посему здесь имеется сходство с договором, заключенным на те же самые деньги, и, следовательно, прибыль кажется приобретенною с помощью чу¬жого имущества. Но так как предосудительность, обоснованная недействительно¬стью права, имеет менее значения, чем предосудительность, вызванная полным не¬существованием права, то отсюда следует, что предосудительность, проистекающая из недействительности права собственности, придает вид предосудительности все¬му тому, чему полное несуществование права сообщает действительную предосуди¬тельность (а сюда относятся все вещи, по природе своей определенные, как, напри¬мер, раба в данном случае); с другой стороны, она возбуждает опасение кажущейся предосудительности во всем том, в чем полное несуществование права возбуждает кажущуюся предосудительность; а внимание следует обращать на кажущуюся пре¬досудительность, но не на опасение таковой. Следует заметить, что если кто-либо ищет с другого доле в тысячу дарагимов, и он будет уплачен, а затем обе стороны со¬гласятся, что долга не существовало, то прибыль, которую тем временем истец мог получить, владея этими деньгами, законна для него, ибо предосудительность обу¬словлена недействительностью права, так как долг подлежал уплате вследствие тре¬бования истца и признания его ответчиком, затем оказывается, что этот долг не со¬ставляет собственности истца, а другого (именно — ответчика). Однако тысяча дара¬гимов, полученная истцом в удовлетворение своего требования, все-таки стала его собственностью, так как полученное в удовлетворение претензии становится собс¬твенностью истца, хотя претензия основана на недействительном праве. А так как предосудительность обусловлена лишь недействительностью права собственности, а не полным несуществованием этого права, то, следовательно, она не может распро¬страняться и оказывать влияние на предмет, по природе своей неопределенный, как, например, деньги.

Раздел. О непристойной купле и продаже
Непристойно поднимать цену товара посредством фиктивного предложения высокой цены. Пророк запретил поднятие цены вещей путем предложения за них известной суммы без намерения купить их, а лишь для того, чтобы побудить других к предло¬жению более высокой цены. Он запретил также куплю вещи, уже сторгованной дру¬гим; но это запрещение предполагает, что обе стороны уже раньше пришли к взаим¬ному соглашению, так как иначе нет ничего предосудительного в такой последую¬щей купле.
Или скупать предназначенный для рынка товар. Пророк запретил также скупание предназначенного для рынка товара, когда идут навстречу каравану на известное расстояние от города с намерением скупить зерно, доставленное купцами, для про¬дажи его горожанам по завышенной цене. Это запрещение предполагает, однако, что скупщики вводят купцов в заблуждение относительно цены зерна в городе; ина¬че в этой практике нет ничего предосудительного.
Или поднимать цену зерна в городах посредством продажи его горожанином — пред¬ставителем земледельца. Пророк запретил также горожанину быть представителем селянина при продаже им сельских продуктов, когда селянин привозит зерно или другие продукты в город, а горожанин действует в качестве его представителя для того, чтобы он мог продать свои продукты горожанам по более высокой цене. Но если в городе нет недостатка в хлебе, то такой образ действия не представляется пре¬досудительным.
Или покупать и продавать в пятницу. Непристойно покупать или продавать в пят¬ницу после того, как глашатай провозгласил час молитвы, ибо Господь сказал в Ко¬ране: «Когда вас зовут к молитве в день собрания, спешите вспомнить о Боге и ос¬тавьте торговлю». Если бы в это время была разрешена покупка и продажа, то это непременно повело бы к упущению безусловной обязанности (обязанности творить молитву). Следует, однако, заметить, что хотя такая купля-продажа непристойна, то она все-таки не лишена действительности, ибо недействительность в этих случаях касается лишь обстоятельств внешних и побочных, а не существенных принадлеж¬ностей договора или обстоятельств, необходимых для обязательности сделки.
Товар может быть предложен к продаже лицу, которое даст наивысшую цену. Про¬дажа лицу, предлагающему наивысшую цену, не непристойна. Так, если купец, по¬казав свой товар покупателю, получит предложение за него известной цены, но до изъявления своего согласия на эту цену получит более выгодное предложение от другого, то нет ничего непристойного продать товар этому последнему; потому что Пророк продал чашу и простыню лицу, предложившему высшую цену, а также по¬тому, что этого рода продажи представляют выгоду для бедных.
Непристойно разлучать двух малолетних рабов (или одного малолетнего и одного совершеннолетнего), родственных между собою в запрещенных степенях, путем прода¬жи одного из них. Непристойно для лица, владеющего двумя малолетними рабами, родственными между собою в запрещенных степенях, разлучать их друг от друга. То же следует сказать, когда один из рабов малолетен, а другой совершеннолетен. Это положение основано на заявлении Пророка: «Кто разлучит мать от ее детей, тот сам будет в день суда разлучен Богом от своих друзей». Передают, что Пророк подарил двух малолетних братьев Али, а затем, узнав, что «он продал одного из них», сказал: «Берегись! Берегись!» и несколько раз приказал ему взять его обратно. Один мало¬летний естественно привязывается к другому, а совершеннолетний принимает уча¬стие в горе малолетнего; а потому разлучение их в обоих случаях свидетельствует о недостатке милости к детям, что осуждается в преданиях, где сказано: «Кто не об¬наруживает милости к ребенку и почтения к старшему, тот не принадлежит к моему народу». Посему разлучение двух малолетних или малолетнего и совершеннолетне¬го запрещено. Следует заметить, что основанием запрещения служит лишь родство в такой степени, которая исключает возможность брака между упомянутыми рабами, а не вообще родство; ввиду чего более отдаленное родство с мачехою или воспитате¬лем не служит основанием к сему запрещению, ни родство с сыном дяди или с дру¬гим лицом, не состоящим в запрещенной степени. Равным образом запрещение не распространяется на мужа и жену, хотя бы они были несовершеннолетни. Они мо¬гут быть разлучены, так как предание, на котором основано запрещение, не соглас¬но с аналогиею и потому должно быть соблюдаемо в буквальном смысле, то есть оно должно быть применяемо лишь к тем лицам, которые состоят в запрещенных степе¬нях родства. В вышеприведенном предании требуется, чтобы оба родственника при¬надлежали одному хозяину; посему, если один из малолетних братьев принадлежит Зайду, а другой — Омару, то каждый волен продать свою собственность независимо от другого.
За исключением случаев исполнения непременной обязанности или крайней необхо¬димости. Равным образом разрешается разлучать двух малолетних рабов-родствен¬ников для исполнения лежащей на хозяине обязанности, как, например, когда один из них совершает преступление и выдается для вознаграждения за это преступле¬ние мстителю за обиду. Таким же образом один из них может быть продан для упла¬ты долга, сделанного им при покупке или продаже, в качестве привилегированного раба или вследствие повреждения им чужой собственности: в каждом из этих случаев раб может быть продан один для погашения долга, хотя это и ведет к разлучению. За¬конно также возвращение одного из них продавцу, когда он окажется с недостатком. Разрешение вопроса в этих случаях в приведенном смысле основано на том начале, что Пророк, установляя вышеупомянутое ограничение, имел в виду предупредить вред для малолетних, не причиняя ущерба собственнику их; каковая цель не была бы достигнута, если бы ограничение было распространено на эти случаи.
Но, тем не менее, такая продажа действительна. Следует, однако, заметить, что если кто-либо разлучит одного малолетнего от другого или малолетнего от совер¬шеннолетнего путем продажи одного из них, то такая продажа действительна; но разлучение все-таки непристойно. Передают мнение Абу Юсуфа, что такого рода продажа недействительна только, когда между сторонами существует отношение ро¬дителей к детям (например, когда разлучаются мать и сын); но что во всех других случаях она действительна. По другому преданию, касающемуся Абу Юсуфа, про¬дажи этого рода недействительны во всех случаях, когда разлучение непристойно, ввиду вышеприведенного предания об Али; ибо Пророк положительно вменил ему в обязанность взять проданного раба обратно.
Из чего следует, что он считал продажу недействительною, так как возврат пред¬мета продажи допускается только при недействительной продаже. Абу Ханифа и имам Мухаммад доказывают, что в рассматриваемом случае продажа совершена пра¬воспособным лицом и относительно годного предмета, посему она действительна; непристойность же касается лишь сопровождающего обстоятельства или того, что является следствием продажи, именно — горя, причиненного обоим малолетним, что составляет степень непристойности, совершенно равную той, которою сопрово¬ждается покупка чего-либо, несмотря на сопротивление другого, откуда не вытека¬ет никакой недействительности. Притом же приказание Пророка Али взять обратно раба должно быть толкуемо или в смысле расторжения продажи, или в смысле об¬ратной покупки раба улица, которому он был продан.
Совершеннолетние рабы могут быть свободно разлучаемы. Нет ничего непристой¬ного в разлучении двух совершеннолетних рабов, хотя бы они были между собою родственны в запрещенных степенях. Этот случай не подходит под вышеприведен¬ное запрещение, и существует предание о том, что Пророк разрешил разлучение Ма¬рии и Сирины, двух рабынь-сестер.
Глава VI
ОБ АКАЛЕ, ИЛИ РАСТОРЖЕНИИ ПРОДАЖИ
Определение акала. «Акала» буквально значит уничтожить. На языке закона сло¬во это означает уничтожение или расторжение продажи.
Продажа может быть расторгнута с возвращением эквивалента цены. Расторжение продажи законно, если только возвращается эквивалент первоначальной цены, ибо Пророк сказал: «Кто совершает акала с лицом, раскаявшимся в сделке, получит ака¬ла своих грехов от Бога в день суда». Так как договор продажи обнимает права обеих сторон, то есть покупщика и продавца, то они, следовательно, имеют власть расторг¬нуть такую продажу по личным своим соображениям.
Но не большей или меньшей суммы. Если, однако, как условие расторжения вы¬говорена уплата большей или меньшей суммы, чем первоначальная цена, то такое условие ничтожно, а расторжение остается в силе и продавец должен возвратить по¬купщику сумму, равную первоначальной цене. По Абу Ханифе, является правилом что расторжение есть разрушение договора в отношении обеих сторон, но представ¬ляется новою продажею в отношении третьих лиц. Посему, если разрушение невоз¬можно, то расторжение ничтожно. С другой стороны, по Абу Юсуфу, это есть новая продажа; но если новая продажа почему-либо невозможна, то следует смотреть на новое соглашение сторон как на разрушение, а в случае невозможности и этого рас¬торжение ничтожно. Имам Мухаммад полагает, что мы имеем здесь дело с разруше¬нием; а в случае невозможности такового — с новою продажею; если же и таковая невозможна, то соглашение о расторжении ничтожно. Имам Мухаммад доказывает, что акала в буквальном смысле означает расторжение, а в производном — продажу (ввиду чего она является новою продажею в отношении всех третьих лиц); посему она рассматривается как расторжение, или разрушение, согласно буквальному зна¬чению термина; или, если разрушение невозможно, она рассматривается как про¬дажа согласно своему производному смыслу. Абу Юсуф рассуждает, что акала озна¬чает обмен имущества на имущество по обоюдному согласию сторон, что совпадает с определением продажи, и, следовательно, акала подлежит тем же правилам. Посе¬му в случае утраты товара в руках покупщика после заключения акала, или растор¬жения, она (акала) ничтожна; также продавец вправе возвратить покупщику товар в случае повреждения последнего во время владения покупщика; равным образом путем акала устанавливается право шифата. С другой стороны, Абу Ханифа доказы¬вает, что акала означает расторжение или разрушение и никакое производство не может придать ей значение продажи, хотя бы разрушение и было невозможно, ибо продажа и расторжение суть термины противоположного значения; посему, если разрушение невозможно, то акала ничтожна. Что касается того, что она представля¬ется новою продажею по отношению к третьим лицам, то это есть лишь дело необ¬ходимости, так как для этих лиц она представляет те же последствия, как и продажа, то есть продавец в силу акала снова становится собственником товара; и посему она является продажею в отношении всех других лиц, кроме продавца и покупщика, по этой причине, а не по смыслу слова, который в действительности противоположен смыслу продажи.
Таковы мнения и доводы наших трех ученых относительно акала. Отсюда явст¬вует, что если по условию продавец должен возвратить покупщику большую сумму, нежели первоначальная цена, то расторжение, согласно с учением Абу Ханифы, име¬ет силу в пределах первоначальной цены, ибо (по его учению) акала есть расторже¬ние, а расторжение не может относиться к излишку, так как нет продажи, соответст¬вующей этому излишку, и невозможно расторгнуть то, чего не существует; посему недействительно условие, но не расторжение, которое не становится ничтожным вследствие присоединения к нему недействительного условия. Другое дело — про¬дажа (например, продажа одного диргама за два диргама): если бы кто-либо продал один диргам за два, такая продажа была бы недействительна. Продажу эту нельзя было бы также считать существующею в отношении одного диргама и ничтожною в отношении добавочного диргама так, чтобы такая продажа была законна; установ¬ление излишка в продаже возможно, так как это есть установление обстоятельства, еще не существующего, и не составляет труда установить то, что не установлено; но если бы был установлен добавочный диргам, это повело бы к лихве; посему прода¬жа этого рода недействительна. Отсюда вывод, что обсуждаемое расторжение дейст¬вительно, но условие недействительно. То же правило применяется, когда выгово¬рена уплата меньшей суммы, чем первоначальная цена, то есть расторжение имеет силу, но условие устраняется, ибо продажа установлена относительно первоначаль¬ной цены, а недостачи в то время не было; отсюда следует, что расторжение может относиться только к тому, что существует, именно — к первоначальной цене, так как невозможно расторгнуть того, чего не существует. Если, однако, эта сбавка выгово¬рена за оказавшийся в товаре недостаток, то она законна. По мнению обоих учени¬ков, установление суммы, превышающей первоначальную цену, при расторжении равносильно продаже: по Абу Юсуфу — потому, что он считает акала продажею; а по имаму Мухаммаду — потому, что, хотя он того мнения, что расторжение есть разру¬шение, но он сказал, что в случае невозможности разрушения его следует рассмат¬ривать как продажу; а так как обсуждаемое расторжение именно этого рода, по его мнению, это есть продажа. Что касается расторжения, при котором выговорена сум¬ма меньшая, чем первоначальная цена, то Абу Юсуф (следуя общему своему взгляду на расторжение) считает таковое продажею; но, по мнению имама Мухаммада, это есть расторжение в отношении всей первоначальной цены, ибо он считает сбавку умолчанием относительно части цены; а так как расторжение было бы действитель¬но, если бы умолчано было о всей цене, то оно тем более действительно, когда умол¬чание касается лишь части цены. Расторжение, по которому выговорена меньшая сумма, чем первоначальная цена, в случае повреждения товара в руках покупщика, по мнению имама Мухаммада, есть расторжение, так как сбавка относится на счет повреждения.
Расторжение взамен эквивалента, состоящего из предметов другого рода, есть раз¬рушение. Если стороны согласились расторгнуть договор, выговорив взамен перво¬начальной цены эквивалент другого рода, то, по Абу Ханифе, это есть разрушение с возвратом первоначальной цены; а условие об эквиваленте другого рода ничтожно. Оба ученика считают это расторжение продажею, основывая свое мнение на своем учении о природе расторжений, как уже объяснено.
Продажа рабы не может быть уничтожена после рождения ею ребенка. Расторже¬ние продажи рабы, родившей ребенка во время нахождения во владении покупщи¬ка, по Абу Ханифе, ничтожно. Расторжение есть разрушение, а рождение ребенка предупреждает расторжение, так как это есть последующее добавление отдельной вещи; такое добавление, после передачи вещи покупщику, предупреждает расторже¬ние сделки. Оба ученика считают, однако, это расторжение продажею.
Продажа может быть расторгнута до передачи предмета и перехода его во владе¬ние покупщика. Расторжение продажи до овладения покупщиком проданною вещью, движимою или недвижимою, по Абу Ханифе, есть разрушение. По Абу Юсуфу, это есть разрушение только относительно движимости, потому что продажа движимости до овладения ею незаконна, следовательно, расторжение относительно движимости до овладения ею не может считаться продажею и есть разрушение. Напротив, рас¬торжение относительно недвижимости до овладения ею, по Абу Юсуфу, есть прода¬жа, так как он полагает, что продажа недвижимости до овладения ею законна.
Утрата или уничтожение товара составляет препятствие для законности растор¬жения, но не уничтожения цены, ибо расторжение есть разрушение продажи, а раз¬рушение продажи покоится на существовании продажи, которое, в свою очередь, касается товара, а не цены.
Мена может быть расторгнута после уничтожения одного из предметов ее. В случаях продажи имущества за имущество расторжение, выговоренное после уничтожения одного из двух предметов, действительно, ибо каждый из них подходит под понятие предмета продажи, и потому, применяя этот термин к остающемуся предмету, мы заключаем, что расторжение законно ввиду существования предмета продажи.

Глава VII
О МУРАБИГАТЕ И ТАВЛИАТЕ, ТО ЕСТЬ ПРОДАЖАХ РАДИ ПРИБЫЛИ И ДРУЖБЫ
Определение мурабигата и тавлиата. Мурабигат, или продажа ради выгоды, озна¬чает продажу чего-либо по цене, по которой оно раньше было куплено продавцом, с присоединением известной суммы в виде прибыли. Тавлиат, или дружеская прода¬жа, имеет место, когда кто-либо продает вещь другому за ту же цену, которую он сам заплатил за нее. Оба вида продажи законны, потому что они заключают существен¬ные для действительности продажи условия, а также потому, что люди нуждаются в такого рода продажах. Например, лицо, неопытное в покупках, принуждено дове¬рять покупке лица, опытного в таких делах. Оно купит вещь у этого лица по той же цене, которая уплачена этим последним, как в случае тавлиата, или дружеской про¬дажи, или оно купит ее у него по той же цене с надбавкою известной суммы в виде прибыли, как в случае мурабигата, или продажи ради выгоды. Это удовлетворит и успокоит его; лицо .неопытное обоими этими способами предохраняется от обма¬на, между тем как, действуя иначе, оно подвергалось бы опасности быть обманутым. Так как люди нуждаются в такого рода сделках, то они дозволены; и так как в обоих случаях покупщик поставлен в необходимость безусловно доверять слову продавца, опытного в делах, то продавец обязан быть справедливым и верным своему слову и воздерживаться от обмана или того, что имеет с ним сходство. Обман имеет место, когда кто-либо удостоверяет, что купил вещь за двенадцать дарагимов, тогда как он в действительности заплатил только десять дарагимов; а сходство с обманом бывает, когда кто-либо продает вещь по выгодной сделке, выговаривая немедленный пла¬теж, между тем как в действительности он сам купил ту же вещь в кредит.
В этих продажах необходимо, чтобы мена состояла в вещах заменимых или, в про¬тивном случае, чтобы лицо, вступающее в соглашение с покупщиком, тем временем при¬обрело владение ценою. Продажи ради выгоды и дружбы законны, когда цена това¬ра состоит из предметов заменимых, каковы, например, дарагимы и динары. Если условленная цена состоит из единиц незаменимых (как, например, раб), то отсюда следует, что покупщик приобретает товар за цену, стоимость которой неизвестна, — обстоятельство, влекущее за собою незаконность при продаже. Если бы, однако, по¬купщик в то же время приобрел владение ценою (как, например, если раб составля¬ет цену и в то же время собственность покупщика), то дружеская продажа законна; а также продажа ради выгоды, если только прибыль выговорена в деньгах или предме¬тах, измеряемых мерами веса и емкости, которые определены и известны. Незакон¬но при продаже этого рода выговаривать прибыль, пропорциональную части цены (например, прибыль в один диргам на десять, в два — на двадцать и т.д.), ибо прису¬щая цене (рабу) стоимость не установлена, и потому условие это не могло бы быть осуществлено. Посему необходимо выговорить общую прибыль на всю цену.
Все привходящие издержки, возвышающие стоимость предмета, могут быть при¬соединены к первоначальной цене его. Продавцу при продаже ради выгоды и дружбы дозволено присоединить к капитальной сумме жалованье белилыцика, красильщи¬ка или набойщика (холста), прядильщика (бумажной материи или шерсти), или но¬сильщика (пшеницы и т.п.), потому что у купцов в обычае присоединять такие из¬держки к капитальной сумме, а также потому, что все, служащее к увеличению су¬щества купленной вещи или стоимости ее, составляет приращение к капиталу. Это есть общее правило, применимое ко всем упомянутым здесь предметам, ибо окра¬ска, набойка или прядение составляют приращение к существу предмета, а беление холста или переноска пшеницы и т.п. составляют приращение к стоимости их, так как выбеленный холст ценится дороже, а цена пшеницы различна в разных местах. Необходимо, чтобы продавец, делая или включая в договор такую надбавку, сказал: «Эта вещь стоила мне столько-то», а не: «Я купил эту вещь за такую цену». Послед¬нее заявление было бы ложно. Следует заметить, что прогон коз из одного города в другой равносилен переноске пшеницы; но ни жалованье пастуха, ни арендная пла¬та за помещение, в котором товар хранится, не подлежат присоединению к первона¬чальной цене, так как эти издержки не обусловливают приращения ни к существу, ни к стоимости вещи. Равным образом не подлежит включению жалованье учите¬ля Корана и т.п., ибо приращение к стоимости вследствие обучения приобретается благодаря уму и способностям, естественно существующим в ученике, который и является непосредственною причиною приращения к стоимости; посему прираще¬ние должно быть отнесено на счет ума и естественных способностей, являющихся непосредственною причиною, а не на счет обучения, являющегося более отдален¬ною причиною.
В случае переплаты покупщик может уничтожить сделку. Если при продаже ради выгоды покупщик откроет, что продавец совершил обман при установлении цены товара, то, по Абу Ханифе, покупщик по своему усмотрению может или оставить сделку в силе, или уничтожить ее.
Или (при тавлиате) исключить излишек. А если обман учинен в дружеской прода¬же, то покупщик вправе исключить излишне показанное из цены. Абу Юсуф полага¬ет, что вычет должен быть сделан в обоих случаях пропорционально указанному из¬лишку; но что при дружеской продаже вычет делается из цены, а при продаже ради выгоды — как из цены, так и из прибыли. Имам Мухаммад утверждает, что в обоих случаях покупщик имеет выбор между оставлением договора в силе и уничтожением его, ибо, как он доказывает, на упоминание цены следует обращать внимание как на нечто постоянное, а упоминание дружбы или выгоды делается с намерением возбу¬дить желание, и посему на упоминание это следует смотреть как на побудительную причину, подобно тому, как поручительство против повреждения или недостатка есть побудительная причина к заключению договора; следовательно, если побуди¬тельная причина отпадает, то дальнейшее существование договора зависит от воли покупщика. Доводы Абу Юсуфа заключаются в том, что в случаях, когда упомянуты дружба или выгода, существенно, что таковые были установлены. Посему рассматри¬ваемая продажа считается заключенною, когда продавец скажет покупщику: «Я про¬дал тебе эту вещь, ради дружбы, за первоначальную ее цену» или: «Я продал тебе эту вещь для получения прибыли за первоначальную ее цену», если только в обоих слу¬чаях первоначальная цена известна и установлена. А если так, то отсюда необходимо следует, что должен быть сделан вычет пропорционально излишне показанной сум¬ме для того, чтобы был установлен тавлиат или мурабигат: в случае тавлиата вычет делается из цены, а в случае мурабигата — из цены и прибыли. Абу Ханифа доказы¬вает, что если при дружеском договоре не делается вычета за обман, то продажа не подходит под понятие тавлиата, так как цена превышала бы первоначальную цену, и, следовательно, сделка, считающаяся дружеским договором, была бы изменена в своей природе: посему присуждается вычет. С другой стороны, если не делается вы¬чета при продаже ради выгоды, то продажа эта все-таки сохраняет первоначальную природу свою и отличается лишь по своим размерам, ввиду чего покупщик вправе по своему усмотрению остаться при договоре или отказаться от него. Отсюда, если при продаже ради выгоды после того, как покупщик узнал об обмане, товар будет утра¬чен или испорчен в его руках или получит какой-либо недостаток, препятствующий расторжению продажи, то покупщик, согласно всем наиболее авторитетным преда¬ниям, ответствен за всю цену.
Прибыль по договору мурабигата не может быть дважды получена на один и тот же предмет. Если кто-либо покупает, например, сукно и затем продает его другому по мурабигату и снова покупает это сукно у того лица за цену, которую первоначально заплатил за него, то, если бы он пожелал вновь продать сукно по мурабигату, необхо¬димо, чтобы он вычел из цены, установленной при последней продаже (рассчитывая цену эту по цене первой продажи), сумму прибыли, полученную им при второй про¬даже; и если после такого вычета ничего не останется, то он не вправе продать сук¬но по мурабигату. Это — по мнению Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что он вправе продать сукно с присоединением прибыли, основанным на последней прода¬же. Для примера возьмем следующий случай: положим, что кто-либо покупает сукно за десять дарагимов, затем продает таковое за пятнадцать дарагимов и снова покупа¬ет его за десять дарагимов. Если бы он пожелал опять продать сукно ради прибыли, то должен установить цену в пять дарагимов, так как в действительности сукно стои¬ло ему эту сумму, и к этой цене он должен присоединить сумму прибыли. Предполо¬жим, с другой стороны, что кто-либо покупает сукно за десять дарагимов и продает таковое другому за двадцать дарагимов, затем снова покупает сукно у этого друго¬го за первоначальную цену, именно — десять дарагимов; в этом случае он не вправе вновь продать сукно с надбавкою прибыли. Оба ученика утверждают, что он в обо¬их случаях может продать сукно с прибылью на последнюю цену, именно — десять дарагимов. Доводы их заключаются в том, что вторая покупка есть новый договор и не связана с действием первой продажи; посему здесь может быть установлена при¬быль, основанием которой является второй договор; так же, как если бы второй по¬купщик продал сукно третьему покупщику, а первый покупщик купил его у третье¬го, в каковом случае первый покупщик вправе был бы продать сукно с прибылью на последнюю цену. Так и в рассматриваемом случае Абу Ханифа доказывает, что в данном случае является опасение, что первая прибыль получена с помощью второго договора, так как, пока продавец не купил вновь сукна, представлялось возможным, что покупщик возвратит ему таковое вследствие обнаруженного недостатка и что та¬ким образом его (продавца) прибыль будет уничтожена, хотя после обратной покуп¬ки сукна от покупщика возможность эта устраняется и прибыль становится твердою и определенною. Однако опасение существовало, а при мурабигате опасение счи¬тается равносильным достоверности ради предосторожности (ввиду чего незаконно получение этого рода прибыли на вещь, данную для мирового соглашения; другими словами, если кто-либо должен другому, например, десять дарагимов и вступит со своим кредитором в мировое соглашение, дав ему кусок сукна, то кредитор не впра¬ве продать это сукно с прибылью за сумму десяти дарагимов, ибо при мировой сдел¬ке можно опасаться, что цена сукна менее десяти дарагимов, так как мировые сделки основаны на уступке части претензии). Ввиду упомянутого опасения дело представ¬ляется так, как будто продавец по второму договору купил пять дарагимов вместе с сукном за десять дарагимов; поэтому он должен вычесть пять дарагимов из целого и объявить, что «сукно досталось ему за пять дарагимов», и определить свою прибыль с этой суммы. Другое дело, когда второй покупщик продает сукно третьему лицу и первый продавец покупает его обратно от этого лица; в этом случае приобретение первой прибыли утверждается и устанавливается благодаря тому, что второй покуп¬щик продал сукно третьему лицу, а не потому, что первый продавец купил сукно обратно от третьего лица; так что нет места опасению. Таким образом, между этим случаем и рассматриваемым существенная разница и, следовательно, очевидно, что приводимая обоими учениками аналогия неосновательна.
Случай мурабигата, заключенного между привилегированным рабом и его хозяином. Если привилегированный раб, обремененный долгами, купит кусок сукна за десять дарагимов и продаст его своему хозяину за пятнадцать дарагимов, а хозяин пожелает продать это сукно по договору мурабигата, то он должен определить свою прибыль с десяти дарагимов. Равным образом, если хозяин покупает кусок сукна за десять да¬рагимов и продает его своему привилегированному рабу за пятнадцать дарагимов, то раб не вправе продать его с прибылью более, чем на десять дарагимов. В обоих случа¬ях продажа имеет вид незаконности: так как имущество раба составляет как бы иму¬щество его хозяина, то отсюда кажется, что хозяин в первом случае покупает собст¬венное имущество, а во втором случае продает собственное имущество самому себе.
Случай мурабигата, заключенного между деятелем и собственником капитала. Если кто-либо дает другому десять дарагимов по договору музарабата с тем, чтобы при¬быль, полученная на этот капитал, была разделена между ними поровну, и музариб, или назначенный таким образом деятель, купит на эти деньги кусок сукна и продаст его своему доверителю за пятнадцать дарагимов, а последний пожелает продать сук¬но с прибылью, то он не может назначить цену свыше двенадцати с половиною дара¬гимов. Это основано на том, что хотя покупка, учиненная собственником капитала у деятеля, фактически есть покупка собственного имущества собственным же иму¬ществом; но такая покупка нашими учеными считается законною, ибо собственник капитала не имеет власти над ним, пока он находится в руках деятеля; а так как такая власть, составляющая предмет желаний, приобретается для него благодаря покуп¬ке, то покупка эта, составляя средство к приобретению предмета его желаний, пред¬ставляется законною. Тем не менее, так как в этом случае представляется кажущая¬ся незаконность продажи (ибо доверитель как бы покупает собственное имущество собственным же имуществом, каковым способом не достигается обмен имущества одного лица на имущество другого), то продажа признается ничтожною в отноше¬нии половины прибыли; сообразно этому прибыль должна быть исчислена на две¬надцать с половиною дарагимов.
Вещь может быть продана путем мурабигата, если она получила недостаток не по вине продавца или если продавец в промежутке пользовался вещью без повреждения ее. Если кто-либо покупает рабу, а она впоследствии без видимых признаков насилия, по естественной причине, ослепнет или если она — женщина и он будет иметь с нею сожительство без всякого вреда, то в обоих этих случаях он вправе продать ее по договору мурабигата, не заявляя об обоих этих обстоятельствах, ибо ни вследствие слепоты, ни вследствие сожительства у него ничего не остается, за что можно было бы сделать скидку с цены; так как никакая часть цены не противополагается каче¬ству предмета (ввиду чего, если бы качество было уничтожено до вступления покуп¬щика во владение, то на этом основании никакой скидки с цены не полагалось бы); равным образом никакая часть цены не противополагается пользованию личностью женщины. Передают мнение Абу Юсуфа, что в первом случае раба не должна быть продаваема по договору мурабигата без объявления о ее слепоте, так же, как если бы слепота эта была причинена насильственным образом; и это мнение было принято имамом Шафии.
Но если недостаток причинен продавцом или если он за таковой получил вознагра¬ждение, то из цены должен быть сделан соответствующей вычет. Следует заметить, что если сам покупщик причинил слепоту или другое лицо, от которого он получил или не получил вознаграждения, то ни в одном из этих случаев он не вправе продать рабу по договору мурабигата без объявления о ее слепоте, ибо здесь покупщик (или дру¬гое лицо) с намерением испортил глаз и, следовательно, необходимо, чтобы из-за причиненного таким образом недостатка сделан был пропорциональный вычет из цены. То же правило применяется, когда покупщик имел сожительство с рабою-дев- ственницею, потому что девственность, будучи лишь нежною плевою, есть состав¬ная часть рабы, а покупщик ее разрушил.
Если вещь повреждена по случаю, не зависящему от продавца, то она составляет годный предмет договора мурабигата. Если сукно, купленное кем-либо, будет сожже¬но огнем или изъедено червями, то покупщик вправе продать сукно по мурабигату без объявления о каждом из этих обстоятельств; но если сукно разорвано при развер¬тывании и складывании его, то покупщик не вправе продать его таким способом без объявления о сем обстоятельстве другой стороне, так как повреждение причинено его собственными действиями.
Скрытие отсрочки в платеже дает покупщику право уничтожить сделку при договоре ради выгоды. Если кто-либо, купив, например, раба за тысячу дарагимов, подлежа¬щую уплате в будущем, продаст его за тысячу дарагимов, подлежащую немедленной уплате, не объявляя другой стороне об отсрочке платежа, полученной им самим, то покупщик, если он впоследствии узнает об этом обстоятельстве, волен по своему ус¬мотрению оставить сделку в силе или отказаться от нее, ибо отсрочка платежа имеет сходство с приращением к товару, ввиду чего между купцами в обычае предоставле¬нием отсрочки в платеже возвышать цену товара. Но видимость при договоре ради выгоды считается равносильною действительности; и отсюда следует, что упомяну¬тое лицо как бы покупает две вещи за тысячу дарагимов, именно — раба и отсрочку в платеже, а затем продает лишь одну из этих вещей с прибылью, исчисленную на цену, уплаченную за обе, — обман, воздержание от которого в особенности предпи¬сано для продажи по договору мурабигата. Посему покупщик имеет право остаться при договоре или уничтожить его, как и в случаях выбора при оказавшихся недостат¬ках вещи. Если бы, однако, покупщик испортил товар, а затем узнал о совершенном продавцом обмане, то он на сем основании не вправе сделать какой-либо вычет из цены, так как никакая часть ее в действительности не назначена специально за от¬срочку в платеже.
Или дружбы. Если кто-либо, купив, например, раба за тысячу дарагимов, подле¬жащую уплате в будущем, затем продаст его другому по договору тавлиата за тыся¬чу дарагимов наличными деньгами, не упомянув об отсрочке в платеже, то второй покупщик по обнаружении сего обстоятельства волен или остаться при договоре, или уничтожить его, ибо воздержание от этого рода обмана одинаково предписано в продажах дружеской и ради выгоды. Если, однако, покупщик, испортив раба, уз¬нает об отсрочке в платеже, предоставленной продавцу, то он обязан произвести не¬медленный платеж согласно условию; он не вправе также сделать какой-либо вычет из цены на основании отсрочки в платеже, как объяснено выше. Передают мнение Абу Юсуфа, что покупщик должен уплатить продавцу стоимость и получить от него всю цену подобно тому, как бывает в случае, когда кредитор, получив платеж дол¬га в монетах дурного качества, откроет это обстоятельство после израсходования их; тогда он имеет право возвратить должнику одинаковое количество таких же монет, какие им получены, и потребовать одинаковое количество монет хорошего качества. Некоторые говорят, что следует произвести оценку стоимости предмета при покуп¬ке за наличные деньги и при покупке в кредит и что разницу продавец должен уп¬латить покупщику. Все вышеизложенное основано на том предположении, что от¬срочка платежа включена как условие в договор продажи; если без такого условия случится, что платеж будет произведен спустя некоторое время (как часто бывает у купцов), то относительно этого случая мнения различны. Разногласие касается во¬проса о том, обязан ли продавец при последующей продаже ради выгоды или друж¬бы объявить о вышеупомянутом обстоятельстве. По мнению некоторых, такое объ¬явление обязательно для него, так как установленный обычай имеет равную силу с условием. Другие, напротив, утверждают, что он не обязан объявлять об этом, так как очевидно, что ввиду отсутствия условия об отсрочке продажа была произведена за наличные деньги.
При дружеской продаже цена должна быть установлена и покупщик до установле¬ния ее имеет право отказа. Если кто-либо продает другому вещь по дружескому до¬говору, объявляя, что «он продает ее ему по цене, в которую она ему самому обош¬лась», а покупщику эта цена не известна, то продажа недействительна ввиду неопре¬деленности цены. Если, однако, продавец впоследствии объявит покупщику о цене, но прежде, чем стороны разойдутся после заключения сделки, то продажа становит¬ся действительною; но все-таки остается выбор между оставлением договора в силе и отказом от него, так как выраженное им прежде согласие не было вполне установ¬лено ввиду неведения его о цене; а после того, как узнал о ней, он имеет право отка¬за. Основание к действительности этой продажи то, что недействительность твердо устанавливается лишь после того, как стороны разойдутся по заключении догово¬ра. Поэтому, когда до того момента покупщик узнает о цене, то это равносильно за¬ключению нового договора после объявления покупщику о цене; и ему принадлежит право умолчать о своем согласии до указанного выше момента. Если, однако, сторо¬ны разойдутся, то недействительность устанавливается и не может быть устранена последующим осведомлением покупщика о размере цены. Этому случаю подобен случай продажи кем-либо сукна, на котором цена обозначена, о чем, однако, покуп¬щику не известно: такая продажа недействительна, но может стать действительною вследствие объявления продавца о цене до ухода одной из сторон.

Раздел
Движимость не может быть перепродана до овладения. Лицу, купившему движи¬мость, не дозволяется продавать ее, прежде чем он не вступит во владение ею, ибо Пророк запретил продажу вещи до овладения ею; к тому же это неблаговидно, так как, если товар будет утрачен или испорчен до овладения, первая продажа становит¬ся ничтожною и имущество возвращается к первому собственнику, в каковом слу¬чае названное лицо, по-видимому, продало чужое имущество без согласия собствен¬ника.
Но земля может быть перепродана до вступления во владение ею первым покупщи¬ком. Продажа земли до овладения ею законна, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу. Имам Мухаммад утверждает, что она незаконна, потому что вышеприведенное изречение Пророка безусловно и не ограничено в своем применении одною движимостью, а также ввиду аналогии с случаем продажи движимого имущества. Кроме того, прода¬жа земли подобна отдаче ее в аренду; другими словами, продажа земли до овладения ею незаконна, как и отдача ее в аренду до овладения. Оба ученика доказывают, что в данном случае продажа совершается правоспособными лицами относительно годно¬го предмета; что в ней нет неблаговидности, так как уничтожение земли редко име¬ет место; между тем уничтожение движимости вероятно, и что запрещение Пророка основано на упомянутой неблаговидности, которой не существует в случае продажи земли. Некоторые говорят, что отдача земли в аренду до овладения ею, о чем упо¬минает имам Мухаммад, законна, по мнению обоих учеников. Если, однако, допус¬тить, что она законна, по мнению всех наших ученых, то мнение это, очевидно, ос¬новано на том положении, что аренда заключена ради произведений земли; а так как разрушение их — дело обыкновенное, то упомянутая неблаговидность (относитель¬но продажи движимости до овладения ею) может иметь место при аренде. Но этого не может случиться относительно продажи земли, уничтожение которой редко; сле¬довательно, между обоими случаями нет аналогии.
При перепродаже предметов, измеряемых мерами веса и емкости, необходимо, что¬бы предметы эти были снова взвешены или измерены вторым покупщиком. Если кто- либо покупает предметы, определяемые мерами емкости, например, пшеницу, или мерами веса, например, масло, говоря так: «Я купил эту пшеницу с тем, чтобы коли¬чество ее равнялось десяти бушелям» или: «Это масло — с тем, чтобы оно весило де¬сять манов», и если, измерив и взвесив эти предметы, он возьмет их и продаст друго¬му на тех же условиях относительно меры или веса, то этот другой не вправе продать или пользоваться упомянутыми предметами, пока сам не измерит или взвесит их. Пророк запретил продажу пшеницы до определения ее количества как покупщиком, так и продавцом. Кроме того, количество предмета может быть больше указанного; тогда излишек, составляя собственность продавца, не может принадлежать покуп¬щику. Другое дело, когда продажа учиняется по глазомеру, без всякого условия от¬носительно меры; в этом случае излишек принадлежит покупщику. Иное дело — при продаже сукна локтями: тут излишек принадлежит покупщику. Следует заметить, что измерение сукна продавцом до продажи недействительно, хотя бы таковое было произведено в присутствии покупщика, потому что необходимо измерение как со стороны продавца, так и со стороны /юкупщика, а эти названия применимы к сторо¬нам лишь после того, как продажа состоялась. Равным образом измерение, учинен¬ное продавцом после продажи, недействительно, если оно не учинено в присутствии покупщика, ибо цель измерения есть передача проданного, а таковая в отсутствии покупщика невозможна.
Однако достаточно, если предмет будет взвешен или измерен продавцом в присут¬ствии покупщика. Возникает вопрос: достаточно ли, если только продавец вымерит товар после продажи в присутствии покупщика, и не нужно ли, чтобы и покупщик проверил товар своею мерою? Некоторые говорят, что измерение товара, произве¬денное одним продавцом, недостаточно, по ясному смыслу вышеприведенного пре¬дания. Однако по более авторитетному учению, такое измерение достаточно, так как измерением со стороны продавца устанавливается количество и вполне совершается передача. Вышеприведенное предание имеет в виду соединение двух договоров, как, например, когда кто-либо, купив, измерив и приняв во владение вещь, продаст ее другому; в этом случае необходимо, чтобы второй покупщик сам измерил вещь, а из¬мерение, произведенное первым покупщиком, состоящим с ним в отношениях про¬давца, недостаточно, как будет объяснено более подробно в главе о продаже салям.
При перепродаже предметов, определяемых числом и мерами длины, пересчиты¬вания или измерения со стороны второго покупщика не требуется. Передают мнение обоих учеников, что предметы, определяемые числом, подобны определяемым ме¬рами длины; то есть если кто-либо, купив и приняв во владение предметы этого рода с условием, что количество их равняется известному числу, продаст таковые другому с тем же условием, то этот другой не обязан сам пересчитать купленные предметы, потому что здесь не может быть лихвы. Передают, как мнение Абу Ха¬нифы, что предметы, определяемые числом, подобны определяемым весом, потому что относительно их прием излишнего против выговоренного количества покупщи¬ку не разрешается.
Продавец может располагать ценою своего имущества, не получив таковой во вла¬дение. Всякий акт продавца относительно цены товара до действительного получе¬ния ее (каковы дарение, продажа, отдача внаем или отказ)законен независимо от того, определена ли цена в деньгах или в вещах. Основание законности, именно — право собственности, установлено для продавца, и акт не сопровождается неблаго¬видностью (как в случае продажи движимости до получения ее), ибо если цена вы¬ражена в дарагимах и динарах, то она неопределенна и потому не может быть унич¬тожена; а если она состоит из других вещей, то продажа все-таки не теряет силы вследствие уничтожения таковых, так как покупщик должен уплатить стоимость их. Другое дело — купленный предмет: продажа его до получения его ведет к обману, как объяснено выше.
Стороны вправе делать последующие надбавки или сбавки относительно имущества или цены; и такая надбавка или сбавка включаются в договор. Покупщик может сде¬лать надбавку в цене в пользу продавца, а продавец вправе сделать придачу к това¬ру в пользу покупщика. Равным образом продавец может сбавить цену в пользу по¬купщика; и эта надбавка или сбавка включается в первоначальный договор (то есть в случае надбавки — первоначальное и добавочное количество цены или имущества, а в случае сбавки — то, что остается после вычета, составляет цену предмета). Отсю¬да в первом случае продавец имеет право на первоначальную цену и на прибавку к ней, а во втором случае покупщик имеет право на первоначальный предмет продажи и на добавочные предметы. Имам Шафии и имам Зуфар того мнения, что такая над¬бавка есть лишь акт доброжелательства и потому не может быть включена в перво¬начальный договор продажи; если бы было так, то отсюда необходимо следовало бы, что известное лицо дает свою собственность в обмен на свою же собственность, так как до увеличения цены предмет составлял собственность покупщика — взамен пер¬воначальной цены; следовательно, если к цене делается надбавка, то собственность покупщика дается в обмен на то, что уже раньше составляло его собственность. Точ¬но так же и во втором случае: цена до надбавки составляла собственность продавца, откуда следует, что, прибавляя товар, он дает свою собственность в обмен на свою же собственность. Равным образом уменьшение цены со стороны продавца не может быть включено в первоначальный договор, и на это следует скорее смотреть как на дарственный акт, ибо до скидки имел место обмен товара на всю цену и невозмож¬но устранить какую-либо часть цены, ибо она не имела бы соответствующей части в проданном предмете; а это незаконно.
Возражение. Такого вывода нельзя делать, ибо остающаяся за скидкою сумма считается данною взамен всего товара.
Ответ. Невозможно считать остаток эквивалентом всего товара, ибо никакого нового договора относительно уменьшенной цены заключено не было, а старый до¬говор относится только к полной цене.
Наши ученые рассуждают, что покупщик и продавец путем надбавки и скидки лишь заменяют в договоре одно законное обстоятельство другим; и что поскольку стороны имеют власть уничтожить договор, то тем более они вправе сделать изме¬нение, касающееся несущественных свойств договора. Случай здесь тот же, как если бы стороны уничтожили право выбора или установили его после заключения дого¬вора. Но стороны вправе изменять принадлежности договора путем надбавки или скидки, откуда следует, что такое увеличение или уменьшение включено в перво¬начальный договор, так как принадлежность вещи связана с нею, а не существует самостоятельно. Другое дело, когда продавец скидывает всю цену: такая скидка не могла быть включена в первоначальный договор, так как в этом случае последовало бы изменение относительно того, что составляет существенное свойство, а не при¬надлежность договора. Должно также заметить, что из того, что надбавка или скид¬ка включаются в первоначальный договор, не следует, что сторона дает собствен¬ное имущество в обмен на собственное же имущество, потому что первоначальный договор как бы относится к такой надбавке или скидке. Выгода от включения над¬бавки или скидки в первоначальный договор очевидна в случае продажи ради выго¬ды или дружбы, ибо если кто-либо продает вещь ради выгоды покупщику, который увеличивает цену в пользу продавца, то последний вправе исчислить свою прибыль на первоначальную и добавочную цену в совокупности, как в случае скидки; с дру¬гой стороны, его прибыль должна быть исчислена на остальную после вычета сумму. Выгода, проистекающая из этого, очевидна также в случае шифат. Лицо, которому принадлежит право шифат, имеет право на предмет продажи в случае скидки в об¬мен на уменьшенную цену.
Возражение. Так как скидка или надбавка включается в первоначальный дого¬вор, то отсюда должно бы следовать, что в случае надбавки лицо, владеющее правом шифат, должно принять предмет продажи по цене, равняющейся сумме первона¬чальной и добавочной цен, вместо того, чтобы принимать его (как в данном случае) только по первоначальной цене.
Ответ. В случае надбавки к цене лицо, которому принадлежит право шифат, принимает предмет продажи по первоначальной цене, потому что его право отно¬сится к первоначальной цене, и не во власти покупщика или продавца своими дей¬ствиями уничтожить это право.
Цена не может быть увеличена после уничтожения предмета в руках покупщика. Всякое увеличение цены после уничтожения товара во владении покупщика недей¬ствительно (по «Захири-Риваяту»), потому что товар не находился в положении, до¬пускающем законный обмен его.
Возражение. Казалось бы, что увеличение цены остается в силе после уничтоже¬ния вещей. Хотя вещи тогда уже не находятся в положении, допускающем обмен их, но надбавка все-таки входит в состав первоначального договора, который был за¬ключен в такое время, когда ввиду существования вещей было законно делать над¬бавку за обмен их.
Ответ. Если бы товар оставался в положении, допускающем немедленный об¬мен его на имущество, то тогда такой обмен мог бы быть немедленно установлен, а затем отнесен ко времени заключения договора, ибо вещь сперва устанавливается в настоящем, а затем относится ко времени заключения договора; но так как в дан¬ном случае немедленный обмен собственности не может быть установлен ввиду не¬существования товара, то отнесение назад невозможно; а потому всякое увеличение цены, очевидно, недействительно.
Немедленный платеж может быть обращен в платеж на срок. Если кто-либо, ку¬пив вещь с условием немедленного платежа, согласится получить его по истечении известного времени, то это законно, потому что цена находится в исключительном распоряжении продавца; и как в его власти, если он пожелает, совсем отказаться от нее, так и тем более он вправе, ради пользы и удобства покупщика, согласиться на будущий платеж вместо настоящего. Если условленный срок платежа неизвестен и неизвестность эта весьма велика (как, например, если платеж должен быть произве¬ден, когда подует ветер), то это незаконно. Если, напротив, степень неизвестности незначительна (как, например, когда платеж должен быть произведен во время жат¬вы или молотьбы), то это законно.
По всем долгам, за исключением долга, вытекающего из договора ссуды. Всякий долг, подлежащий немедленной уплате, может быть отсрочен кредитором на осно¬вании начал, изложенных в предыдущем случае, за исключением долга по ссуде , при которой отсрочка платежа не одобряется. Причина этой разницы та, что ссу¬да денег по непосредственному своему действию равносильна ссуде других вещей и есть акт благосклонности (ввиду чего, если кто-либо предложит другому ссуду де¬нег, выражая свое намерение словом «ариат», как если бы он сказал: «Я передаю эти десять дарагимов в виде ариата», то это законно; и равным образом ни одно из лиц, не способное на учинение дарственного акта, например, малолетний или безумный, не имеет правоспособности и к этой сделке); но в результате она действует как об¬мен, так как ссудоприниматель возвращает ссудодателю равную сумму, а не те мо¬неты, которые он получил. Если принять во внимание непосредственное действие, отсрочка не обязательна для ссудодателя, так как не может быть принуждения в чис¬то дарственном акте; а если принять во внимание результат, отсрочка не одобряется, ибо в этом случае сделка превратилась бы в продажу денег за деньги, что составляет лихву. Другое дело — отказ ссуды на известное время. Если кто-либо делает в пользу другого отказ ссуды в тысячу дарагимов, например, на год, то исполнение сего отка¬за обязательно для душеприказчика, и он не вправе требовать от легатария возврата до истечения срока, так как этот отказ имеет дарственный характер и представляет сходство с отказом услуг раба или пользования домом.

Глава VIII
О РИБА, ИЛИ ЛИХВЕ
Определение термина. Риба на языке закона означает излишек, сравнительно с законною мерою или весом, в одном из двух однородных предметов (определяемых мерами веса или емкости), противополагаемых друг другу в договоре обмена, в ко¬тором такой излишек выговорен как обязательный для одной из сторон, без экви¬валента, то есть без противоположения ему чего-либо. Посему, например, продажа двух мер ячменя за одну меру пшеницы не составляет лихвы, так как эти предме¬ты неоднородны. Продажа десяти локтей гератского сукна за пять локтей гератского сукна не есть лихва, так как, хотя эти предметы однородны, но они не определяются весом или мерами емкости.
Лихва (являющаяся результатом соединения меры с предметами) незаконна. Лих¬ва незаконна и (по мнению всех наших ученых) происходит вследствие соединения меры с предметами. Имам Шафии полагает, что лихва может иметь место только относительно вещей съедобных и денег. Для наличности незаконности необходимо, чтобы предметы были однородны; но равенство в отношении веса или объема унич¬тожает лихву. Следует заметить, что лучшее или худшее качество предмета не имеет влияния на установление лихвы, и потому можно продать предмет лучшего сорта за одинаковое количество предметов низшего сорта.
Она заключается в продаже предмета (определяемого весом или мерами емкости) взамен неодинакового количества того же предмета. Продажа с обменом неравных ко¬личеств предметов, определяемых весом или мерами емкости, составляет лихвенную продажу, по мнению всех наших ученых, хотя бы предметы эти и не принадлежали к числу съедобных (например, глина или железо), ибо наши ученые полагают, что ос¬нование лихвы существует в предметах, определяемых весом и мерами емкости, хотя они и несъедобны. Имам Шафии утверждает, что такая продажа законна, согласно с его взглядом на лихву. Если же предположить равенство количеств, то такая продажа законна, по мнению всех ученых. (Следует заметить, что глина есть предмет, опреде¬ляемый мерами емкости, а железо — мерами веса).
Но не существует, когда количества не определены какою-либо известною мерою. Продажа с обменом неравных количеств предметов, не определенных законною ме¬рою, действительна. Так, законна продажа одной горсти пшеницы за две или двух горстей за четыре, равно одного яблока за два. В этом случае не указано законной меры, и потому следует, что излишка в мере (что необходимо для установления лих¬вы), согласно правилам об измерении, не оказывается. Имам Шафии утверждает, что такая продажа незаконна, так как предмет принадлежит к числу съедобных, что составляет производящую причину лихвы; к тому же равенства, уничтожающего лихву, здесь не существует. (Следует заметить, что количество, меньшее саа, счита¬ется равным горсти, так как закон не установил меньшей меры).
Она возникает или вследствие неравенства количеств или вследствие отсрочки в платеже, если только предмет сделки и эквивалент его не разнородны. Когда имеется тождество предметов, определяемых мерами веса или емкости (что составляет усло¬вие лихвы), то установление неравенства в количестве или отсрочки в платеже суть условия лихвенные. Так, лихвою представляется продажа одной меры пшеницы за две или одной меры пшеницы за одну же меру, подлежащую передаче в будущем. Если, напротив, ни одного из этих обстоятельств не существует (как, например, при продаже пшеницы за деньги), то законно выговаривать как большее количество, так и отсрочку платежа. Если, с другой стороны, существует лишь одно из этих обстоя¬тельств (как, например, при продаже пшеницы за ячмень или одного раба за друго¬го), то можно законно выговаривать большее количество, но не отсрочку платежа. Так, одна мера пшеницы может быть продана за две меры ячменя или один раб — за двух рабов; но незаконна продажа одной меры пшеницы за одну меру ячменя, подлежащую уплате в будущем, или одного раба за другого, подлежащего передаче в будущем. Имам Шафии того мнения, что одно тождество предметов не делает от¬срочки в передаче недействительною, ибо когда при обмене немедленная передача противополагается будущей передаче, то существует лишь кажущееся неравенство количеств, основанное на предпочтении, отдаваемом немедленной уплате. Но если действительное неравенство количества не препятствует законности продажи (как при продаже одного раба за двух), то тем более таковой законности не препятствует кажущееся неравенство. Наши ученые доказывают, что когда существует или тожде¬ство предметов, или свойство, измеряемое их по весу или емкости, то товар в неко¬тором отношении принадлежит к числу предметов, допускающих лихву. Сообразно сему относительно этого товара проявляется кажущаяся лихва, которая препятствует действительности продажи, как и действительная лихва. Основание этого изложено в следующих словах «Хадиси-Шариф»: «Разнородные предметы могут быть проданы как заблагорассудится сторонам, если только продажа происходит из рук в руки».
Возражение. Так как тождество предметов или измеряемость их по весу или ем¬кости каждое само по себе препятствует законности отсрочки в передаче, то отсюда следовало бы, что договор продажи салям, по которому выговорен обмен шафрана на десять дарагимов или динаров, недействителен, так как то и другое суть предме¬ты, определяемые весом; между тем такая продажа действительна.
Ответ. Договор действителен несмотря на то, что шафран и динары суть пред¬меты, определяемые весом, ибо способ измерения их различен: шафран взвешивает¬ся манами и, составляя лишь предмет продажи, определяется названием; дарагимы и динары взвешиваются камнями и составляют лишь цену, а не предмет продажи. Рав¬ным образом, если кто-либо продаст другому шафран за сто дарагимов наличными деньгами, то этот другой вправе употребить упомянутые дарагимы или для покупок, или другим образом, не перевешивая их; но если кто-либо продает шафран с услови¬ем, что вес его два мана, то покупщик засим не вправе распорядиться им путем про¬дажи или иным образом, не перевесив его, как и в отношении всех предметов, опре¬деляемых по весу или по емкости. Но ввиду доказанности, что вес шафрана и других предметов различен от веса дарагимов и динаров, следует придти к заключению, что качества их не совпадают в отношении веса и что, следовательно, видимость лихвы в данном случае составляет лишь опасение видимости, которое не имеет значения.
Все предметы, которые Пророк предписал относить к числу определяемых мерами емкости, продолжают считаться таковыми, несмотря на некоторое изменение в обыча¬ях; а равно и все предметы, которые он предписал относить к числу измеряемых мерами веса. Всякая вещь, излишек которой Пророком отнесен к лихве на основании изме¬рения емкости (каковы пшеница, ячмень, финики и соль), навсегда должна считать¬ся таковою по природе своей, хотя бы люди забыли этот способ измерения; равным образом всякая вещь, излишек которой Пророк отнес к лихве на основании веса, продолжает навсегда считаться предметом, определяемым по весу, подобно золо¬ту или серебру, ибо обычай людей, регулирующий способ измерения, не имеет той силы, как заявление Пророка; а то, что обладает большею силою, не может уступить менее сильному. (Абу Юсуф того мнения, что во всем следует давать предпочтение практике или обычаю, хотя бы таковые противоречили предписанию Пророка, ко¬торое было основано на обычае и практике его времени; посему следует обращать внимание на преобладающие между людьми обычаи; а так как таковые подлежат из¬менениям, то следует скорее руководиться ими, чем буквою предписания). Посему, если бы кто-либо продал пшеницу взамен равного по весу количества ее или золото взамен равного по объему количества, то ни одна из этих продаж не была бы закон¬на (по Абу Ханифе и имаму Мухаммаду), хотя бы этот способ взвешивания пшеницы или измерения золота был освящен обычаем людей.
Все предметы, сведенные к известному весу, должны считаться предметами, опре¬деляемыми по весу. Все, что сведено к ратлам, считается предметом, измеряемым по весу. Это, по объяснению автора «Хидои», означает, что все, проданное по авкийа- ту , должно считаться предметом, измеряемым по весу, ибо авкийат есть установлен¬ный вес, в противоположность всем другим мерам емкости, которые не составляют мер веса. Но так как все проданное по авкийату подходит под понятие предметов, измеряемых по весу, то отсюда следует, что если вещь будет продана по иной мере емкости, не составляющей в то же время меры веса и противополагаемой подобной же мере емкости, то такая продажа недействительна ввиду вероятности разницы в весе, несмотря на равенство в отношении емкости, ибо это фактически тождествен¬но с тем случаем, когда кто-либо продает предмет, измеряемый по весу, взамен од¬нородного предмета и определяет количество по глазомеру.
Примечание относительно продажи сарф. Следует заметить, что под продажею сарф понимают продажу цены взамен цены, а цена предполагает дарагимы и ди¬нары. При этого рода продаже необходимым условием является, чтобы обмен иму- ществ произошел прежде, чем стороны разойдутся, потому что Пророк предписал продажу серебра взамен серебра из рук в руки. Относительно всякого другого пред¬мета, если только он принадлежит к числу допускающих лихву (как, например, пше¬ница взамен пшеницы), обмен на месте не составляет необходимого условия и тре¬буется лишь, чтобы предмет был указан. Имам Шафии утверждает, что при прода¬же пшеницы за пшеницу взаимное овладение составляет необходимое условие ввиду повеления Пророка: «Продавай из рук в руки»; а также потому, что если бы только одна сторона получила пшеницу, то отсюда возникла бы видимая лихва, поскольку немедленный платеж имеет преимущество над платежом на срок. Наши ученые до¬казывают, что пшеница, составляя определенный предмет продажи, не нуждается в овладении подобно сукну, так как целью договора является достижение власти над предметом, каковая власть вполне устанавливается определением такового. Другое дело — продажа сарф: здесь овладение ставится необходимым условием для того, чтобы цена и предмет продажи стали определенны, что может быть достигнуто лишь путем овладения. Что касается предписания Пророка о продаже из рук в руки, то, по объяснению Обады-Бини-Самата, это означает продажу одного определенного предмета взамен другого. Кроме того, люди не считают убыточною отсрочку овладе¬ния, в противоположность случаю установления немедленного или будущего плате¬жа, ибо последнее причиняет ущерб.
Предметы, измеряемые числом, могут быть продаваемы одни за другие, не давая места лихве. Продажа одного яйца за два из рук в руки законна; равно продажа фи¬ников и грецких орехов, потому что предметы эти не измеряются ни по весу, ни по емкости; а лихва возможна только относительно таких предметов. Имам Шафии не согласен с нашими учеными. Лихва, по его мнению, имеет место относительно съе¬добных предметов, к числу которых относятся вышеупомянутые.
Лихва не может иметь места относительно фалу, так как они составляют предмет продажи. Продажа одного определенного фалу , взамен двух других определенных фалу, по Абу Ханифе, законна. Имам Мухаммад утверждает, что она незаконна, ибо фалу имеют свойство служить ценою, а потому свойство это не может быть уничто¬жено соглашением продавца и покупщика; а так как способность составлять цену продолжает существовать, то фалу не могут стать определенным предметом вследст¬вие условия о том, постановленного в договоре. Случай здесь представляется таким же, как если бы кто-либо продал один неопределенный фалу за два неопределенных или если бы кто-либо продал один диргам за два. Оба ученика доказывают, что фалу могут служить ценою для покупщика и продавца лишь вследствие взаимного согла¬сия их на то ; следовательно, когда они приходят к противоположному соглашению, способность служить ценою в отношении их уничтожается; и согласие других лю¬дей считать фалу представителями цены не может служить доводом по отношению к сторонам, так как в этом деле другие не имеют над ними власти. Отсюда следует, что так как способность служить ценою в отношении сторон уничтожается, то фалу мо¬гут стать определенными предметами по их указанию.
Возражение. После устранения, по соглашению сторон, способности сбавлять цену фалу возвратятся к природному своему состоянию, именно — весу (ибо фалу первоначально был мерою веса). Отсюда следовало бы, что продажа одного фалу за два фалу недействительна, хотя способность составлять цену устранена соглашени¬ем договаривающихся сторон.
Ответ. Фалу не возвращаются к природному своему состоянию, ибо, по согла¬шению людей, они считаются предметами, определяемыми числом, и это соглаше¬ние остается в силе. Они находятся в том же положении, как грецкие орехи или дру¬гие предметы, определяемые числом; и посему продажа неравных количеств их оди¬наково законна. Другое дело — дарагимы и динары, которые по самой природе своей составляют цену. Другое также дело — продажа одного неопределенного фалу за два неопределенных фалу, ибо это фактически представляется условием о будущем пла¬теже и о будущей передаче, вид продаж, запрещенный Пророком. Иное также дело, когда обязательство одной из сторон относится к неопределенным фалу; это равно¬сильно отсрочке платежа, а такая отсрочка становится незаконною вследствие одной однородности.
Мука не может быть продана за пшеницу. Продажа пшеницы взамен пшеничной муки незаконна, ибо пшеница и мука из нее принадлежат к одному и тому же роду. Притом невозможно установить равенство между этими предметами, так как мука по природе своей связана и плотна, чего нельзя сказать относительно пшеницы. По¬сему этого рода продажа по существу своему недействительна даже при обмене од¬ной меры одного из этих предметов на одну меру другого.
Мука может быть продана за муку. Мука может быть продана взамен муки, если только количества равны по объему, ибо условие законности (именно равенство) здесь установлено.
Но не за муку-беломутку. Продажа муки взамен беломутки недействительна, по Абу Ханифе, ни в каком случае: ни при равенстве количеств, ни при неравенстве. Как незаконна продажа муки за сушеную пшеницу или муки-беломутки за сырую пшеницу, так незаконна и продажа одного из этих предметов за другой ввиду их од¬нородности. По мнению обоих учеников, продажа эта законна, ибо мука и мука-бе- ломутка принадлежит к разным видам, поскольку они служат для различных целей: мука идет для печения хлеба, а мука-бел омутка — для приготовления блюд в смеси с водою или с маслом. На это следует ответить, что первоначальное назначение обеих одно и то же — служить пишею; и назначение это не изменяется вследствие измене¬ния упомянутых предметов; так как сырая пшеница и сушеная считаются принадле¬жащими к одному и тому же роду, равно как пшеница поврежденная червем и непо¬врежденная, хотя, служа для различных целей, предметы эти различны.
Продажа мяса взамен живого животного не составляет лихвы. Продажа мяса вза¬мен живого животного, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, законна. Имам Мухаммад по¬лагает, что продажа мяса взамен живого животного того же рода незаконна, если ко¬личество мертвого мяса не превышает количества живого мяса так, чтобы излишек мог быть отнесен за счет других частей животного независимо от мяса и чтобы ос¬тальная часть мертвого мяса равнялась количеству живого мяса. Иначе необходи¬мо должна иметь место лихва, так как, если бы количества того и другого мяса были совершенно равны, то остальные части живого животного не имели бы эквивален¬та; или если бы при одинаковом количестве того и другого мяса часть мертвого мяса была отнесена на счет других частей животного, то это необходимо повело бы к не¬равенству при обмене мяса на мясо. Посему рассматриваемая продажа имеет сходст¬во с продажею кунжутных семян взамен кунжутного масла, что незаконно. Оба уче¬ника в подкрепление своего мнения приводят, что в данном случае фактически име¬ется продажа предмета, определяемого по весу, взамен предмета, не определяемого весом, так как не в обычае взвешивать живых животных ввиду того, что, действи¬тельно, установление их веса не может иметь места, ибо вес этот не всегда одинаков, и животное легче, если голодно, тяжелее — если насыщено. Другое дело — содержа¬щие масло семена: взвешивая их, мы одновременно определяем количество содер¬жащего в них, по отделении от прочих частей, масла.
Равно как и продажа свежих фиников взамен сушеных. Продажа свежих фиников взамен сушеных, законна, по Абу Ханифе. Оба ученика другого мнения ввиду преда¬ния, по которому, когда у Пророка спросили, как он смотрит на такую продажу, он, в свою очередь, пожелал узнать, не уменьшается ли объем свежих фиников от суш¬ки? После утвердительного ответа он объявил, что ввиду сего продажа свежих фини¬ков взамен сушеных незаконна. Доводы Абу Ханифы в подтверждение его мнения — двоякого рода. Во-первых, слово «таммир», которым называют сушеные финики, обозначает также свежие финики, ибо существует предание, что кто-то принес фи¬ники изХибира Пророку, который, получив их, спросил, весь ли хибирский таммир этого сорта? Таким образом, свежие и сушеные финики считаются принадлежащи¬ми к одному роду; откуда следует, что продажа одних взамен других, при условии ра¬венства количеств, законна; и Пророк сказал: «Продавайте таммир за таммир в рав¬ных количествах». Во-вторых, если даже не допускать, что свежие финики подходят под название «таммир», то все-таки продажа законна ввиду другого изречения Про¬рока: «Если две вещи разнородны, то пусть стороны продают их как заблагорассу¬дят». Что касается изречения, приводимого обоими учениками, то оно всецело по¬коится на авторитете Саид-Ибн-Аббаса, каковой авторитет в числе лиц, собиравших предания, состоит невысоко. Следует заметить, что то же разногласие существует от¬носительно продажи свежего и сушеного винограда, каковое разногласие основано на тех же вышеприведенных доводах. Некоторые говорят, что продажа сушеного ви¬нограда взамен свежего незаконна, по мнению всех наших ученых, причем они ука¬зывают на аналогию между рассматриваемым случаем и сушеною и сырою пшени¬цею, продажа которой одной взамен другой всеми считается незаконною.
Продажа свежих фиников взамен свежих же в одинаковом объеме законна по мнению всех наших ученых.
Продажа изделий из какого-либо предмета взамен подобного же предмета составля¬ет лихву, если изделия количеством не превосходят самого предмета. Продажа оливок в обмен на оливковое масло незаконна, за исключением случая, когда количество наличного масла превосходит количество масла, заключающегося в оливках, како¬вой излишек, идя в счет за выжимки, остающиеся после отжатия масла, предупреж¬дает лихву. То же правило применяется к случаям продажи грецких орехов за орехо¬вое масло, кунжутовых семян — за кунжутовое масло, молока — за масло, виноград¬ного и финикового сока — за виноград и финики. Относительно продажи бумаги за бумажные нитки мнения различны. Однако продажа бумажной пряжи взамен ситца повсюду считается законною.
Продажа одного рода мяса за мясо другого рода законна. Продажа одного рода мяса за мясо другого рода законна (например, мяса коровы за мясо верблюда или козы). Следует заметить, что мясо коровы и буйвола однородно, как и мясо овцы и козы.
Продажа молока одного животного за неодинаковое количество молока другого жи¬вотного не составляет лихвы. Коровье и козье молоко разнородно и потому законно может быть продаваемо одно вместо другого в неодинаковом количестве. Передают мнение имама Шафии, что как то, так и другое молоко однородно, потому что оба служат для одной цели. Наши ученые доказывают, что мясо этих животных, очевид¬но, разного рода, так как лицо, обязанное пожертвовать корову в виде милостыни, не вправе заменять ее козою, если бы корова оказалась с недостатками. Посему и молоко этих животных различно по самому роду своему, как и мясо их. Следует за¬метить, что финиковый и виноградный уксус разнородны ввиду разнородности про¬исхождения. Равным образом шерсть от овцы разнится от шерсти козы.
Хлеб может быть продан за муку в неодинаковом количестве. Дозволяется прода¬вать хлеб, испеченный из муки, за пшеницу или пшеничную муку в неодинаковых количествах, ибо хлеб относится к числу предметов, определяемых числом или ве¬сом, следовательно, принадлежит к другому роду, нежели пшеница или мука, кото¬рые измеряются по объему. Передают мнение Абу Ханифы, что такая продажа неза¬конна; но решения постановляются согласно с первым положением, независимо от того, установлена ли передача одного из этих предметов, хлеба или муки, в будущем. По Абу Ханифе, заем хлеба незаконен, то есть относится ли хлеб к числу предметов, определяемых по числу или по весу, ибо между хлебами большая разница как отно¬сительно их самих, так и относительно работы пекаря. По имаму Мухаммаду, такая продажа безусловно законна независимо от того, относить ли хлеб к предметам, оп¬ределяемым по числу или по весу. По Абу Юсуфу, она законна, если относить хлеб к числу предметов, измеряемых весом, и незаконна, если относить хлеб к предметам, определяемым по числу, ввиду различия в отдельных единицах.
Лихва не может иметь места между хозяином и его рабом. Лихва не может иметь места между хозяином и его рабом, ибо все, что находится во владении раба, состав¬ляет собственность хозяина, так что между ними не может иметь места продажа, а отсюда невозможна и лихва.
Если раб не есть несостоятельный мазун. Это основано на том предположении, что раб — привилегированный и свободен от долгов, ибо если привилегированный раб несостоятелен, то, по Абу Ханифе, между ним и его хозяином возможна лихва, так как то, чем владеет раб, не принадлежит хозяину; а по мнению обоих учеников, хотя то, чем владеет такой раб, составляет собственность его хозяина, но, так как с этим имуществом связано право кредиторов, то раб находится к своему хозяину в том же положении, как и постороннее лицо, следовательно, в их сделках может быть лихва.
Ни между мусульманином и неправоверным в неприятельской стране. Лихва не может иметь места между мусульманином и враждебным неправоверным в непри¬ятельской стране. Это не согласно с мнением Абу Юсуфа и имама Шафии, кото¬рые видят аналогию между рассматриваемым случаем и случаем, относящимся к покровительствуемому чужестранцу в мусульманской стране. Доводы наших уче¬ных по этому предмету — двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Нет лихвы между мусульманином и враждебным неправоверным в чужой стране». Во-вто¬рых, имущество враждебного неправоверного свободно для мусульман; а отсюда следует, что оно может быть приобретаемо каким бы то ни было способом, если только не употребляется обман.
Она может иметь место между покровительствуемым чужестранцем и мусульмани¬ном. Другое дело — относительно покровительствуемого чужестранца: его имуще¬ство, по природе своей, не безразлично, а священно ввиду дарованного ему покро¬вительства.

Глава IX
О ПРАВАХ И ПРИНАДЛЕЖНОСТЯХ
Определение прав и принадлежностей, связанных с продажею. Права, из продажи вытекающие, существенно необходимы для пользования предметом продажи, как, например, при купле дома право — прохода по дороге, ведущей к нему, или при по¬купке водопровода — право извлекать из него воду.
Различие прав при покупке манзиля, дара и бэта. Если кто-либо покупает манзиль, над которым есть другой манзиль, то он не имеет права над этим вторым манзилем, если не выговорил, что покупает манзиль «со всеми его правами и принадлежностя¬ми», или «со всякою вещью, большою или малою, над ним, в нем или от него». Если кто-либо покупает бэт, над которым имеется другой бэт, со всеми его правами, то он все-таки не имеет права на верхний бэт. Но если кто-либо покупает дар (то есть са¬рай) с его оградою, то он имеет право на второй этаж и на службы, ибо термин «дар» означает место, заключающееся внутри ограды, которое считается основным пред¬метом и от которого второй этаж есть составная часть. Напротив, бэт просто озна¬чает место жительства; а так как второй этаж дома подходит под это понятие, как и первый, то он не может быть включен в продажу бэта, если о том особо не упомяну¬то. Манзиль есть нечто среднее, то есть он больше бэта, но меньше дара. Хотя он за¬ключает в себе все, необходимое для жилья, но ему не достает помещения для ско¬та. Посему манзиль в одном отношении подобен дару, а в другом отношении подо¬бен бэту. Отсюда, ввиду сходства с даром, верхний этаж включается в договор как принадлежность, когда сделано указание на права; а ввиду сходства с бэтом верхний этаж не включается в договор, если не сделано указания на права. Некоторые гово¬рят, что по современной практике второй этаж во всех упомянутых случаях считает¬ся включенным в договор, ибо бэт (что на персидском языке значит дом) необходи¬мо заключает в себе верхний этаж.
Галерея над дорогою, связанная с домом, не считается включенною в договор про¬дажи его, если о том положительно не упомянуто. Галерея над дорогою, балки которой одним концом положены на дар (или дом), составляющий предмет продажи, а дру¬гим концом — на противоположный дом или на столб, не считается включенною в договор продажи дома, если в договоре не сделано указания на права. Оба ученика заметили, что если упомянутая галерея служит входом в дом, то она тем самым счи¬тается включенною в договор продажи.
Дорога не считается включенною в договор купли комнаты дома, ни водопровод или канал — в договор купли земли, если в нем не упомянуто о принадлежностях. Если кто- либо покупает комнату (бэт) дома (дара) или жилища (манзиля), то он не имеет пра¬ва пользоваться дорогою, если не выговорил права и принадлежности или большое или малое, принадлежащее к вещи. Равным образом при продаже земли водопровод или канал не включаются в договор, если не упомянуто о правах и принадлежностях, так как они считаются не частью земли, а принадлежностью ее. Другое дело — при аренде земли: она заключает в себе и аренду водопровода, и дороги без особого о том упоминания, так как цель аренды есть узуфрукт, который не может быть осуществ¬лен без пользования дорогою и водопроводом; и не в обычае между земледельцами брать в аренду дорогу или водопровод. Но цель продажи может быть достигнута без необходимости включения в договор дороги или водопровода, так как между покуп¬щиками в обычае продавать и пускать в оборот купленные предметы и передавать их в руки других лиц, ввиду чего из сделки может быть извлечена польза без включения в договор дороги или другой принадлежности.

Глава X
ОБ ИСКАХ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫХ ТРЕТЬИМИ ЛИЦАМИ ОТНОСИТЕЛЬНО ПРЕДМЕТА ПРОДАЖИ
Раба, относительно которой предъявлен иск после того, как она родила ребенка, на¬ходясь во владении покупщика, составляет вместе с ребенком собственность истца, если только иск доказан свидетелями; но если иск установлен лишь признанием покупщика, то ребенок не составляет его собственности. Если раба, будучи продана и находясь во владении покупщика, родит ребенка, а затем третье лицо установит свидетелями, что она принадлежала ему и не составляла собственности продавца, то лицо имеет право на рабу, а также на ребенка. Если же иск будет установлен признанием покуп¬щика, то истец имеет право лишь на рабу, разве ребенок положительно будет указан как составная часть исковых требований, в каковом случае признание покупщика устанавливает право истца на обоих. Разница между случаем установления иска сви¬детельскими показаниями и признанием заключается в том, что свидетельские по¬казания составляют безусловное доказательство, приуроченное к выяснению факта. Посему свидетельскими показаниями устанавливается, что раба принадлежала ист¬цу с самого начала, то есть со времени, предшествующего покупке ее; а так как в то время ребенок был составною частью ее (еще не оставлял утробы ее), то отсюда сле¬дует, что истец имеет право на него так же, как и на мать. Напротив, признание есть доказательство, которому присущи недостатки; им устанавливается право собствен¬ности истца на отыскиваемую вещь лишь ввиду необходимости давать веру призна¬нию, ибо признание есть объявление, и если бы установление права собственности не имело места, то объявление это посему должно бы быть ложным. Но этот вы¬вод может быть устранен установлением права собственности со времени призна¬ния; а так как ребенок в это время, будучи уже отделен от матери, не является со¬ставною частью ее, то он и не составляет собственности истца. Некоторые говорят, что в случае установления иска путем свидетельских показаний, когда казий поста¬новляет решение о передаче рабы истцу, то, ввиду зависимости ребенка, тем самым решается и его передача, и что нет необходимости особо упоминать о том решении. Другие, наоборот, говорят, что упоминание о ребенке составляет безусловную необ¬ходимость, ясным доказательством чего служат многие решения по аналогичным де¬лам. Так, имам Мухаммад объявил, что когда казий присуждает кому-либо основной предмет, не зная о существовании подчиненных частей, то решение не распростра¬няется на эти части. Равным образом, когда при иске рабы, купленной другим, казий присудит ее истцу и случится, что рожденный ею ребенок находится в руках другого лица, а не покупщика, то на ребенка решение не распространяется.
Лицо, продавшее в качестве раба другое лицо, оказавшееся затем свободным, долж¬но возвратить полученные деньги; или если предполагаемый раб побудил покупщика к сделке, то он должен уплатить деньги за отсутствием продавца. Если кто-либо купит раба, а затем раб свидетелями докажет, что он — свободный, несмотря на то, что при заключении договора сказал покупщику: «Купи меня, ибо я раб», продавец же будет налицо или местопребывание его будет известно, то покупщик вправе полу¬чить от него обратно уплаченную цену; но если продавец отсутствует и местопребы¬вание его неизвестно, то покупщик вправе получить обратно цену от раба, который может требовать возмещения уплаченного от продавца, как скоро это окажется воз¬можным. Напротив, если кто-либо примет раба в заклад на том основании, что раб скажет ему: «Возьми меня в заклад, ибо я раб», а затем окажется, что он свободный, то закладоприниматель не вправе получить от раба должную ему сумму независимо от того, будет ли закладодатель в отсутствии или налицо, а во всяком случае должен искать долг с закладодателя. Абу Юсуф полагает, что то же правило применяется и к случаю продажи, то есть что покупщик не имеет права на вознаграждение от раба, ибо он не имеет права получить цену ни от кого, кроме продавца или его поручителя, а раб не есть ни продавец, ни поручитель, а только лжец, что не составляет основания к ответственности. Доводы обоих учеников заключаются в том, что покупщик всту¬пил в договор, единственно доверяя заявлению раба: «Купи меня, ибо я раб». Отсюда следует, что когда раб виновен в обмане, то он ответственен за цену, если обратное получение ее от продавца невозможно для того, чтобы покупщик получил вознагра¬ждение за вред, причиненный ему обманом раба. Однако обратное получение от са¬мого продавца невозможно лишь в том случае, когда он находится неизвестно где. Притом, так как продажа есть договор обмена, возможно возложить на виновника сего договора ответственность за эквивалент (именно — цену), когда предмет дого¬вора для покупщика утрачивается, ибо того требует договор продажи. Другое дело — заклад: то не есть договор обмена, а лишь договор обеспечения в получении суще¬ства права закладопринимателя; ввиду чего можно давать вещь в заклад в обеспе¬чение цены при продаже сарф или в обеспечение имущества — при продаже салям, хотя бы обмен этих вещей был незаконен. Другими словами, если заложенная вещь будет уничтожена в руках закладопринимателя, то он считается получившим то, на что имел право; но если бы договор заклада принадлежал к числу договоров обмена, то отсюда следовало бы, что обмен цены — при продаже сарф или имущества — при продаже салям имел место до овладения, что незаконно. Посему лицо, побуждаю¬щее другого к заключению договора заклада, не может быть привлечено к ответст¬венности за долг, в обеспечение которого заклад дан. Аналогию с этим представляет случай, когда хозяин раба говорит купцам: «Делайте дела с этим моим рабом, так как я дал ему привилегию торговать» и после того, как купцы вступят с ним в торговые отношения, окажется, что раб этот составляет собственность другого; в этом случае кредиторы имеют право получить уплату своих претензий от хозяина. Следует заме¬тить, что в этом случае возникает затруднение из учения Абу Ханифы. По его мне¬нию, наличность права требования составляет необходимое условие для установле¬ния свободы, а здесь о праве требования не может быть речи, так как, если бы раб после признания своего рабства стал требовать своей свободы, то он был бы виновен в кляузничестве; но кляузничество разрушает законность требования. Посему не¬возможно, чтобы после собственного его заявления обнаружилась его свобода; та¬ким образом, конструкция этого случая, по учению Абу Ханифы, ошибочна. В ответ на это некоторые замечают, что надлежащая конструкция этого случая такова, что лицо покупает раба в то время, когда он сам заявил: «Купи меня, ибо я раб», а за¬тем оказывается, что купленное лицо всегда было свободно. Эта конструкция стро¬го согласна с учением Абу Ханифы, так как (по этому учению) требование свободы необходимо лишь, когда дело касается вольноотпущенника, а не лица, бывшего все¬гда свободным. Другие, напротив, утверждают, что требование свободы и при такой конструкции является необходимым условием и что оказывающееся здесь сутяжни¬чество не разрушает действительности требования, ибо происхождение есть обстоя¬тельство скрытое: лицо, не зная, что его мать была свободна во время его рождения, заявило о своем рабстве, но затем, узнав о свободном состоянии своей матери в то время, требует своей свободы. Если будет постановлено, что кто-либо купил раба, а затем оказалось, что купленное таким образом лицо свободно, будучи отпущено на волю своим хозяином, то такая конструкция правильна, так как не предполагает су¬тяжничества, ибо хозяин властен отпустить на волю своего раба. Случай этот теоре¬тически представляется таким, как если бы жена купила развод у своего мужа, а за¬тем установила путем свидетельских показаний, что до заключения этой сделки он трижды развел ее; или как если бы мукатаб установил свидетельскими показаниями, что до заключения договора китабата хозяин отпустил его на волю. В обоих этих слу¬чаях требование и свидетельские показания допускаются, несмотря на сутяжничест¬во. Так и в рассматриваемом случае. Это основано на том, что хозяин, будучи вла¬стен отпустить своего раба на волю, мог сделать это в его отсутствии, а раб мог за¬тем предъявить свое требование непосредственно по осведомлении о том; при таком предположении сутяжничество не считается препятствием к требованию.
Случай иска о недвижимости после вступления относительно нее в мировую сдел¬ку. Если кто-либо предъявляет иск о доме неопределенным образом, затем вступит с владельцем дома в мировую сделку за сто дарагимов, после чего третье лицо дока¬жет свое право на весь дом, за исключением одного локтя, например, то владелец дома не имеет права на вознаграждение от лица, с которым он вступил в мировую сделку. Так как лицо это предъявило неопределенный иск, без указания объема его, то теперь оно может заявить, что иск этот относился к пространству, исключенному третьим лицом. Если кто-либо, предъявив иск о целом доме, вступит с владельцем его в мировое соглашение за сто дарагимов, а затем третье лицо заявит претензию на часть дома, то владелец дома имеет право на обратное получение части уплачен¬ной по мировой сделке суммы пропорционально размеру второго иска. Следует за¬метить, что мировая сделка, по которой неопределенное право уступается за опре¬деленное имущество, законна, ибо уничтожение неопределенного права не может возбудить спора.
Раздел. О продаже чужого имущества без согласия собственника
Продажа, совершенная без уполномочия, может быть расторгнута собственником проданного предмета. Если кто-либо продает чужое имущество без согласия собст¬венника, то договор окончен, но от собственника зависит, утвердить или расторг¬нуть продажу. Имам Шафии полагает, что договор не окончен, так как он не исходил от уполномоченного лица; такое правомочие обусловливается лишь собственностью или разрешением; в данном же случае нет ни того, ни другого. Наши ученые дока¬зывают, что такая продажа есть передаточная сделка, заключенная правоспособным лицом относительно годного предмета; поэтому необходимо считать договор окон¬ченным, ибо независимо от того, что этим собственнику не наносится ущерба (так как он вправе расторгнуть продажу), сделка эта выгодна для него, поскольку освобо¬ждает его от беспокойства подыскания покупщика, установления цены и т.п. Кроме того, она сопровождается выгодою для продавца, слово которого остается священ¬ным, и для покупщика, который, заключив сделку добровольно, конечно, доволен ею. Ради достижения этих выгод для продавца чужого имущества устанавливается законная власть, тем более, что согласие собственника можно предполагать, потому что благоразумный человек, естественно, будет согласен на сделку, сопровождаю¬щуюся выгодою для него. Следует заметить, что требуется, чтобы собственник дал свое согласие при наличности предмета продажи, покупщика и продавца. Согласие его есть обстоятельство, относящееся к договору, следовательно, необходимо, когда он изъявляет таковое, чтобы договор существовал; а существование договора зави¬сит от существования сторон и предмета продажи.
После изъявления согласия цена становится собственностью хозяина проданной вещи и поклажею в руках продавца-фузулия. Когда собственник предмета при про¬даже фузули изъявит согласие на нее, то цена становится его собственностью и остается в руках продавца-фузулия в качестве поклажи, как если бы он был пове¬ренным при продаже, ибо последующее согласие равносильно предварительному уполномочию.
Который вправе расторгнуть договор без согласия собственника. Фузулий, или лицо, продающее чужую собственность без уполномочия, вправе расторгнуть дого¬вор, не испрашивая согласия собственника. Другое дело — брак, заключенный фузу- лием: таковой не может быть расторгнут без согласия лица, за которое он заключен.
Следует заметить, что существование сторон и предмета продажи достаточно для согласия собственника лишь в том случае, когда цена выражена в деньгах. Если она выражена в вещах, то существование цены составляет также необходимое условие. Однако согласие собственника не есть согласие на договор продажи (так как прода¬жа в этом случае есть вид купли, а купля фузули не зависит от согласия лица, за чей счет фузулий совершил куплю, так что по закону купля считается совершенною за его собственный счет), а лишь согласие на передачу покупщиком-фузулием имуще¬ства, которое он обязался дать, за имущество, установленное в качестве цены тако¬вого. Посему эта цена, состоящая из вещей, становится собственностью фузулия, который остается ответственным за предмет продажи, подлежащий возмещению по¬добным же предметом, если он принадлежит к числу заменимых, в противном же случае — по стоимости своей.
Если собственник умрет, то согласие наследников не может утвердить прода¬жу фузули ни в одном из этих случаев, то есть была ли цена установлена в деньгах или в вещах, ибо действительность договора всецело зависела от личного согласия умершего.
Если собственник умрет, а предмет не был указан, то продажа действительна. Если кто-либо, изъявив согласие на продажу фузули, умрет и будет неизвестно, был ли предмет продажи налицо при изъявлении им согласия или не был, то (по одному мнению Абу Юсуфа, принятому имамом Мухаммадом) продажа действительна вви¬ду вероятности существования предмета продажи во время изъявления согласия. Однако Абу Юсуф впоследствии отступил от этого мнения и объявил такую продажу незаконною ввиду сомнения относительно существования предмета продажи, како¬вое, по его мнению, разрушает законность продажи.
Отпущение на волю первоначальным собственником раба, захваченного и проданно¬го незаконным владельцем, действительно. Если кто-либо захватит раба и продаст его другому, а этот другой отпустит его на волю и затем первоначальный собственник утвердит продажу, то отпущение на волю, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, действитель¬но по благоприятному толкованию. Имам Мухаммад утверждает, что оно недейст¬вительно, так как отпущение на волю может иметь место лишь относительно собст¬венности согласно с относящимся сюда преданием о Пророке; а покупщик не был собственником раба во время отпущения на волю, ибо в то время действительность продажи зависела от согласия собственника; зависящая же от наступления извест¬ного обстоятельства продажа не сообщает права собственности. Притом же, когда право собственности утверждается согласием хозяина на продажу, то оно утвержда¬ется сперва для незаконного владельца, а затем для эмансипатора путем регресса и передачи; но право собственности, таким образом утвержденное, установлено в од¬ном отношении, но не установлено в другом; отпущение же на волю действительно только, когда право собственности существует во всех отношениях, согласно выше¬приведенному преданию. На этом основании отпущение на волю незаконно, когда кто-либо, захватив раба, отпустит его на волю, а затем даст собственнику вознаграж¬дение; или когда кто-либо, купив раба с предоставлением продавцу права отказа, от¬пустит его на волю, а затем получит от продавца подтверждение продажи. На том же основании продажа незаконна, когда кто-либо, купив раба у незаконного владель¬ца, перепродаст его, а затем собственник утвердит продажу, совершенную незакон¬ным владельцем; и отпущение на волю равным образом недействительно, когда кто- либо, купив раба у незаконного владельца, отпустит его на волю, а затем незаконный владелец вознаградит собственника. Оба ученика доказывают, что для покупщика устанавливается отсроченное право собственности в силу безусловной сделки, за¬ключенной ради предоставления пользования имуществом, именно — безуслов¬ной продажи без установления права выбора; а так как из установления этого права собственности ни для кого не возникает ущерба, то отсюда следует, что отпущение на волю, учиненное покупщиком (основанное на его праве собственности), также установлено с отсрочкою, как и право собственности. Когда вследствие согласия собственника право собственности вступает в силу, то и отсроченное отпущение на волю: также вступает в силу. Другое дело, когда незаконный владелец, захвативший раба, отпустит его на волю, а затем вступит в мировое соглашение с хозяином его, ибо незаконное владение не дает права на пользование имуществом. Или когда по¬купщик раба по договору, по которому в пользу продавца выговорено право выбора, отпустит означенного раба на волю; в этом случае продажа небезусловна и существо¬вание права выбора препятствует вступлению в силу права собственности покупщи¬ка. Или, наконец, когда кто-либо, купив раба у незаконного владельца перепродаст его, а затем первоначальный собственник изъявит согласие на продажу, учиненную незаконным владельцем, ибо в силу согласия собственника право собственности пе¬реходит на покупщика после изъявления этого согласия, но не раньше, притом же право собственности второго покупщика было отсрочено; и так как право собствен¬ности переходит на первого покупщика теперь (а не раньше), то отсюда следует, что такое отсроченное право собственности становится ничтожным.
Штраф за изувечение раба, проданного незаконным владельцем, идет в пользу по¬купщика, если первый собственник изъявит согласие на такую продажу. Если кто-либо купит раба от незаконного владельца и раб будет изувечен кем-либо во время вла¬дения покупщика и последний потребует от изувечившего раба штраф за правонару¬шение, а первоначальный собственник изъявит тогда согласие на продажу, то штраф составляет собственность покупщика. В этом случае раб считается собственностью покупщика с момента купли, откуда явствует, что он был таковым и в момент изу¬вечения; а это есть довод против учения имама Мухаммада, изложенного в преды¬дущем случае. Так как штраф принадлежит покупщику только в силу установления для него права собственности с момента купли, то отсюда следует, что учиненное покупщиком отпущение на волю было бы действительно по той же причине. На это имам Мухаммад отвечает, что право собственности установлено лишь в одном от¬ношении (то есть неполно) и потому достаточно для получения права на штраф, но не для отпущения на волю, для которого требуется полное и неограниченное право собственности. Следует заметить, что хотя штраф принадлежит покупщику, но если он превышает половину цены, то должен употребить излишек на благотворительные дела. Штраф за уничтожение части тела не может превышать полцены. Штраф за изувечение свободного человека равняется половине цены за кровь; следовательно, штраф за изувечение раба равняется половине его стоимости. Но ответственность не может превышать того, что противополагает цене и включено в нее. Посему всякий излишек над половиною цены есть приобретение, на которое собственник не име¬ет права или на которое претензия его сомнительна, и посему таковое не совсем за¬конно для него.
Перепродажа раба, купленного от незаконного владельца, становится недействи¬тельною вследствие изъявления собственником согласия на первую продажу; но если между тем раб погибнет, то согласие не имеет никакого значения. Если кто-либо поку¬пает находящегося в незаконном владении раба и перепродает его другому, а собст¬венник затем изъявит свое согласие на первую продажу, то вторая продажа недей¬ствительна, ибо право собственности, установленное тогда для первого покупщи¬ка, уничтожает отсроченное право собственности второго покупщика, как уже было объяснено. Но если после продажи покупщиком раба он умрет или будет убит, а за¬тем собственник изъявит согласие на продажу, то оно недействительно, так как су¬ществование предмета продажи необходимо для согласия, а предмет этот в обоих случаях не существует.
Возражение. Положение это правильно, когда раб умирает естественной смер¬тью, но неправильно, когда он убит, ибо в этом случае раб, ввиду существования пени, считается как бы существующим. Если раб, будучи продан по действитель¬ному договору, будет убит, находясь во владении продавца, то продажа все-таки не ничтожна, так как вознаграждение за предмет продажи (именно — штраф) сущест¬вует; между тем как если он умирает естественною смертью, находясь во владении продавца, то продажа ничтожна. Казалось бы, что согласие в случае убийства раба не имеет значения.
Ответ. В данном случае невозможно считать штраф принадлежащим покуп¬щику. Не быв собственником раба во время убийства, он не может иметь права на штраф; равным образом раб в силу существования штрафа не может считаться су¬ществующим по отношению к нему. Посему раб не существует в отношении к нему ни в действительности, ни предположительно. Другое дело — в случае действитель¬ной продажи: здесь покупщик приобрел право собственности на раба, которое мо¬жет быть перенесено за вознаграждение за него; следовательно, раб может считаться существующим по отношению к нему.
Вещь, купленная через посредство неуполномоченного лица, не может быть возвра¬щена собственнику, хотя бы покупщик доказал недостаток уполномочия или согласия собственника на продажу; но если продавец признает, что он не был уполномочен, то продажа ничтожна. Если кто-либо продает раба, составляющего чужую собственно¬сть, и покупщик устанавливает свидетелями, что продавец признал, что он продал его без согласия собственника или что собственник заявил, что он не дал согласия на продажу, и покупщик пожелает возвратить раба, то приведенные им доказательст¬ва не должны быть допущены. В его иске видно сутяжничество, так как покупка им раба равносильна заявлению о действительности продажи, а требование, предъяв¬ленное им засим, противоречит этому; но свидетельские показания допустимы толь¬ко тогда, когда требование, которое ими устанавливается, по природе своей действи¬тельно. Однако если продавец заявит перед судьею, что он учинил продажу без упол¬номочия собственника, то продажа становится ничтожною, если только покупщик желает расторжения ее, потому что непоследовательность покупщика не составля¬ет препятствия к действительности заявления продавца, и когда стороны сходятся в одном желании, то продажа, согласно сему, уничтожается; но содействие покуп¬щика составляет необходимое условие. Сказанное здесь («приведенные покупщи¬ком доказательства не должны быть допущены») составляет учение «Джами-ус-Са- гира». Автор «Хидои» замечает, что в «Зиадате» говорится, что если кто-либо поку¬пает, например, рабу за тысячу дарагимов, вступит во владение ею и уплатит ее цену, а затем вследствие заявления на нее права собственности другим лицом передаст ее ему и покупщик установит свидетелями, что продавец признал, что раба составляла собственность названного лица, то свидетельские показания могут быть допущены. Между этими двумя случаями очевидное противоречие, которое, однако, наши со¬временные ученые мирят следующим образом. В случае, приведенном в «Джами-ус- Сагире», раба находилась во владении покупщика, когда он представил свидетелей; а в случае, приведенном в «Зиадате», раб находился во владении истца, но не по¬купщика. И так как условие, при котором возвращение покупных денег от продав¬ца предписывается (именно — несуществование предмета продажи в отношении по¬купщика), не существует в первом случае и существует во втором, то свидетельские показания в первом случае отвергаются, а во втором допускаются.
При продаже недвижимости неуполномоченным лицом продавец не ответствен. Если кто-либо продаст дом, принадлежащий другому, без его разрешения и передаст его покупщику, а затем объявит, что он продал дом без разрешения собственника, то (по Абу Ханифе и по последнему мнению Абу Юсуфа) продавец не ответствен. Первое мнение Абу Юсуфа заключалось в том, что продавец ответствен, и это мнение было принято имамом Мухаммадом. Здесь мы имеем один из случаев незаконного владе¬ния недвижимостью, относительно которого мнения расходятся, как будет подроб¬но объяснено в разделе о незаконном владении.

Глава XI
О ПРОДАЖАХ САЛЯМ
Определение саляма. По объяснению Кудури, салям буквально обозначает дого¬вор, по которому выговаривается немедленная передача взамен будущей передачи. На языке закона он означает договор продажи, обязывающий к немедленной упла¬те цены и допускающий отсрочку в передаче товара. В этого рода продаже товар на¬зывается муслими-фихи , цена — расалимал , продавец — муслими-али-ге и покуп¬щик — рабули-салям .
Продажа салям законна. Продажа салям допущена и сделана законною особым текстом Корана, а также положительным заявлением Пророка, запретившего каж¬дому продавать то, что не в его владении, но разрешившего продажу салям. Следует заметить, что допущение продажи салям противно аналогии ввиду несуществования предмета ее, ибо это есть продажа несуществующего предмета, так как при прода¬же салям предметом является то, за что учинена плата вперед, а это не есть видимый предмет. Однако аналогия в этом случае устраняется ввиду вышеприведенных тек¬ста и предания.
Относительно всех предметов, определяемых весом (за исключением дарагимов и динаров), емкостью. Продажа салям относительно предметов, определяемых весом или емкостью, законна, ибо Пророк сказал: «Кто заключает с вами продажу салям, пусть определит известный вес, меру и время передачи». Однако дарагимы и дина¬ры не подходят под понятие предметов, определяемых весом, ибо и те, и другие суть представители цены, а при продаже салям необходимо, чтобы предмет таковой не был представителем цены. Посему, если кто-либо вступит в договор продажи салям, обязавшись к немедленной уплате десяти локтей сукна продавцу взамен десяти да¬рагимов, подлежащих уплате со стороны продавца в будущем, то заключенная таким образом продажа салям недействительна. Некоторые говорят, что продажа эта без¬условно ничтожна. Другие, напротив, говорят, что если смотреть на сделку с точки зрения продажи салям, то она, конечно, недействительна, однако не ничтожна, так как может быть исполнена сообразно намерению сторон насколько это возможно, если смотреть на нее просто как на продажу сукна в кредит; тем более, что во всех до¬говорах следует обращать внимание на дух, а не на букву. Тем не менее первое мне¬ние более основательно. Хотя продажи могут быть сделаны действительными во всех возможных степенях в отношении предметов договора, но в рассматриваемом слу¬чае предмет договора составляют дарагимы и динары, которые ввиду положительно¬го запрещения не способны стать предметом продажи салям, а потому в отношении их договор ни в какой степени не может стать действительным.
Мерами длины и числом. Продажа салям предметов, определяемых мерами дли¬ны, например, сукна и т.п., законна, потому что возможно точно определить их ука¬занием числа локтей в длину и ширину, качества и работы. (Под качеством разуме¬ется тонкость или грубость, а под работою — и плотность ткани). Кроме того, сло¬весное указание этих особенностей необходимо для избежания ошибки, посему оно существенно для действительности договора. Равным образом продажа салям закон¬на относительно всех предметов, определяемых числом, единицы которых сущест¬венно не отличаются друг от друга, каковы яйца и грецкие орехи, ибо во всех предме¬тах, измеряемых числом, отдельные единицы которых незначительно разнятся друг от друга, количество может быть установлено, качество определено и передача по¬купщиком осуществлена; посему продажа салям относительно таких предметов за¬конна. Равно в предметах этого рода не делается разницы между большим и малым, ибо люди согласились не обращать внимания на разницу. Иное дело — дыни и гра¬наты: разница между отдельными единицами их значительна. Следует заметить, что когда между отдельными единицами каких-либо предметов есть разница, то можно узнать, имеет ли она какое-либо значение, по влиянию, которое она оказывает на цену. Так, однородные предметы, отдельные единицы которых имеют разную цену, считаются различными; но когда цена отдельных единиц одна и та же, то они счита¬ются подобными. Передают мнение Абу Ханифы, что страусовые яйца не подобны, так как цена их различна.
Следует заметить, что как договор салям закончен в отношении подобных пред¬метов, определенных по числу, так он законен и в отношении тех же предметов, оп¬ределенных по емкости. Имам Зуфар объявил, что договор незаконен, если предмет определен мерами емкости, которые неприменимы к предметам, определяемым по числу; и равным образом учит, что продажа салям относительно предметов, опреде¬ляемых числом, незаконна ввиду разницы между отдельными единицами известного рода. Наши ученые доказывают, что количество иногда определяется числом, а ино¬гда мерами емкости, и что так как подобные предметы известного рода определяют¬ся числом только вследствие соглашения и практики, установившейся между людь¬ми, то предметы эти по той же причине могут быть определяемы и мерами емкости с согласия сторон. Продажа салям одинаково законна и в отношении фалу. Некото¬рые говорят, что таково мнение обоих учеников, но имам Мухаммад другого мнения: по его учению, фалу суть представители цены.
Она незаконна в отношении животных. Продажа салям относительно животных незаконна. Имам Шафии считает ее законною, так как предмет этот может быть оп¬ределен указанием рода, возраста, вида и качества, после чего может иметь место лишь незначительная разница, подобно тому, как и относительно сукна. Наши уче¬ные доказывают, что после таких указаний разница все-таки может быть велика от¬носительно различных качеств и скрытых обстоятельств, что может повести к спо¬рам, в противоположность случаю с сукном: будучи произведением людей, оно ред¬ко представляет существенную разницу в двух кусках того же рода. В «Накли-Сахих» передают, что Пророк запретил продажу салям животных, и запрещение это распро¬страняется на все виды животных, даже на воробьев.
Или частей животных, или шкур, дров, сена, если качество их не установлено. Про¬дажа салям незаконна относительно частей животного, каковы голова или ноги, так как нет меры, которою величина их могла бы быть установлена. Равным образом продажа салям незаконна относительно шкур по штукам, дров по вязанкам или сена по грузу, если количество этих предметов не установлено длиной веревки, связы¬вающей их; продажа салям относительно их законна, если только способ связки не обусловливает разницы в количестве.
Или предмет не находится в наличности до момента передачи. Продажа салям неза¬конна, если предмет ее не существовал с момента заключения договора до условлен¬ного времени передачи. Отсюда продажа незаконна, если предмет ее не существовал при заключении договора, но был налицо в момент, назначенный для его передачи, или наоборот; или если, будучи налицо при заключении договора и в момент пере¬дачи, его не существовало бы в какой-либо из промежуточных моментов. Имам Ша¬фии утверждает, что существования в момент передачи достаточно независимо от того, существовал ли предмет раньше или нет, ибо продавец имеет возможность со¬вершить передачу в момент, в который передача требуется. Доводы наших ученых по этому предмету двоякого рода. Во-первых, изречение Пророка: «Ты не должен про¬давать плоды путем салям, пока зрелость их не станет очевидна» предполагает, что¬бы возможность передачи существовала с момента заключения договора. Во-вторых, возможность передачи основана на способности предмета вступить во владение по¬купщика, и посему необходимо, чтобы предмет этот непрерывно существовал с мо¬мента заключения договора до момента передачи.
Если в условленный момент передачи предмет продажи будет утерян или исчез¬нет, то покупщик имеет право расторгнуть договор и получить от продавца обратно цену или ожидать, пока предмет продажи не будет найден. Это представляет анало¬гию с случаем бегства раба после продажи его, но до передачи, когда покупщик име¬ет право или расторгнуть договор, или ожидать поимки раба.
Она законна относительно предметов, хотя и подверженных скорой порче, но сохра¬нившихся и находящихся в таком положении, что их всегда можно иметь. Продажа са¬лям законна относительно сушеной и соленой рыбы, если только она продается по установленному весу и вид ее известен; в этом случае предмет продажи по приро¬де своей определен, качество установлено и передача возможна. Однако этого рода продажа не может иметь места поштучно, так как отдельные рыбы не подобны; рав¬но она не может иметь места относительно свежей рыбы за исключением времени года, когда несомненно можно достать таковую и когда продажа салям ее по уста¬новленному весу законна, если только вид определен. Причина здесь та, что свежую рыбу не всегда можно достать; так, зимою этому препятствует покрытие воды льдом. Однако в городах, где свежую рыбу всегда возможно достать, продажа салям ее впол¬не законна, если только она продается по весу, а не по числу. Передают мнение Абу Ханифы, что продажа салям незаконна относительно таких больших рыб, мясо ко¬торых приходится резать подобно, например, мясу быков или коз; будучи незаконна относительно всех других животных, продажа салям незаконна также относительно рыбы, мясо которой уподобляется, как сказано, мясу других животных.
Она незаконна относительно употребляемого в пищу мяса. Продажа салям мяса, по Абу Ханифе, вполне незаконна. Оба ученика утверждают, что она законна отно¬сительно мяса четвероногих, если только указаны мясо известной и определенной части (например, бедро) и качество его (например, жирное или нежирное); в этом случае вес мяса определен, качество установлено, ввиду чего в случае уничтожения его вознаграждение дается таким же мясом; ссуда его законна и лихва может иметь место в отношении к нему. Иное дело — мясо птиц: продажа салям его незаконна, ибо невозможно указать мясо известной части, так как не в обычае при продаже де¬лить птиц на части ввиду малого объема их. Абу Ханифа доказывает, что количест¬во мяса известно ввиду разницы, происходящей от числа и размеров костей, а также потому, что животные жирны или тощи, смотря по времени года. Эта неизвестность дает повод к спорам, а потому такая продажа недопустима; и по той же причине не¬законна продажа салям мяса без костей. Это общепризнанно. Что касается приводи¬мых обоими учениками случаев вознаграждения подобным предметом при уничто¬жении мяса и законности ссуды его, то законность такого вознаграждения и т.п. не признана; но если даже допустить законность сего, то все-таки принцип, на кото¬ром основано вознаграждение подобными предметами, очевидно, тот, что оно более справедливо, чем вознаграждение деньгами, ибо деньги соответствуют лишь цели, между тем как первого рода вознаграждением достигаются цель и соответствие са¬мому предмету. Законность же ссуды мяса основана на том, что овладение, учиняе¬мое ссудопринимателем, очевидно и заметно, в противоположность продаже салям, которая основана на описании.
Момент передачи должен быть указан. Продажа салям незаконна, если время пе¬редачи товара не определено. Имам Шафии говорит, что заранее определено. Он го¬ворит, что она законна в обоих случаях (то есть будет ли время передачи определе¬но или нет), ибо в преданиях говорится, что Пророк безусловно разрешил продажу салям без всякого ограничения относительно срока. Доводы наших ученых по это¬му предмету двоякого рода. Во-первых, Пророк предписал, чтобы все продажи са¬лям делались с условием об определенном времени передачи. Во-вторых, Пророк запретил продавать то, что не находится во владении продавца, но, тем не менее, разрешил и сделал законною продажу салям на том основании, что бедные нужда¬ются в таких сделках: благодаря полученным вперед деньгам, они могут приобрести предмет продажи и передать его покупщику. Необходимо, чтобы было установлено определенное время передачи, ибо если бы продавец был обязан к немедленной по требованию покупщика передаче, то это не соответствовало бы цели, на которой ос¬нована законность этих договоров. Притом неопределенный срок незаконен ввиду неизвестности его, так же, как если при продаже условленная цена подлежит упла¬те в будущем без установления, когда именно. Следует заметить, что самый краткий срок, который может быть установлен при продаже салям, есть месяц. Некоторые утверждают, что наименьший срок равняется трем дням; другие же считают закон¬ным всякий срок, превышающий полдня. Первое мнение наиболее авторитетно, и согласно ему постановляют решения.
Частные единицы измерения не могут быть употребляемы в ней. Установление част¬ной меры емкости или длины при договоре салям незаконно ввиду неопределенно¬сти, основанной на возможности утраты мерила в промежуток между заключени¬ем договора и передачею вещи, как уже было объяснено. Необходимо также, чтобы орудие измерения было из вещества, не подверженного сокращению или расшире¬нию, а отличающегося постоянством, как, например, большая чаша. Однако кожа¬ные мехи (например, такие, в которых заключается вода) могут быть употребляемы для этой цели, по мнению Абу Юсуфа, ввиду установившейся практики.
Она незаконна, если предмет ее ограничен произведением известного места. Прода¬жа салям относительно зерна известной деревни или плодов известного сада неза¬конна, ибо если бы бедствие постигло эти места, то передача становится невозмож¬ною. Притом же такая практика была запрещена Пророком. Однако такое указание, по мнению некоторых ученых, законно, если им определяется качество, как, напри¬мер, когда указано кишмаранское зерно в Бухаре или ботакийское — в Фергане.
И требует, чтобы род был указан и были определены вид, качество, количество вре¬мя передачи, размер платежа и место передачи. Передача салям законна, по Абу Ха¬нифе, при семи условиях: 1) чтобы был определен род предмета продажи, например, пшеница или ячмень; 2) чтобы вид его был установлен, например, пшеница, вырос¬шая на почве, орошенной посредством каналов или другими искусственными спо¬собами, или выросшая на почве, орошенной дождем; 3) чтобы качество его было установлено, например, лучший или худший сорт; 4) чтобы количество его было установлено по законной мере веса или емкости; 5) чтобы время передачи было ус¬тановлено согласно предписанию, заключающемуся в преданиях; 6) чтобы был уста¬новлен размер уплаченной вперед суммы, если только она по природе своей может быть определена мерами веса, или емкости, или числом и 7) чтобы было определе¬но место передачи, если только предмет продажи по весу своему требует переноски. Оба ученика говорят, что если только даваемый вперед капитал находится налицо и указан, то нет необходимости упоминать о размере его; равно нет надобности указы¬вать место передачи, так как она должна быть учинена в месте заключения догово¬ра. Таким образом, относительно этих двух условий между Абу Ханифою и обоими учениками существует разногласие. Доказательство обоих учеников в подкрепление первого их положения заключается в том, что так как цена налицо и указана, то цель может быть достигнута ссылкою на нее; и случай здесь фактически тот же, как если при продаже салям в виде цены выговорено сукно, определения которого не требу¬ется, если только оно находится налицо и на него может быть сделана ссылка. Дово¬ды Абу Ханифы двоякого рода. Во-первых, часто случается, что многие дарагимы и динары — дурного качества, а покупщик не может тут же разменять их и посему про¬давец возвращает их; по учинении же пропорционального вычета из товара прода¬жа остается действительною в степени, пропорциональной полученной продавцом сумме. Но если в этом случае и при таких обстоятельствах количество дарагимов не¬известно, то отсюда следует, что не может быть известно, в каком объеме существу¬ет продажа салям. Во-вторых, иногда случается, что продавец, не имея возможности приобрести предмет продажи, должен возвратить цену его; отсюда следует, что если бы таковая не была определена, не было бы возможности судить, какая сумма под¬лежит возврату.
Возражение. Эти два предположения лишь воображаемые и потому не имеют значения.
Ответ. Предполагаемые случаи при продажах салям имеют такое же значение, как и действительные; такие продажи имеют лишь слабое основание, будучи разре¬шены (как уже было объяснено) в противоположность аналогии. Посему предполо¬жения относительно них имеют значение, и необходимо, чтобы цена была опреде¬лена по размеру, если только она такого рода, что определяется мерою; но если это сукно, то указания числа локтей не требуется, так как таковые не считаются мерою, но относятся к свойству.
Так как (по Абу Ханифе) указание размера цены составляет существенное усло¬вие при продаже салям, то отсюда следует, что этого рода продажа незаконна, ко¬гда товар, принадлежа к различным родам (например, пшеница и ячмень), противо¬полагается определенной сумме (например, ста дарагимам) без указания отдельной цены для каждого рода товара, ибо здесь вся сумма противополагается вообще обо¬им родам, а потому отдельная цена каждого остается неизвестною. Равным образом продажа незаконна, когда цена состоит из двух родов предметов (например, дара¬гимов и динаров), а определено лишь количество одного из этих родов, а не друго¬го; в этом случае договор салям незаконен, поскольку он противополагается неиз¬вестному количеству, следовательно, недействителен также в частности, противопо¬ложенной известному количеству, так как один договор касается обеих частей. По мнению обоих учеников, оба эти рода салям законны. По их учению, указание цены без определения размера действительно. Оба ученика в подкрепление второго сво¬его положения приводят, что место заключения договора установлено для переда¬чи, ибо договор, составляющий причину передачи, возник там; посему случай здесь такой же, как при ссуде или незаконном владении: ссудоприниматель или незакон¬ный владелец обязаны передать то, что взято в ссуду или незаконно захвачено, в том месте, в котором акты эти совершены. Абу Ханифа доказывает, что, так как переда¬ча предмета продажи салям не производится немедленно, то место заключения до¬говора не составляет безусловно и места передачи. (Другое дело — в случаях ссуды или незаконного владения: возвращение ссуды или захваченной вещи обязательно немедленно). Но так как место заключения договора не составляет безусловно места передачи, то необходимо, чтобы для сего было установлено какое-либо место. Не¬определенность в этом отношении может повести к спорам ввиду разницы в ценах в разных местах, посему необходимо, чтобы стороны определили место передачи. Притом же неведение относительно места передачи равносильно неопределенности качества вещей или качества цены; согласно сему некоторые современные ученые говорят, что если между сторонами возникнет спор относительно места передачи, то, по учению Абу Ханифы, каждая из них должна дать присягу как в случае спора относительно качества цены; между тем, по мнению обоих учеников, они не долж¬ны присягать. Другие, напротив, говорят, что, по учению Абу Ханифы, они не обя¬заны присягать, между тем как, по мнению обоих учеников, они должны дать при¬сягу, потому что место заключения договора есть и место передачи; следовательно, спор относительно него вызывает необходимость в присяге обеих сторон так же, как если бы спор относился к вещам или к цене; и что так как, по Абу Ханифе, место пе¬редачи не заключается в самом договоре, но существует лишь в виде условия, то это равносильно предоставлению права выбора или определению срока платежа цены; а спор относительно их не вызывает необходимости в присяге сторон, но разрешается утверждением продавца.
Следует заметить, что как Абу Ханифа и оба ученика несогласны относительно указания места передачи при продаже салям, так несогласны они и относительно указания места для платежа цены (когда платеж таковой отсрочен), аренды и суммы, должной товарищем при разделе капитала. Примером относительно платежа цены может служить, когда кто-либо покупает вещь взамен предметов, определяемых ме¬рами веса или емкости, или за какую-либо определенную цену, в каковом случае, по Абу Ханифе, требуется, чтобы место платежа было указано, если только платеж цены отсрочен. По мнению обоих учеников, такое условие излишне, так как место заключения договора безусловно обязательно и для платежа. (Некоторые говорят, что Абу Ханифа в этом отношении согласен с обоими учениками. Однако это оши¬бочно, так как достоверно, что разногласие существует, как уже было установлено; и таково же мнение Шамсуль-Аимма). Примером относительно аренды может слу¬жить, когда кто-либо отдает в аренду дом, четвероногое и т.п., выговаривая цену, со¬стоящую из предмета, определяемого мерами веса или емкости, или из определенно¬го предмета, способного числиться в долгу, в каковом случае, по Абу Ханифе, необ¬ходимо, чтобы место платежа такой аренды было положительно указано. По мнению обоих учеников, упоминания места не требуется, ибо сам дом служит местом плате¬жа или (в случае найма животного) место, в котором наемщик возвращает животное собственнику. Примером относительно раздела имущества может служить, когда два лица, владея сообща домом, согласятся разделить его, и один из них, получив часть большую, чем ему причитается, обязуется уплатить другому известную сумму, в ка¬ковом случае, по Абу Ханифе, указание места платежа есть необходимое условие. По мнению обоих учеников, это излишне, так как место заключения договора опреде¬ляет место платежа.
Однако место передачи может быть не указано, когда переноска предмета догово¬ра не сопряжена с расходами. Если предмет, цена которого уплачена вперед, такого рода, что не требуется расходов на переноску, каковы мускус, камфара, шафран или мелкий жемчуг, то, по мнению всех наших ученых, нет необходимости определять место передачи, ибо различие мест не обусловливает разницы в цене; и в этом слу¬чае передача должна быть учинена в месте заключения договора. Автор «Хидои» за¬мечает, что таково учение, изложенное в «Джами-ус-Сагире» и в «Мабсуте», где го¬ворится о продажах; но в том месте «Мабсута», где говорится о найме, сказано, что продавец может передать вещи, где ему угодно; и это общепринято, ибо передача не обязательна немедленно, а равно и потому, что так как все места в этом случае оди¬наковы, то нет необходимости в особом указании какого-либо из них. Но вопрос со¬стоит в том, что если стороны войдут в соглашение относительно места передачи, то определяется ли оно безусловно или нет? Некоторые того мнения, что оно не опре¬деляется, ибо в этом нет никакой выгоды. Другие утверждают, что определяется, ибо в этом есть выгода, так как этим избегают опасности пути.
И если указан город, то нет необходимости в указании улицы. Если в случае необ¬ходимости в переноске вещей для передачи их указан известный город, то нет необ¬ходимости в указании улицы или переулка, так как город, несмотря на разнообразие его частей, считается одним местом. Некоторые говорят, что это основано на пред¬положении, что город невелик; но если он занимает фарсанг , то указание известной части его составляет необходимое условие.
Цена должна быть получена до удаления той или другой стороны. Продажа салям незаконна, если продавец не получит цены на самом месте заключения договора прежде удаления от покупщика. Если бы цена была выговорена в деньгах, то при несоблюдении сего условия оказалось бы, что один долг противополагается друго¬му, а это практика, запрещенная Пророком; или, если бы цена была выговорена в вещах, но продажа недействительна, потому что существенный признак салям есть «немедленное получение чего-либо взамен предмета, передача которого отсрочива¬ется», каковой признак отсутствовал бы, если бы цена не передавалась немедлен¬но. Притом же уплата цены необходима для того, чтобы продавец имел возможность приобрести вещи, которые обязался передать. Посему законоведы говорят, что про¬дажа салям, в которую включено условие о праве выбора в пользу обеих или одной из сторон, недействительна, так как условие о праве выбора составляет препятствие к овладению и к наступлению последствий договора, именно — установления права собственности; и что равным образом покупщик не имеет права отказа по обозре¬нии предмета, так как это напрасно и бесполезно, ибо предмет этот составляет долг продавца и, следовательно, не определен, между тем как вещь по обозрении ее ста¬новится определенною. Иное дело — право отказа вследствие недостатков: оно не составляет препятствия к овладению, и потому, если постановлено такое условие и стороны, прежде чем разойтись, уничтожат его, а продавец будет иметь цену в сво¬ем владении, то такая продажа салям действительна, в противоположность мнению имама Зуфара.
Ввиду чего если долг продавца покупщику считать частью ее, то продажа недей¬ствительна пропорционально этой части. Если кто-либо покупает по договору салям кур пшеницы за двести дарагимов, а продавец должен ему сто дарагимов, тогда про¬изводится платеж вперед цены немедленною уплатою продавцу ста дарагимов с за¬четом долга в сто дарагимов. В этом случае договор недействителен в размере, соот¬ветствующем долгу в сто дарагимов, потому что непосредственное овладение ими не имело места; но он действителен в части, соответствующей уплаченным ста да- рагимам, ибо относительно их соблюдены условия законности, и часть эта не стра¬дает вследствие недействительности остальной части договора, так как эта недей¬ствительность привходящая, а первоначально продажа была действительна. Посе¬му, если покупщик, прежде чем стороны разойдутся, уплатит сто дарагимов за свой долг, то продажа становится действительною; но так как покупщик не уплачивает долга, но лишь засчитывает свой долг вместо уплаты ста дарагимов наличными, и договаривающиеся стороны расстаются, то продажа в этой части недействительна. Это основано на том, что если долг установлен в виде цены при договоре продажи, то он все-таки не безусловно считается ценою (ввиду чего, если кто-либо покупа¬ет вещи, засчитывая в счет цен должную ему продавцом сумму, а затем обе стороны согласятся, что долга не существовало, то продажа все-таки не считается ничтож¬ною); а так как долг не считается безусловно ценою, чтобы составлять капитальную сумму, то отсюда следует, что договор возникает с момента его заключения, а затем становится недействительным.
Но продавец не может распорядиться, пока не получит ее во владение. Продавец не вправе пользоваться или распорядиться по какой-либо сделке полученною вперед ценою при продаже салям (например, продать ее) до вступления во владение этою ценою, ибо овладение ценою, составляющее существенное условие продажи салям, стало бы невозможным.
И равным образом покупщик не вправе совершать какие-либо акты относительно вещей, пока не получит их. Равным образом покупщик при продаже салям не вправе совершить какой-либо акт относительно вещей до получения их, ибо всякий акт от¬носительно предмета продажи до овладения им незаконен. По той же причине по¬купщик не вправе до овладения принять кого-либо соучастником в имуществе или распорядиться им по первоначальной цене.
При расторжении салям капитал не может быть употреблен на покупку чего-либо от продавца, пока капитал этот не получен обратно. Если обе стороны согласятся рас¬торгнуть договор салям, то покупщик не вправе получить или купить что-либо от продавца взамен уплаченного им вперед капитала, пока он не получил его всего об¬ратно. Пророк сказал: «Когда ты расторгаешь договор продажи, по которому сделана уплата вперед, то не бери от того, кому уплата произведена, ничего, кроме того, что ему дано вперед». Так как уплаченный вперед капитал подобен предмету продажи, то отсюда следует, что всякий акт в отношении его до овладения незаконен. Причи¬на, по которой уплаченный вперед капитал имеет сходство с предметом продажи, за¬ключается в том, что расторжение равносильно новой продаже относительно третье¬го лица (то есть всех, кроме сторон), и посему необходимо, чтобы предмет продажи был налицо. Но невозможно считать предметом продажи имущество, подлежащее доставке, так как его нет налицо; а потому необходимо считать предметом договора цену; согласно сему она становится долгом продавца.
Возражение. Так как расторжение равносильно новому договору, подобному первому, то отсюда должно бы следовать, что данный вперед капитал должен быть получен обратно покупщиком при самом установлении расторжения и прежде, чем стороны после этого разойдутся, равно как требуется, чтобы он был дан вперед про¬давцу при самом заключении договора; между тем на самом деле это не так.
Ответ. Нет необходимости, чтобы капитал был получен обратно при самом со¬глашении о расторжении.
Относительно рассматриваемого случая имам Зуфар высказал иное мнение. Он полагает, что всякая сделка, относящаяся к цене, до овладения законна. Вышепри¬веденное рассуждение достаточно опровергает это мнение.
Предмет, последовательно проданный и купленный, а затем предоставленный во ис¬полнение договора салям, не считается переданным. Если кто-либо продает кур пшени¬цы по договору салям, а затем, когда наступит время передачи, купит таковую у дру¬гого и пожелает, чтобы покупщик принял от этого другого в погашение его претен¬зии, и согласно сему покупщик вступит, во владение ею, то он все-таки не считается вступившим во владение предметом продажи салям; и потому, если пшеница будет утрачена или испорчена, находясь в его владении, то за нее ответствен продавец.
Если покупщик не получит его сперва за счет продавца, а затем вступит во владе¬ние им за свой счет двумя отдельными измерениями. Но если продавец поручит ему получить пшеницу сперва за его счет, а затем за свой собственный счет, и согласно сему покупщик сперва измерит ее и получит за счет продавца, а затем измерит и по¬лучит за свой собственный счет, то предмет продажи салям считается переданным и покупщик получает его в полное свое владение. Это основано на том, что здесь представляется соединение двух договоров: во-первых, продажи салям и, во-вторых, продажи между продавцом по договору салям и третьим лицом; необходимо, чтобы измерение имело место в обоих случаях, ибо Пророк запретил продажу пшеницы, пока она не будет измерена как покупщиком, так и продавцом.
Возражение. Так как продажа салям предшествует покупке пшеницы продавцом по договору салям, то отсюда следует, что оба договора не соединены.
Ответ. Договор салям предшествует, но овладение предметом его следует за по¬купкою; а овладение здесь равносильно новой продаже. Хотя предмет продажи са¬лям составляет долг, лежащий на продавце, а то, что получил покупщик, была опре¬деленная вещь и, следовательно, в действительности отличалось от долга, но в дан¬ном случае то и другое считается одним предметом, чтобы не оказалось, что обмен предмета продажи салям учинен раньше овладения таковым, ибо если смотреть на них как на разные предметы, то отсюда следовало бы, что предмет продажи салям до овладения им был дан в обмен на то, чем овладел покупщик, именно — в обмен на определенную вещь, а не долг. Но так как доказано, что овладение, по природе сво¬ей, представляется новою продажею, то отсюда следует, что соединены два договора: покупка пшеницы продавцом по договору салям и овладение ею со стороны покуп¬щика по договору салям, что равносильно новой продаже; то есть случай представ¬ляется таким, как если бы продавец по договору салям, купив пшеницу у покупщи¬ка, вновь продал ее покупщику по договору салям.
Вторичного измерения не требуется при возврате ссудодателю предмета, подобно¬го взятому в ссуду. Если кто-либо, состоя должным другому кур пшеницы по дого¬вору салям , а по ссуде купит кур пшеницы и поручит своему кредитору получить ее от лица, у которого пшеница куплена, в уплату по ссуде, и кредитор согласно сему измерит пшеницу и примет ее, то такое овладение действительно и платеж долга ус¬тановлен, ибо ссуда неопределенного имущества (карз), равносильна ссуде опреде¬ленного имущества (ариат); и потому кур пшеницы, таким образом измеренный и принятый ссудодателем, может считаться действительно принадлежащим ему, вви¬ду чего сделка не представляется соединением двух договоров (в отношении одного предмета) и, следовательно, нет необходимости во вторичном измерении пшеницы.
Если продавец измеряет предмет за счет покупщика в его отсутствие, то это не со¬ставляет передачу, хотя бы измерение производилось принадлежащим покупщику меш¬ком. Если кто-либо, купив кур пшеницы по договору салям, прикажет продавцу из¬мерить ее и всыпать в его (покупщика) мешок, а продавец, измерив пшеницу, всы¬плет ее в мешок в отсутствие покупщика, то передача не считается состоявшейся (так что, если при таких обстоятельствах пшеница погибнет, то убыток всецело па¬дает на продавца). Покупщик при договоре салям становится собственником пред¬мета, за который уплата произведена вперед, не раньше действительного овладения им, так как право его по природе своей неопределенно; между тем пшеница в данном случае есть определенный предмет, и посему приказ, данный покупщиком продавцу измерить ее, не был законен, так как приказ действителен только относительно соб¬ственного имущества. Таким образом, продавец как бы занял мешок, принадлежа¬щий покупщику, и всыпал в него пшеницу, составляющую его собственное имуще¬ство; подобно тому, как если бы кто-либо, имея к кому-либо претензию в несколько дарагимов, дал должнику свой кошелек с просьбою взвесить дарагимы и положить их в кошелек, в каковом случае, если должник исполнит это, то кредитор все-таки не считается получившим дарагимы во владение. Если, напротив, кто-либо, купив определенную и находящуюся налицо пшеницу, прикажет продавцу измерить ее и всыпать в его (покупщика) мешок и продавец поступит согласно сему во время от¬сутствия покупщика, то последний тем не менее считается получившим пшеницу во владение, так как его приказание продавцу имело силу ввиду того, что право собст¬венности на пшеницу перешло к нему вследствие совершенной им купли. Отсюда ясно, что при обыкновенной продаже покупщик становится собственником пред¬мета до овладения им, между тем как при продаже салям право собственности пере¬ходит к нему только после овладения. Отсюда же следует, что если при продаже са¬лям покупщик прикажет продавцу смолоть пшеницу, всыпанную в его мешок, как изложено выше, то мука составляет собственность продавца; но если бы то же самое было учинено при обыкновенной продаже, то мука составляла бы собственность по¬купщика. Равным образом, если покупщик прикажет продавцу бросить пшеницу в реку и он исполнит это, то при продаже салям, убыток понес бы продавец, между тем как при обыкновенной продаже он пал бы на покупщика, который и оставался бы ответственным за цену, ибо его приказ имел силу. В «Риваяти-Сахих» объявле¬но достаточным, если продавец по приказанию покупщика измерит пшеницу и всы¬плет ее в мешок покупщика; нет необходимости во вторичном измерении, так как продавец действует в качестве уполномоченного покупщиком для измерения и овла¬дение вполне устанавливается помещением муки в мешок покупщика.
И равным образом, если продавец измеряет пшеницу по просьбе покупщика собст¬венным мешком, хотя бы в присутствии покупщика. Если кто-либо покупает пшени¬цу, поручая продавцу измерить ее и всыпать в свой мешок, и продавец исполнит это, то владение покупщика не устанавливается, так как он занял у продавца мешок, не вступив во владение им, и посему содержимое мешка не поступает в его владение. Случай здесь представляется таким, как если бы покупщик поручил продавцу из¬мерить пшеницу и поместить ее в известном месте его же дома: так как последний вполне находится во владении продавца, то, следовательно, покупщик не может вла¬деть ничем, находящимся в нем.
Случай передачи определенного предмета совокупно с неопределенным. Если неоп¬ределенный и определенный предметы соединены лицом, покупающим, например, определенный кур пшеницы и вступающим в договор саляма относительно друго¬го кура ее (из которых первый определен, а последний не определен), причем лицо это поручает продавцу всыпать оба кура в его мешок, то, если продавец сперва всы¬плет определенную пшеницу в мешок, а затем неопределенную, то обе меры пшени¬цы переходят во владение покупщика: определенная пшеница — потому, что данное относительно ее продавцу поручение имело силу, так как она составляла несомнен¬ную собственность его; а неопределенная пшеница — потому, что после измерения ее продавцом и помещения в мешок она связывается с собственностью покупщика, и в силу такой связи покупщик вступает во владение ею. Случай здесь аналогичен с тем, когда кто-либо, испросив в ссуду некоторое количество пшеницы, поручит ссу¬додателю рассыпать ее по его (ссудопринимателя) земле; или когда кто-либо отдает золотых дел мастеру кольцо для прибавления к нему золота весом в полдинара; здесь овладение имеет место непосредственно после соединения с имуществом ссудопри¬нимателя или заказчика. Если, напротив, продавец сперва измерит неопределенную пшеницу и всыплет ее в мешок покупщика, а затем определенную, то покупщик не вступает во владение ни тою, ни другою, ибо его поручение измерить неопределен¬ную пшеницу не имело силы, следовательно, право собственности на нее остава¬лось за продавцом, как и раньше; а смешав затем определенную пшеницу со своею собственностью, он тем самым разрушает и уничтожает право собственности дру¬гого. Это основано на учении Абу Ханифы, по которому соединение собственности другого лица со своею разрушает право собственности другого; на этом основании он считает продажу относительно определенной пшеницы расторгнутою.
Возражение. Упомянутое соединение произошло с согласия покупщика, так как по его приказу покупщик произвел измерение, и посему продажа не подлежит рас¬торжению.
Ответ. Соединение произошло не с согласия покупщика, так как представляет¬ся вероятным, что он желал, чтобы деленная пшеница была измерена сперва.
Изложенное здесь основано, как сказано, на учении Абу Ханифы. Оба учени¬ка того мнения, что покупщик имеет право выбора между расторжением продажи или соучастием с продавцом в соединенном имуществе; по их учению, соединение чужой собственности со своею не всегда ведет к уничтожению права собственно¬сти другого.
Если договор расторгнут и данный вперед предмет погибнет до возвращения его, то продавец ответствен. Если кто-либо покупает кур пшеницы по договору салям, дав в виде цены рабу, и по вступлении продавца во владение рабою стороны расторгнут до¬говор, а затем раба умрет, находясь во владении продавца, то последний ответствен за стоимость, которую раба имела в день овладения ею. Равным образом, если дого¬вор расторгнут после смерти рабы, то расторжение действительно, а продавец ответ¬ствен за стоимость рабы в момент овладения. Это основано на том, что действитель¬ность расторжения зависит от существования договора, а существование договора, в свою очередь, зависит от существования предмета его; в договоре салям предметом является вещь, за которую произведен платеж вперед; и так как вещь эта продолжает существовать, то отсюда следует, что расторжение действительно. Но если расторже¬ние действительно и, следовательно, договор салям уничтожен в отношении вещи, за которую платеж учинен вперед, то отсюда следует, что он уничтожен также в от¬ношении рабы (составляющей цену, уплаченную вперед) как принадлежности пред¬мета, за который уплачено вперед, хотя расторжение и недействительно относитель¬но рабы, взятой самостоятельно, ввиду несуществования ее, ибо есть много вещей, которые, хотя не действительны сами по себе, но действительны в качестве прина¬длежности. Так как договор уничтожен в отношении рабы, то продавец обязан воз¬вратить ее; но это невозможно, и потому он должен уплатить стоимость ее.
Расторжение продажи становится недействительным вследствие гибели предмета до возвращения его. Если кто-либо, купив раба, согласится с продавцом расторгнуть сделку и раб затем умрет в его владении, то расторжение недействительно; или если раб сперва умрет, а затем стороны согласятся расторгнуть договор, то и в этом случае расторжение недействительно, ибо раб составляет предмет договора; следовательно, смерть его уничтожает существование оного, а потому расторжение недействительно с самого начала во втором случае и становится недействительным в конце в первом случае, так как предмет договора более не существует. Другое дело — в случае мены: здесь расторжение действительно после гибели или уничтожения одного из предме¬тов; так как каждый из них может стать предметом продажи, то таковым считается существующий.
При споре относительно стоимости предмета следует давать веру заявлению продав¬ца, подкрепленному присягою. Если кто-либо вступает в договор салям относитель¬но кура пшеницы за сумму в десять дарагимов, а затем продавец будет утверждать, что «он вступил в соглашение относительно пшеницы низшего сорта», покупщик же станет отрицать это, утверждая, что «договор относительно пшеницы был безус¬ловный и потому он недействителен», то вера дается заявлению продавца, подкре¬пленному присягою, так как он поддерживает действительность договора, указывая на обусловленность его; а заявлению покупщика, несмотря на отрицание им дейст¬вительности договора, не дается веры, ибо оно стремится к разрушению его права, так как при продажах салям в обычае, чтобы предмет, за который уплачивается впе¬ред, превышал уплаченную вперед сумму. Если между сторонами имеет место раз¬ногласие, то ученые говорят, что, по учению Абу Ханифы, следует верить заявлению покупщика, так как он поддерживает действительность договора. По мнению обоих учеников, следует верить заявлению продавца, потому что он является ответчиком в обоих случаях, несмотря на то, что в последнем отрицает действительность договора. Это будет более подробно разъяснено ниже.
Если продавец отрицает установление срока для передачи, то следует верить заяв¬лению покупщика, указывающего такой срок. Если между сторонами при продаже са¬лям возникает разногласие, причем продавец станет утверждать, что срок для пере¬дачи не был установлен в договоре, а покупщик — что такой срок был установлен, то следует верить заявлению покупщика, потому что установление срока для передачи составляет право продавца и его отрицание есть сознательное причинение ущерба самому себе.
Возражение. Продавец отрицает установление срока для передачи ради своей вы¬годы, так как такое отрицание составляет причину уничтожения договора, а этим способом получает право собственности на имущество, к передаче которого обязал¬ся. Посему его отрицание выгодно, а не убыточно для него.
Ответ. Недействительность договора салям вследствие неустановления срока для передачи недостоверна, так как наши ученые не согласны между собою по это¬му вопросу. Выгода, с этой точки зрения, не принимается в расчет; между тем как выгода для продавца от установления срока очевидна, и потому его отрицание та¬кого срока составляет ущерб, причиняемый самому себе. Иное дело, если разногла¬сие сторон касается существования условия относительно качества предмета; в этом случае недействительность договора, по причине недостатка в определении качест¬ва, несомненна.
Если, с другой стороны, продавец утверждает, что срок был определен, а покуп¬щик отрицает это, то, по мнению обоих учеников, следует верить заявлению покуп¬щика, ибо он отрицает право, отыскиваемое от него продавцом, хотя в то же вре¬мя отрицает и действительность договора; так же, как и относительно собственника капитала при договоре музарабата, то есть если собственник капитала говорит сво¬ему музарибу, или деятелю: «Я условился, чтобы тебе шла половина прибыли, за ис¬ключением десяти дарагимов», а деятель отрицает это и утверждает, что он выгово¬рил половину прибыли в свою пользу, то следует верить заявлению собственника капитала, так как он отрицает право, отыскиваемое деятелем, несмотря на то, что тем самым и в то же самое время отрицает действительность состоявшегося между ними договора. Абу Ханифа говорит, что в данном случае следует верить заявлению продавца, так как он поддерживает действительность договора. Кроме того, как по¬купщик, так и продавец согласны в том, что они заключили договор салям, следова¬тельно, по-видимому, оба согласны относительно действительности его; но, с дру¬гой стороны, покупщик, отрицая заявление продавца, отрицает действительность договора, что представляется отрицанием обстоятельства, которое он в то же время допускает, следовательно, он не заслуживает веры. Другое дело — в случае музараба¬та: договор музарабата не обязателен ни для деятеля, ни для собственника капитала, так как деятель может отказаться от исполнения договора во всякое время и собст¬венник капитала может уволить его, когда угодно. Такое разногласие не имеет зна¬чения, так как ссылка на недействительность фактически является ничем иным, как отказом от исполнения договора, что законно для каждой из сторон. Посему остает¬ся лишь требование прибыли со стороны деятеля; а так как против требования этого возражает собственник капитала, то, следовательно, заявлению его должно верить. Напротив, договор салям абсолютен и посему носит другой характер.
Из вышеизложенного вытекает общее правило, что заявлению лица, отрицаю¬щего свое собственное право, а не право другого над собою, не дается веры, по мне¬нию всех наших ученых; и что лицу, поддерживающему действительность договора, следует верить, по Абу Ханифе, если только обе стороны согласились относительно единообразия договора, каков договор салям, будь он действителен или недействи¬телен, по природе своей единообразен; в противоположность музарабату, который в случае действительности представляется договором товарищества, а в случае недей¬ствительности — лишь договором найма. Оба ученика того мнения, что должно ве¬рить заявлению ответчика, несмотря на то, что он тем самым отрицает действитель¬ность договора.
При продажах салям поштучных вещей качества должны быть положительно указа¬ны. Если кто-либо вступает в договор салям относительно сукна, описав его длину, ширину и качество (тонкость или грубость), то такая продажа действительна, потому что это есть договор салям, относящийся к известной вещи, передача которой воз¬можна. Если предметом продажи является кусок шелковой материи, то сверх того необходимо установить вес, так как к числу признаков относится и вес.
Продажа салям недействительна относительно раковин или драгоценных камней, но она действительна относительно мелкого жемчуга, продаваемого на вес. Продажа салям незаконна относительно драгоценных камней или морских раковин, так как отдель¬ные единицы этих предметов отличаются по стоимости своей.
Продажа салям мелкого жемчуга, продаваемого на вес, законна, потому что ве¬сом удостоверяется предмет продажи.
Кирпича. Нет ничего незаконного в продаже кирпича в сыром или сухом виде, если только указана форма его, ибо отдельные кирпичи по природе своей подобны, особенно когда указана форма их.
И, словом, всех предметов, допускающих общее описание качества и установление количества. Словом, всякая вещь, качества которой могут быть описаны и количе¬ство установлено, составляет годный предмет для договора салям, так как не может возбудить спора. С другой стороны, продажа салям незаконна относительно пред¬метов, которые не могут быть определены описанием качества или количества, ибо предметом продажи салям является долг продавца; и если качества такового неиз¬вестны, то существует степень неопределенности, могущая породить споры.
Или определенных конкретно. Нет ничего незаконного в продаже салям горшков или посуды для кипячения воды или сапогов и т.п., если только эти предметы опре¬делены конкретно, ибо условия, существенные для продажи салям, здесь соблюде¬ны; но если предметы не определены, то продажа безусловно недействительна, так как предметом продажи является неопределенный долг. Законен также заказ этих предметов у ремесленника без установления времени передачи. Таким образом, если кто-либо поручит сапожнику сшить за его счет сапоги известной величины и извест¬ного качества, то такое соглашение законно по благоприятному толкованию, осно¬ванному на обычае Й практике, хотя оно незаконно по аналогии, будучи продажею несуществующей вещи, что запрещено.
Предметы, заказанные у ремесленника по договору салям, считаются существующи¬ми. Следует заметить, что договор исполнения работ есть продажа, а не только обе¬щание. Это общепризнанно. Кроме того, хотя предмет продажи в действительности не существует, но он рассматривается как существующий, а вещь, на которой поко¬ится договор, считается существом (например, сапоги), а не произведением ремес¬ленника в абстрактном смысле; и посему, если ремесленник принесет сапоги, сде¬ланные другим или им самим, но до заключения договора, а заказчик примет их, то договор считается законно исполненным. Кроме того, заказанные вещи не опреде¬лены для заказчика, пока он не примет их; и посему, если ремесленник продаст их другому прежде, чем покажет их заказчику, то это законно. Все это общепринято.
И могут быть возвращены, если не понравятся, после передачи. Кто заказывает вещи у ремесленника, может принять или отвергнуть их, так как он купил пред¬меты, которых не видел. Ремесленник же не имеет права выбора, так что заказчик может, если угодно, взять у него вещи силою. Это сказано имамом Мухаммадом в «Мабсуте» и составляет наиболее авторитетное учение. Передают, однако, мнение Абу Ханифы, что и ремесленник имеет право выбора, поскольку для него невоз¬можно доставить заказанные вещи без убытка, так как для шитья, например, сапо- гов необходимо купить кожу и инструменты для разрезания ее, а это может быть со¬пряжено с убытком. Передают мнение Абу Юсуфа, что ни одна из сторон не имеет права выбора. Ремесленник, как продавец, не имеет права на выбор; что же касает¬ся заказчика, то если бы ему предоставлено было право выбора, то этим причинялся бы ущерб продавцу. Действительно, если бы заказчик отказался от вещей, то другие не купили бы их за ту же цену; например, когда высокопоставленный сановник за¬казывает вещи и ремесленник сделает их соответственно его сану, а затем он отка¬жется от них; в этом случае, люди, низшие по своему положению, не купят вещей вследствие их высокой цены.
Соглашение с ремесленником относительно поставки вещей, которые не в обычае заказывать, недействительно. Договор с ремесленником о поставке вещей незаконен относительно таких предметов, которые не в обычае заказывать, потому что заказ таких вещей сам по себе незаконен, и допускается законом лишь потому, что он ос¬вящен обычаем, который считается необходимым условием его законности. Необ¬ходимо также при заказе предметов, допускаемом обычаем, описать их качества для того, чтобы дать ремесленнику возможность доставить их согласно заказу; и если та¬кого описания не сделано, то договор незаконен. Следует заметить, что запрещение устанавливать срок для передачи, о чем упомянуто в первом случае, относящемся к договорам этого рода, основано на том, что если бы был установлен срок для окон¬чания работы предметов, допускаемой обычаем, а цена была бы уплачена ремеслен¬нику немедленно, то здесь имелась бы продажа салям, по мнению Абу Юсуфа, про¬тивоположному, впрочем, мнению обоих учеников, которые полагают, что здесь все-таки лишь договор о производстве работы. Но если срок установлен при зака¬зе предметов, не допускаемом обычаем, то это является продажею салям, по мне¬нию всех наших ученых. Доказательство обоих учеников в подкрепление их мнения в первом случае заключается в том, что слово «истсман» буквально означает требо¬вание работы и, следовательно, должно быть употребляемо в этом смысле, пока со¬держание договора не придает ему иного значения.
Возражение. Установление срока составляет текст, который ясно указывает на то, что истсман следует понимать в смысле, отличном от буквального, а именно — в смысле, предполагающем соглашение салям; иначе какая необходимость для уста¬новления срока. Ясно, что в этом случае оно равносильно салям.
Ответ. Установление срока, как в первом случае, не составляет убедительного доказательства того, что слово «истсман» не должно понимать в буквальном смыс¬ле, а в смысле, предполагающем соглашение о салям, ибо можно допустить, что срок установлен ради удобства; и возможно предположить, что целью заказчика при уста¬новлении срока было предупредить медленность, в противоположность случаю, ко¬гда, по обычаю, веши не заказываются, ибо тут договор о доставлении работы, буду¬чи недействительным, толкуется в смысле продажи салям, каковая законна.
Абу Ханифа доказывает, что когда установлен срок, то этим устанавливается, что предмет продажи есть долг, так как сроки назначаются только для платежа долгов; а при доказанности того, что предметом является долг, отнесение договора к числу продаж салям легко и естественно. Посему соглашение это считают продажею са¬лям, что законно, по мнению всех наших ученых, без всякого сомнения; между тем как в отношении другого толкования является сомнение, потому что под практикою понимают обыкновения всех стран и народов, а таковые никогда не могут быть из¬вестны с достоверностью. И так как законность продажи салям достоверна, а прак¬тика подвержена сомнению, то предпочтительно относить договор о доставке рабо¬ты к числу договоров салям.

Раздел. Разные случаи
Продажа собак и соколов законна. Законна продажа собаки или сокола, дрессиро¬ванных или недрессированных. Передают мнение Абу Юсуфа, что продажа собаки, которая кусается, незаконна. Имам Шафии говорит, что продажа собаки безусловно незаконна, ибо Пророк объявил: «Плата за блуд и цена собаки принадлежит к чис¬лу запрещенных предметов». Собака составляет действительную мерзость и посему заслуживает отвращения, между тем как действительность продажи дает предмету ее право на уважение и, следовательно, несовместима с природою собаки. Доводы на¬ших ученых по этому предмету двоякого рода. Во-первых, Пророк запретил продажу собак, за исключением дрессированных для охоты и сторожбы. Во-вторых, собаки составляют вид имущества, поскольку они способны доставлять выгоду при охоте и сторожбе; а составляя имущество, они являются годным предметом продажи, в про¬тивоположность вредным животным, каковы змеи и скорпионы, которые неспособ¬ны приносить пользы Что касается приводимого имамом Шафии предания, то оно имело применение ко временам младенчества ислама, когда Пророк запретил ка¬ждому пользоваться ценою собак, чтобы ограничить страсть к ним, ибо в то время было в обычае разводить породистых собак, которым дозволялось спать на том же ковре, на котором спал хозяин. Но когда обычай этот пришел в упадок и страсть к собакам охладела, то Пророк разрешил продажу их. Что касается утверждения има¬ма Шафии, что собаки составляют действительную мерзость, то таковое не принято. Если даже допустить это, то отсюда следует незаконность употребления их в пишу, а не продажи.
Незаконна продажа вина или свиньи. Продажа вина или свиньи незаконна. Про¬рок запретил употребление их в пищу; он запретил и продажу их или покупку съе¬стного на вырученную за них цену. Вино и свинья не составляют имущества для му¬сульман, как не раз уже было объяснено.
Правила относительно зиммиев при продаже. Зиммии при покупке и продаже на¬ходятся в таком же положении, как и мусульмане. Пророк сказал: «Будьте внима¬тельны к зиммиям; они обладают теми же правами и подчиняются тем же правилам, как и мусульмане». Имея те же потребности в своих делах, как мусульмане, они нуж¬даются в тех же способах к удовлетворению их. Посему между ними и мусульманами не делается разницы в отношении купли и продажи, за исключением, однако, про¬дажи вина и свинины, что разрешается им, так как продажа вина ими рассматрива¬ется как продажа сырого виноградного сока мусульманами, а продажа ими свинины равносильна продаже мяса козы мусульманами. Эти предметы, по их вере, законны, и нам предписано дозволять им следовать их учению. Омар приказал своим уполно¬моченным разрешить зиммиям продажу вина со взятием с них десятой части цены, что доказывает законность для них продажи вина.
Лицо, побуждающее другого к продаже имущества третьему лицу предложением надбавки на цену, ответственно за такую надбавку, если она выражена как часть цены. Если кто-либо говорит другому: «Продай своего раба такому-то за тысячу дараги¬мов с тем, что я ответствен перед тобою за пятьсот дарагимов из цены независимо от тысячи дарагимов» и оно это исполнит, то имеет право на тысячу дарагимов от покупщика и на пятьсот дарагимов — от поручителя; но если бы он просто сказал: «Я буду ответствен за пятьсот дарагимов», не прибавляя слов «из цены», то прода¬вец имеет право лишь на получение тысячи дарагимов от покупщика и не имеет права требования с поручителя. Это основано на том, что надбавка к цене или к то¬вару законна, по мнению всех наших ученых, и присоединяется к первоначальному договору, составляя лишь переход от одного законного свойства договора к друго¬му. И как покупщик вправе изменить цену, хотя он ничего не выигрывает от это¬го в других отношениях (как, например, если бы он увеличил цену, несмотря на то, что она соответствовала стоимости вещей до увеличения), так и третье лицо может принять на себя обязательство по увеличению цены, хотя бы оно не имело выгоды в других отношениях, таким же образом, как вознаграждение за хульа обязатель¬но для женщин в силу ее согласия на нее, хотя она не получает ничего в обмен, ибо женщина по природе своей свободна и предоставление развода ничего не прибав¬ляет к ее природной свободе. Посему существенно для действительности претен¬зии продавца к этому лицу, чтобы надбавка была противоположна имуществу путем произнесения слов «из цены»; и если эти слова пропущены, то заявление или обяза¬тельство не имеет никакого значения.
Раба может быть отдана в замужество покупщику без вступления его во владение ею. Если кто-либо, купив рабу, отдает ее замуж за другого до овладения ею и этот дру¬гой будет иметь сожительство с нею, то такой брак законен как совершенный в силу власти, принадлежащей собственнику; и им же обусловливается овладение со сторо¬ны покупщика. Если же муж не будет иметь с нею сожительства, то брак не обуслов¬ливает овладения согласно благоприятному толкованию закона. Действительно, по аналогии следовало бы, что покупщик овладевает рабою в момент заключения брач¬ного договора, ибо вследствие его право собственности над рабою становится как бы неполным; и отсюда следовало бы, что овладение устанавливается как следствие договора, так же, как в случае действительной неполноты, обусловленной каким- либо действием продавца. Причина более благоприятного толкования заключается в том, что всякое действие, обусловливающее действительную неполноту, предпола¬гает осуществление власти над вещью, которое устанавливает овладение ею; но дей¬ствие лишь посредственно обусловливает неполноту, не допускает этого предполо¬жения, которым устанавливается овладение.
Случай скрытия покупщика до вступления во владение купленным предметом или до платежа цены. Если кто-либо, купив раба, отлучится, не вступив во владение им или не уплатив цены, а продавец докажет свидетелями, что он продал раба отсутствую¬щему, то, если только место его пребывания известно, раб не может быть вновь про¬дан для удовлетворения требований продавца, которые могут быть удовлетворены иначе, притом такая продажа разрушила бы право первого покупщика. Но если ме¬стопребывание отсутствующего неизвестно, то раб может быть вновь продан и долг покупщика продавцу уплачен из вырученной цены, ибо продавец доказал свидете¬лями, что раб составляет собственность покупщика и что он имеет к нему претен¬зию; следовательно, когда местопребывание покупщика неизвестно, судья обязан предписать продажу раба для удовлетворения продавца, которое не может быть ина¬че достигнуто. Другое дело, когда покупщик скроется после овладения: в этом слу¬чае раб не может быть продан для удовлетворения продавца, так как право послед¬него не связано исключительно с рабом, и он при таких обстоятельствах находится в одинаковом положении с другими кредиторами. Следует заметить, что если в случае продажи раба для удовлетворения продавца что-либо останется, за уплатою его дол¬га, из вырученной цены, продавец должен сохранить остаток для покупщика, кото¬рому остаток этот принадлежит, как замен его имущества; но если вырученной цены недостаточно для удовлетворения его претензии, то он вправе затем требовать по¬полнения недостающего от покупщика.
Или скрытия одного из двух покупщиков при таких же обстоятельствах. Если мы предположим, что покупщиков двое и что лишь один из них скрылся, то наличный покупщик вправе уплатить всю цену раба и вступить в полное владение; если затем явится второй покупщик, то он не вправе взять свою часть, пока не уплатит цены ее. Так разрешают этот вопрос Абу Ханифа и имам Мухаммад. Абу Юсуф говорит, что если наличный покупщик уплатит всю цену, он все-таки может получить во владе¬ние лишь свою часть, и что так как уплата долга отсутствующего покупщика состав¬ляла дарственный и добровольный акт в его пользу, то наличный покупщик не впра¬ве получить от него уплаченное, ибо он учинил платеж без уполномочия. Налич¬ный является как бы посторонним лицом для отсутствующего, потому он не вправе принять во владение его часть. Абу Ханифа доказывает, что наличный покупщик, производя платеж за отсутствующего, действовал по необходимости, а не доброволь¬но; для него не представлялось возможности иначе воспользоваться своею частью, так как, купив раба совокупно с другим покупщиком по одному договору, он не мог иметь раба в своем владении, пока существовала претензия другого на часть его. Но кто уплачивает чужой долг по необходимости, тот имеет право на обратное получе¬ние уплаченного несмотря на то, что он действовал без уполномочия, как в случае заклада данной в ссуду вещи, ибо если кто-либо дает другому вещь в ссуду для за¬клада, а после заклада ссудодатель, имея необходимость в этой вещи, выкупит ее у закладодержателя, то он имеет право требовать уплаченного от ссудопринимателя, хотя выкупил вещь без его уполномочия. Наличный покупщик в рассматриваемом случае имеет право на обратное получение уплаченного от отсутствующего; отсюда следует, что он имеет также право удерживать в своем владении часть отсутствующе¬го до уплаты ему должной суммы подобно тому, как представитель при купле, кото¬рый уплачивает из своего имущества цену вещей, купленных за счет его доверителя, имеет право на удержание вещей до уплаты доверителем цены их.
Случай общего упоминания золота и серебра при предложении цены. Если кто-либо покупает рабу за тысячу мискалов золота и серебра, говоря: «Я покупаю эту рабу за тысячу мискалов золота и серебра», то он должен уплатить 500 мискалов золота и 500 мискалов серебра. Так как указание мискалов одинаково относилось к золоту и се¬ребру, то, следовательно, обязательно соблюдение равной пропорции при платеже. Если, с другой стороны, покупщик говорит: «Я купил эту рабу за тысячу золота и се¬ребра», то он должен уплатить 500 мискалов золота и 500 дарагимов серебра. Так как число тысяча относилась вообще к золоту и серебру, то случай этот толкуется так, что речь шла о весе, который обыкновенно применяется к каждому из упомянутых металлов.
Платеж денег другого качества вместо доброкачественных, если таковые утрачены или израсходованы, равносилен полному погашению долга. Если кто-либо, будучи дол¬жен другому десять дарагимов в монетах хорошего качества, уплатит десять дараги¬мов монетами низшего достоинства, а кредитор, не зная этого обстоятельства, при¬мет их и израсходует или потеряет, то долг считается вполне погашенным и кредитор не имеет права на вознаграждение за разницу в достоинстве монет. Таково мнение Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф говорит, что кредитор имеет право воз¬вратить должнику равное количество дарагимов того сорта, который он получил, и требовать от него дарагимов высшего достоинства, на которые он имеет право, ибо как его право относится к существу дарагимов, так же оно распространяется и на ка¬чество их. Посему необходимо охранение обоих прав; но так как охранение второ¬го права путем дачи вознаграждения за разницу в достоинстве невыполнимо (ввиду того, что качество в однородных предметах не имеет относительной стоимости), то необходимо принять указанный способ. Абу Ханифа и имам Мухаммад доказывают, что дарагимы дурного качества принадлежат к одному виду с доброкачественными и что после принятия и израсходования или утраты их долг погашен, ибо остающаяся претензия относится к качеству, и она не может быть удовлетворена уплатою креди¬тору вознаграждения, так как качество само по себе не имеет ценности.
Предметы, по природе своей бесхозяйные, становятся собственностью лишь после действительного овладения ими. Если птица высиживает яйца на земле частного лица, то право собственности на выводок не возникает для этого лица вследствие такого высиживания; напротив, он принадлежит лицу, которое сперва овладеет им. То же правило применяется и к яйцам, положенным птицею на чьей-либо земле. Равным образом, если зверь проспит ночь на поле, то этим он не становится собственностью хозяина этого поля; он принадлежит тому, кто поймает его. Это объясняется тем, что как выводки, так и зверь по природе своей относятся к одной категории с дичью и принадлежат лицу, поймавшему их, хотя бы без всяких приспособлений к тому; и то же следует сказать о яйцах, ввиду чего, если мохрим разобьет или испечет их, то должен совершить покаяние. Притом же собственник не приспособил своей земли именно для того, чтобы птица положила или высидела на ней свои яйца или чтобы зверь спал на ней. Случай здесь представляется таким, как если бы кто-либо разло¬жил свою сеть для сушки, и если в сеть попадется дичь, то она не становится тотчас же собственностью хозяина сети, но остается свободною для всех, пока кто-либо не схватит ее; или как если бы дичь влетела в дом: она не становится непосредственно собственностью хозяина дома; или как если бы кто-либо, разбрасывая, например, сахар или дарагимы в народ, попал в чье-либо платье: право собственности не тотчас переходит к этому лицу, а лишь после того, как оно схватит попавшееся ему. Другое дело — мед: право собственности на него возникает для хозяина земли, на которой он собран, так как мед считается произведением земли, и посему хозяин ее получа¬ет право собственности на него, как на деревья, растущие на его земле, или на воду, протекающую по ней.
КНИГА XVII
О ПРОДАЖЕ САРФ
Определение продажи сарф. Сарф означает чистую продажу, предметы которой, противополагаемые друг другу, являются представителями цены. Сарф означает пе¬ренесение, а в этого рода продаже необходимо перенести предметы, даваемые в об¬мен друг за друга, из рук одной стороны в руки другой. Сарф означает также пре¬восходство; и в этого рода продаже превосходство является единственною целью, именно — превосходство в качестве, фасоне или работе, ибо золото или серебро, не удовлетворяя по существу своему никакой потребности, желательны только из-за та¬кого превосходства.
Противополагаемые друг другу предметы должны быть совершенно равны по весу, но могут отличаться по качеству. Продажа золота за золото или серебра за серебро дозволяется лишь, когда вес их совершенно одинаков; но одно может быть выше другого по качеству; или одно может быть в слитке, а другое — в изделиях, ибо Про¬рок сказал: «Продавайте золото за золото из рук в руки в одинаковых по весу коли¬чествах, ибо всякое неравенство в весе есть лихва». И равным образом он объявил: «Дурное или хорошее качество безразличны».
Обмен должен совершаться на самом месте. Взаимное овладение составляет не¬обходимое условие при продаже сарф, то есть необходимо, чтобы каждая из сто¬рон, прежде чем разойтись, приняла во владение веши, даваемые в обмен друг за друга, ввиду вышеприведенного предания, а также того, что Омар сказал одной из сторон при продаже сарф: «Если другая сторона попросит разрешения сходить до¬мой, то ты все-таки не должен дозволить это». Овладение для одной из сторон со¬ставляет необходимое условие для того, чтобы договор не оказался обменом долга на долг; а так как овладение одной из сторон необходимо, то отсюда следует, что для установления равенства требуется и овладение другой стороны, ибо иначе яви¬лась бы лихва. В этого рода продаже ни один из предметов не имеет преимущест¬ва над другим; и посему необходимо обоюдное овладение, будут ли оба предмета по природе своей определенны (как при продаже одной серебряной посуды за дру¬гую), или оба неопределенны (как при продаже дарагимов и динаров за дарагимы и динары), или же один определен, а другой не определен (как при продаже сереб¬ряной посуды за дарагимы и динары), ибо предание, предписывающее обоюдное овладение, безусловно и не различает этих обстоятельств. Хотя серебряная посуда есть предмет определенный, однако относительно его определенности все-таки су¬ществует сомнение, поскольку серебро по природе своей является представителем цены, а в случае этого рода сомнение есть достаточное основание для необходи¬мости овладения, ибо сомнение в делах, имеющих отношение к лихве, равносиль¬но действительности. Следует заметить, что под обоюдным овладением подразу¬мевается овладение, учиненное сторонами, прежде чем они разойдутся; посему, если стороны идут вместе или спят там, где сошлись, или потеряют сознание, то этим продажа сарф не уничтожается, ибо Омар сказал: «Если продавец при прода¬же сарф соскочит с крыши дома, то скачи за ним».
Золото может быть продано за серебро в неодинаковых количествах, если только обмен совершается на самом месте. Продажа золота за серебро в неравных количе¬ствах разрешена, так как эти предметы разнородны. Однако все-таки необходимо обоюдное овладение, так как Пророк сказал: «Продажа золота за серебро есть лихва, если таковая не совершается из рук в руки». Если стороны разойдутся, прежде чем обе или одна из них вступят во владение, то продажа недействительна. Отсюда не¬действительно также установление права отказа или срока для отказа, ибо такое ус¬ловие препятствует взаимному овладению, что составляет необходимую принадлеж¬ность продажи сарф. Если, однако, продажа сарф будет заключена с правом отказа, а затем условие это будет устранено, прежде чем стороны разойдутся, то продажа сарф действительна, так как основание к ее недействительности уничтожено до полного установления ее.
Ни одно действие не может быть совершено в отношении эквивалента, пока тако¬вой не получен. Всякая сделка относительно эквивалента при продаже сарф до овла¬дения им незаконна. Посему, если кто-либо, продав динар за десять дарагимов, до овладения таковыми купит на них кусок сукна, то продажа сукна недействительна на том основании, что овладение дарагимами было безусловно обязательно, ибо иначе продажа сарф имела бы лихвенный характер; а так как Господь запретил лихву, то отсюда следует, что если бы продажа сукна была дозволена, то этим нарушалось бы безусловное повеление Господне. Передают мнение имама Зуфара, что продажа сук¬на может быть действительна, ибо так как дарагимы суть предмет неопределенный, то отсюда следует, что цена сукна относится вообще к дарагимам, а не специально к десяти дарагимам, фигурирующим в продаже сарф. С другой стороны, наши уче¬ные доказывают, что цена при продаже сарф составляет также предмет продажи, ибо всякая продажа должна иметь предмет; и так как предметы при продаже сарф явля¬ются представителями цены без всякого преимущества одного над другим, то отсю¬да следует, что оба являются предметом продажи; а продажа предмета до овладения им незаконна.
Возражение. Эквивалент при продаже сарф является представлением цены и по природе своей неопределен, из чего следовало бы, что его нельзя считать предметом, так как предмет продажи должен быть определен.
Ответ. Нет необходимости, чтобы предмет продажи был определен, ибо при продаже салям вещь, за которую цена уплачивается вперед, является предметом про¬дажи, но она все-таки неопределенна.
Золото может быть продано за серебро на глазомер; но золото за золото или серебро за серебро — не может. Продажа золота за серебро на глазомер законна, ибо равенства при продаже этого рода не требуется. Незаконна, однако, продажа золота за золото или серебра за серебро на глаз, ибо при такой продаже является опасение лихвы.
При продаже предмета, имеющего на себе золото или серебро, уплаченная цена счи¬тается уплаченною за золото или серебро. Если кто-либо продает за 2000 мискалей се¬ребра рабу, действительная стоимость которой равняется 1000 мискалей и которая имеет на шее серебряное ожерелье, стоящее 1000 мискалей серебра, и после упла¬ты покупщиком 1000 мискалей серебра наличными деньгами стороны разойдутся, то такая уплата считается ценою ожерелья, ибо овладение такою частью цены всего предмета являлось необходимым условием, так как продажа в этой части представ¬ляется продажею сарф; а отсюда должно заключить, что покупщик уплатил как раз ту сумму, овладение которою было безусловно необходимо. Равным образом, если он покупает упомянутую рабу с ожерельем за 2000 мискалей серебра, из которых 1000 подлежит немедленной уплате, а уплата другой 1000 отсрочивается, то сумма, упла¬чиваемая немедленно, считается ценою ожерелья. Так как условие об отсрочке пла¬тежа незаконно в продаже сарф и разрешается при продаже рабы, то разумно пред¬положить, что стороны, совершая продажу и устанавливая срок для платежа, имели намерение действовать согласно с законом. Равным образом, если кто-либо продает за сто дарагимов меч, серебряная отделка которого стоит пятьдесят дарагимов, и по¬купщик немедленно уплатит пятьдесят дарагимов, то такая продажа законна и про¬изведенная уплата засчитывается в виде цены за отделку, хотя бы покупщик и не упомянул об этом. То же правило применяется, когда покупщик говорит продавцу: «Возьми эти пятьдесят дарагимов в счет цены обоих» (то есть отделки и меча), ибо иногда упоминаются две вещи, когда имеется в виду только одна, и предположение это допускается в данном случае ввиду вероятности его. Если же стороны разойдут¬ся до обоюдного овладения, то продажа ничтожна в отношении серебряной отделки, ибо продажа по отношению к последней является продажею сарф, для действитель¬ности которой необходимо обоюдное овладение. Если меч скован так, что отделение украшений не может иметь места без вреда, то ничтожна и продажа меча, ибо при таких условиях отдельная продажа его не допускается, как не разрешается продажа балки с крыши. Если украшения могут быть отделены от меча без повреждения его, то продажа действительна в отношении меча, но ничтожна в отношении отделки. Следует заметить, что продажа меча с серебряною отделкою за дарагимы законна лишь тогда, когда в дарагимах больше серебра, чем в отделке меча; если количество серебра в дарагимах меньше или равно количеству серебра в отделке или если неиз¬вестно отношение между количествами серебра в дарагимах и в отделке, то продажа недействительна. Здесь существуют два основания к недействительности: равенство и меньшее количество серебра в отделке и одно только основание к действительно¬сти, именно — большее количество серебра в отделке.
При покупке посуды, если стороны разойдутся до уплаты всей цены, продажа дей¬ствительна лишь в части, пропорциональной уплаченному. Если кто-либо, продав дру¬гому серебряную посуду, получит в уплату часть цены, а затем стороны разойдутся, то продажа ничтожна в отношении части, за которую цена не уплачена, но действи¬тельна в отношении остальной части; и каждая из сторон имеет долю участия в пра¬ве собственности над посудою. Эта продажа есть сарф, или чистая продажа, в от¬ношении всего предмета и, следовательно, действительна в той степени, в которой условия чистой продажи были соблюдены, и недействительна, поскольку они были упущены; либо недействительность несущественна, но случайна, так как продажа с самого начала была действительна, а затем, вследствие того, что стороны разошлись после уплаты части цены, стала недействительною в отношении части предмета; по¬сему недействительность, которая случайна, не оказывает действия на часть, отно¬сительно которой все условия продажи соблюдены.
Или если посуда в части окажется собственностью другого, то покупщик может от¬казаться от сделки. Если кто-либо продаст серебряную посуду, которая затем ока¬жется принадлежащею другому, то покупщик имеет право или сохранить собствен¬ность над остальною частью посуды, или совершенно отказаться от сделки, потому что соучастие во владении посудою равносильно повреждению ее.
Но правило это не применяется к слиткам. Если кто-либо продает слиток серебра и часть его впоследствии окажется чужою собственностью, то покупщик обязан при¬нять остальную часть за пропорциональную цену и не имеет права выбора, так как разделение слитка серебра не причиняет ему никакого ущерба.
Если предмет с каждой стороны состоит из разных видов денег, то продажа с обме¬ном неодинаковых количеств законна. Продажа двух диргамов и одного динара за два динара и один диргам действительна. В этом случае дарагимы противополагаются ди¬нарам, а так как они принадлежат к разным родам, то неравенство количеств допуска¬ется. Имамы Шафци и Зуфар утверждают, что эта продажа незаконна; и таким же об¬разом они не согласны с мнением о законности продажи одного кура ячменя и одного кура пшеницы за два кура ячменя и два кура пшеницы. В подкрепление своего мне¬ния они рассуждают, что продавец и покупщик противопоставили одну совокупность другой совокупности; а это требует, чтобы каждая отдельная часть одной была проти¬вопоставлена каждой отдельной части другой (вообще, а не определенным образом); но, противополагая каждый из родов отличному от него роду, мы вводим в этом отно¬шении изменение, что незаконно, несмотря на то, что такая конструкция продажи де¬лает ее недействительною. То же бывает, когда кто-либо за десять дарагимов покупа¬ет серебряный браслет весом в десять дарагимов, за другие десять дарагимов покупает кусок сукна, а затем продает оба предмета вместе по договору мурабигата, положим, за тридцать дарагимов, в каковом случае продажа мурабигата недействительна, хотя воз¬можно сделать ее действительною, предположив, что вся прибыль получена на сукно. Или когда кто-либо покупает раба за 1 000 дарагимов и до уплаты цены продает его вме¬сте с другим рабом за 1500 дарагимов лицу, у которого он купил раба за 1000 дараги¬мов: в этом случае продажа недействительна относительно раба в 1000 дарагимов, так как возможно, что другой раб стоило более 500 дарагимов. Отсюда следует, что прода¬вец купил раба за низшую цену, чем та, за которую он сперва продал его; хотя в этом случае возможно сделать продажу действительною, предположив, что за одного раба именно назначены 1000 дарагимов, а за другого 500, так что возможность приобрете¬ния раба продавцом за меньшую цену, чем за какую он был продан, устранится. Или когда продавец, выставив двух рабов, из которых только один составляет его собствен¬ность, говорит покупателю: «Я продал тебе одного из этих рабов», в каковом случае продажа недействительна, хотя возможно сделать ее действительною, предположив, что продавец имел в виду принадлежащего ему раба. Или когда кто-либо продает дир¬гам и кусок сукна за диргам и кусок сукна, а затем стороны расстанутся, не учинив ов¬ладения, в каковом случае продажа недействительна, хотя возможно сделать ее дейст¬вительною, предположив, что диргам, с одной стороны, соответствует куску сукна — с другой. Во всех этих случаях, хотя представляется возможность сделать продажи дей¬ствительными, они все-таки остаются недействительными по указанной выше причи¬не. Доводы наших ученых заключаются в том, что противоположение одной совокуп¬ности другой, если только оно безусловно (то есть без ближайшего указания частей), допускает предположение, что отдельные части противоположены отдельным частям; как и в случае однородной продажи, например, продажи двух диргамов за два дирга¬ма, при которой отдельные единицы с одной стороны соответственно противополага¬ются отдельным единицам с другой стороны, ввиду чего, если каждая из договорив¬шихся сторон получит один диргам и они расстанутся, продажа действительна в части, равняющейся полученным дарагимам. Между тем, если бы отдельные части предмета продажи были противополагаемы друг другу не определенным образом, а вообще, то продажа в размере полученного была бы незаконна, ибо необходимо было бы заклю¬чить, что сумма, полученная каждою из сторон, безразлично была противоположена тому, что получено, и тому, что не получено. Посему очевидно, что противоположе¬ние одной совокупности другой предполагает соответственное противоположение от¬дельных единиц; а так как такое противоположение для придания договору действи¬тельности должно быть сделано определенным образом, то это и предполагается для того, чтобы договор был действителен. Что касается указания имамов Зуфара и Ша¬фии на то, что «видоизменение имеет место относительно необходимых принадлеж¬ностей договора», то мы отвечаем, что видоизменение имеет место относительно каче¬ства договора, но не относительно основных принадлежностей его, ибо основные при¬надлежности договора состоят в том, чтобы одна совокупность была передана в обмен на другую, а эта принадлежность остается без изменения. Аналогию с этим представ¬ляет случай, когда кто-либо продает половину раба, принадлежащего в равных частях ему и другому лицу. В этом случае закон предполагает, что продажа относится к при¬надлежащей продавцу части для сохранения за продажею действительности. Напро¬тив, случаи, перечисленные имамами Зуфаром и Шафии, не представляют аналогии с рассматриваемым. В первом случае (именно — случай продажи мурабигата) нет анало¬гии, так как невозможно предположить, чтобы вся прибыль была получена на сукно; если бы это было так, то продажа браслета представлялась бы дружественною прода¬жею и, таким образом, имело бы место изменение существа договора. Равным образом не представляет аналогии и второй случай, ибо предложенный в нем способ указания договора не представляет определенности: как возможно предположить, что проти¬воположенная рабу сумма равняется 1000 дарагимов, так же возможно допустить, что она более 1000 дарагимов на какую угодно сумму до 1499 дарагимов, в противополож¬ность рассматриваемому случаю, где предложенный способ определен. Нет аналогии и в третьем случае, ибо в нем сила продажи покоится на неопределенном предмете, который не способен быть предметом продажи; а так как неопределенность и опре¬деленность противоположны, то невозможно предположить, что продажа относится к какому-либо определенному предмету. В последнем случае продажа первоначально действительна и становится недействительною случайно, именно — вследствие того, что стороны разошлись; но настоящий вопрос относится к договору в первоначальном его виде, а не к привходящим обстоятельствам.
Недостающая стоимость, с одной стороны, в отношении веса может быть пополне¬на прибавкою другого предмета пропорциональной стоимости. Если при продаже зо¬лота за золото или серебра за серебро один предмет по весу уступает другому и к меньшему по весу предмету будет присоединено что-либо, по стоимости равное не¬достатку, происшедшему от разницы в весе, то продажа действительна, не будучи и непристойною. Если стоимость присоединенной таким образом вещи не равняется разнице, то продажа все-таки действительна, но непристойна. Если же присоеди¬няемый предмет не имеет ценности (например, пыль), то продажа недействительна ввиду присущего ей лихвенного характера, так как разница в весе ничем не возна¬граждается.
Долг может быть зачтен после совершения продажи сарф. Если кто-либо, состоя должным другому десять дарагимов, продает своему кредитору один динар за десять дарагимов и после передачи ему динара стороны засчитывают десять дарагимов, ко¬торые они друг другу должны, то это законно. Этот случай предполагает, однако, что продажа дарагимов относится вообще к десяти дарагимам, а не к долгу.
Описание монет низкого достоинства и правила, касающиеся их. Дарагимы, в ко¬торых преобладает серебро, считаются серебром, а динары, в которых преобладает золото, считаются золотом; следовательно, разница в количестве их при продаже не¬законна так же, как относительно доброкачественных дарагимов и динаров. Посему незаконно продавать монеты низкого достоинства за монеты высокого достоинства или монеты низкого достоинства за монеты такого же достоинства, если между ними нет равенства в весе. Равным образом заем монет низкого достоинства законен лишь по весу, ибо дарагимы и динары обыкновенно не свободны от примеси неблагород¬ного металла, так как золото и серебро нехорошо чеканятся без такой примеси.
Если, однако, в дарагимах и динарах преобладает неблагородный металл, то они в действительности не являются дарагимами и динарами, ибо закон обращает вни¬мание на преобладание. Посему, если кто-либо продает чистое серебро за этого рода дарагимы, то применяется тот же закон, как и в случае продажи меча с серебряною отделкою. Кроме того, законна продажа этого рода дарагимов и динаров за другие дарагимы и динары того же рода в неравных количествах. Так как эти предметы со¬стоят из двух различных веществ (именно — золота и неблагородного металла или серебра и неблагородного металла), то один род может быть противоположен друго¬му. Тем не менее это представляет продажу сарф ввиду того, что с обеих сторон про¬тивополагается золото или серебро; и посему необходимо взаимное овладение, пре¬жде чем стороны разойдутся; и как необходимо овладение золотом или серебром, прежде чем стороны разойдутся, так необходимо и овладение неблагородным метал¬лом, ибо отделение его не может иметь места без ущерба. Автор «Хидои» замечает, что современные ученые его страны не постановляют решений согласно с этим уче¬нием; монета низкого достоинства там в большом ходу, и если бы продажа их в не¬равных количествах была дозволена, то этим открывалась бы возможность к лихве.
Что касается монет, в которых преобладает неблагородный металл, то следует за¬метить, что если они обращаются по весу, то покупка, продажа и заем их также со¬вершаются по весу. Если они обращаются по числу, то и все сделки относительно их происходят по числу. Если, однако, оба способа обращения имеют место, то разре¬шается следовать тому или другому способу, ибо в делах этого рода решает обычай, если только они не разрешены иначе предписанием закона. Следует также заметить, что монеты этого рода, пока они находятся в обращении, являются представителями цены и потому не могут стать определенным предметом; но если они не находятся в обращении в качестве денег, то рассматриваются как всякий другой товар и потому могут стать определенным предметом.
Если дарагимы обесценены в такой степени, что принимаются одними и не при¬нимаются другими, то они равняются дарагимам низкого достоинства. Посему, если кто-либо вступает в договор относительно какой-либо вещи, давая взамен ее сто оп¬ределенных дарагимов этого рода, то договор относится не к этим определенным да¬рагимам специально, а к равному количеству дарагимов низкого достоинства, если только продавец знал об этом обстоятельстве; в противном случае он относится к одинаковому количеству доброкачественных дарагимов. В первом случае согласие продавца получить монеты низкого достоинства доказывается тем, что продавец знал о качестве монет. Во втором случае согласие его не установлено, ибо он не знал, что монеты низкого достоинства.
Продажа за дарагимы низкого достоинства ничтожна, если они потеряют курс до срока платежа. Если кто-либо покупает товар за дарагимы низкого достоинства и до уплаты их они выйдут из употребления, то продажа, по Абу Ханифе, ничтожна. Абу Юсуф утверждает, что покупщик обязан уплатить стоимость, которую эти дараги¬мы имели в день продажи. Имам Мухаммад полагает, что он должен уплатить стои¬мость, которую они имели в последний день их обращения. Доводы обоих учеников заключаются в том, что договор сам по себе действителен, но передача дарагимов становится невыполнимою вследствие потери ими курса; обстоятельство это, одна¬ко, не влечет за собою недействительности; подобно тому как если кто-либо покупа¬ет вещь за свежие финики и время их пройдет, в каковом случае продажа ненедей¬ствительна. Так и рассматриваемом случае. Посему, так как договор не недействи¬телен, но продолжает существовать, то отсюда следует, что, по Абу Юсуфу, следует уплатить стоимость, которую дарагимы имели во время продажи, ибо с этого време¬ни возникает ответственность за них, как в случае незаконного владельца; а по има¬му Мухаммаду, следует уплатить стоимость, которую они имели в последний день их обращения, так как с этого времени право продавца перенесено с дарагимов на их стоимость. Абу Ханифа доказывает, что цена уничтожается вследствие выхода из обращения, ибо деньги являются представителями цены лишь по обычаю, а потому свойство это уничтожается вследствие упадка обычая. Таким образом, продажа ока¬зывается без цены и, следовательно, ничтожна; а потому покупщик обязан возвра¬тить вещи продавцу, если только они налицо, или же стоимость, которую они имели вдень принятия их покупщиком.
Правила относительно медной монеты. Продажа за фалу действительна, так как они считаются прочным имуществом. Если фалу пойдут в обращение, то продажа действительна, хотя бы они не были определены, ибо фалу, по обычаю, суть предста¬вители цены и, следовательно, не нуждаются в определении. Если, однако, они не войдут в обращение, то требуется, чтобы они были специально указаны, как и другие находящиеся в обращении предметы.
Если кто-либо покупает товар за фалу, которые в то же время войдут в обраще¬ние, но до платежа выйдут из обращения, то продажа ничтожна, по мнению Абу Ха¬нифы, в противоположность, однако, мнению обоих учеников. Разногласие по это¬му предмету представляет аналогию с тем, что было бы сказано о дарагимах, в кото¬рых преобладает лигатура.
Если кто-либо занимает фалу, а затем они выйдут из обращения, то, по Абу Ха¬нифе, заемщик обязан произвести платеж подобными монетами, ибо карз (ссуда денег) равносилен арияту (ссуде вещей) и посему требует возвращения самого пред¬мета по природе его, то есть его стоимости. Кроме того, свойство служить предста¬вителем цены составляет лишь случайное качество для медной монеты, на которое не обращается внимания при ссуде ее; напротив, она ссужается в качестве предмета заменимого; и это качество она сохраняет и после выхода из обращения, ввиду чего ссуда ее действительна и после этого времени. Но, по мнению обоих учеников, ссу¬доприниматель должен уплатить ссудодателю стоимость фалу, ибо их свойство слу¬жить представителем цены уничтожено вследствие выхода их из обращения, а пото¬му для ссудопринимателя невозможно возвратить их с теми качествами, которыми они обладали, когда он получил их. Так как платеж подобными предметами был бы сопряжен с ущербом, то он должен уплатить стоимость, подобно тому, как если кто- либо займет какие-либо предметы, отдельные единицы которых подобны и весь род которых затем угаснет. По мнению Абу Юсуфа, их стоимость должна быть опреде¬лена согласно с той, которую они имели в день передачи их заемщику, и, по имаму Мухаммаду, согласно со стоимостью их в последний день их обращения. Это разно¬гласие имеет основание в различии учинения относительно случая, когда кто-либо незаконно овладеет предметом заменимым и подобные ему предметы затем погиб¬нут : в этом случае, по Абу Юсуфу, незаконный владелец ответствен за стоимость предмета в день завладения, а по имаму Мухаммаду — за стоимость его в последний день его существования. Следует заметить, что мнение имама Мухаммада основано на снисхождении к людям, а мнение Абу Юсуфа — на приличии.
Законна покупка вещи за полдиргама фалу : в этом случае нужно уплатить чис¬ло фалу, равное цене полдиргама. Равным образом законна покупка вещи за фалу в сумме одной тенги серебра или одного карата серебра. Имам Зуфар полагает, что во всех этих случаях сделка незаконна: так как фалу суть предметы, измеряемые чис¬лом, а не отношением их к дарагимам и тенгам, то следовало указать число. Наши ученые рассуждают, что точное число фалу, соответствующее цене полдиргама или тенге, известно (ибо рассматриваемый случай предполагает эту известность) и что посему указание числа излишне. Если бы покупщик сказал: «Я купил эту вещь за фалу одного диргама или двух диргамов», то сделка и в этом случае действительна, по Абу Юсуфу, ибо это выражение означает число фалу, которым соответствует цена одного или двух диргамов, а не вес. Передают мнение имама Мухаммада, что прода¬жа за фалу ниже одного диргама законна, так как в обычае покупать вещи за фалу, когда стоимость ниже одного диргама, но не иначе. Законоведы замечают, что мне¬ние Абу Юсуфа более распространено, особенно в странах, где в обычае покупать и продавать за фалу и где, следовательно, отношение стоимости их к диргамам извест¬но и установлено.
Если кто-либо, передав диргам меняле, скажет ему: «Дай мне фалу на полдир¬гама и полдиргама серебра без одного грана на другой полдиргам», то продажа, по мнению обоих учеников, действительна в отношении обмена полдиргама на фалу и недействительна в остальной части, ибо продажа полдиргама за фалу законна; но об¬мен полдиргама на полдиргам без одного грана серебра есть лихва и, следовательно, недействителен. По учению Абу Ханифы, продажа совершенно ничтожна, ибо вся сделка совершена по одному договору, и так как здесь недействительность отличает¬ся строгостью по отношению к одной части, то она сообщается и целому.
Если, однако, слово «дай» будет повторено лицом, говорящим: «Дай мне фалу на полдиргама и дай мне полдиргама серебра без одного грана на другой полдиргам», то в этом случае мнение Абу Ханифы совпадает с мнением обоих учеников, ибо здесь два отдельных договора: один действительный, а другой недействительный. Если по¬купщик, не противополагая половины диргама, скажет: «Дай мне в обмен на этот диргам фалу на полдиргама и полдиргама без одного грана», то продажа действи¬тельна в полном объеме, ибо предполагается, что, с одной стороны, совершается об¬мен полдиргама без одного грана на полдиргама без одного грана, а с другой сторо¬ны — обмен полдиргама с прибавкою одного грана на фалу стоимостью в полдирга¬ма, а это законно.

КНИГА XVIII
О КАФАЛЯТ, ИЛИ ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ
Определение терминов, употребленных при поручительстве. «Кафалят» дословно означает соединение. На языке закона под ним понимают соединение одного лица с другим в отношении претензии (некоторые говорят — в отношении лишь долга; но первое определение более распространено). Лицо, принимающее на себя обязатель¬ство по чужой претензии, относится ли таковая к лицу или к имуществу, называется кафиль, или поручитель; сама претензия, которая обеспечена поручительством, от¬носится ли она к лицу или к имуществу, называется макфулн-би-ги; кредитор на¬зывается макфулн-ли-гу, а главное лицо, или дающий поручительство, называется макфулн-ан-гу. Однако в случае поручительства за лицо термины макфулн-би-ги и макфулн-ан-гу употребляются безразлично.
Глава I. Введение.
Глава II. О поручительстве и двух видах его.
Глава III. О поручительстве свободных за рабов и рабов за свободных.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Подразделение. Поручительство бывает двух видов: 1) за лицо, называемое газирзамини, и 2) за имущество, называемое мал-замини.
Поручительство за лицо. Поручительство за лицо действительно, и в силу его по¬ручитель обязан представить лицо, за которое поручился. По мнению имама Ша¬фии, поручительство за лицо недействительно, ибо поручитель обязывается к пере¬даче, которую он не в состоянии совершить, потому что не имеет власти или автори¬тета над лицом, за которое поручился, в противоположность случаю поручительства за имущество, так как поручитель, имея власть над собственным имуществом, может исполнить принятое на себя обязательство. Доводы наших ученых по этому предме¬ту двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Поручитель ответствен», что служит доказательством законности обоих видов поручительства. Во-вторых, поручитель до некоторой степени в состоянии передать лицо, за которое он поручился, так как мо¬жет указать кредитору место его пребывания и таким образом устранить преграду между ними. Узнав о местопребывании упомянутого лица, кредитор может просить содействия служителей казия и обеспечить его присутствие. Притом же люди нужда¬ются в этого рода поручительстве, и отличительный признак поручительства, имен¬но — присоединение одного лица к другому в отношении претензии, здесь налицо.
Формы совершения его. Поручительство за лицо устанавливается, когда кто-либо говорит: «Я стал поручителем за личность такого-то человека», или: «За его шею», или: «За его тело», или: «За его душу», или: «За его голову», или: «За его лицо». Не¬которые из этих выражений, по общепринятому значению, действительно означа¬ют всю личность, а другие имеют это значение в переносном смысле. То же дейст¬вие наступает, когда кто-либо говорит: «Я стал поручителем за половину такого-то лица», или: «За треть его», или: «За часть его». Так как личность в случае поручитель¬ства не может быть разделена или расчленена, то упоминание части вообще равно¬сильно упоминанию целого. Другое дело, когда кто-либо говорит: «Я стал поручите¬лем за руку» (или «за ногу»): ни один из этих членов не употребляется для обозначе¬ния всей личности и посему данное таким образом поручительство незаконно.
Если кто-либо говорит: «Я ответствен за такое-то лицо», то это действительное поручительство, ибо здесь положительно выражается намерение поручиться. Мы имеем дело с действительным поручительством и в том случае, когда кто-либо гово¬рит: «Это лежит на мне» или: «Это относится ко мне»; оба эти выражения свидетель¬ствуют о намерении принять на себя обязательство. Равным образом поручительство устанавливается словами «зейим» и «кабул»: то и другое означает поручительство, и потому поручные записи и другие обязательственные документы называются каба¬ла. Если, напротив, кто-либо говорит: «Я ответствен за известность такого-то лица», то поручительства не устанавливается, так как ответственность относится только к известности, а не к претензии. Посему, если кто-либо скажет на персидском языке: «Его знакомство лежит на мне», то он этим не становится поручителем. Если же он скажет: «Он мой знакомый», то, по мнению законоведов, становится поручителем ввиду древнего обычая.
Поручитель должен передать в установленный срок лицо, за которое поручился, при неисполнении чего подлежит заключению. Если в договоре поручительства будет по¬становлено, что «поручитель в определенный срок должен передать лицо, за которое он поручился кредитору», то необходимо, чтобы, если понадобится, лицо это было передано кредитору в установленный срок или после того, чтобы поручитель осво¬бодился от принятого на себя обязательства. Посему, если он по требованию креди¬тора передаст лицо, за которое поручился, то освобождается от своего обязательст¬ва; но если он откажется передать его, то судья должен подвергнуть его (поручителя) заключению за неисполнение обязательства. Однако его не должно подвергать за¬ключению по первому приглашению, так как он не знал бы, для чего казий пригла¬сил его.
Если лицо, за которое дано поручительство, скроется, поручителю должно быть предоставлено время для розыска его; и договор считается исполненным при передаче упомянутого лица в таком месте, где спор может быть разрешен. Если в случае пору¬чительства за лицо последнее скроется, то казий обязан дать поручителю достаточ¬ное время для розыска его; а затем он должен подвергнуть его заключению в слу¬чае непредставления им лица, за которое поручился. Если же поручитель представит лицо, за которое поручился, и передаст его кредитору в таком месте, где спор их мо¬жет быть разрешен, то поручитель освобождается от своего обязательства ввиду ис¬полнения им такового; и цель договора, равным образом достигается, так как дого¬вор требует лишь однократной передачи. Если бы поручитель обязался передать его «в заседании казия», а затем передал его на рыночной площади, то он все-таки ос¬вобождается от обязательства, так как цель поручительства достигнута. (Многие го¬ворят, что в настоящее время поручитель не освобождается от обязательства; в наше время более вероятно, что народ станет помогать ответчику уклониться от явки к ка- зию, а не истцу — достичь этой явки, а потому вышеупомянутое условие имеет су¬щественное значение). Если же поручитель передаст лицо, за которое поручился, в пустыне, то он не освобождается от своего обязательства, так как в таком месте спор кредитора с этим лицом не может быть разрешен, и посему цель поручительства не достигается. Равным образом он не освобождается от своего обязательства в случае передачи лица в деревне, где нет казия, ибо там, где нет казия, кредитор не может добиться решения. Если он передаст его в другом городе, а не в том, где он принял на себя обязательство поручительства, то он (по Абу Ханифе) освобождается от этого обязательства. Оба ученика другого мнения, ибо часто случается, что свидетели на¬ходятся в том городе, где совершен договор. Далее, если он передаст лицо, за которое поручился, в тюрьме, куда оно раньше было водворено другим лицом и по другому делу, то не освобождается от своего обязательства, так как кредитор при таком поло¬жении не может достичь решения своего спора.
Смерть лица, за которое дано поручительство, освобождает поручителя. В случае смерти лица, за которое дано поручительство, поручитель освобождается от своего обязательства, во-первых, ввиду невозможности представить лицо, а во-вторых, по¬тому, что как устрайяется возможность явки упомянутого лица, так устраняется и принуждение к явке со стороны поручителя.
И смерть поручителя уничтожает договор. То же правило применяется к случаю смерти поручителя. Тогда он не в состоянии передать лицо, за которое поручился, а имущество не представляет аналогии с личностью и, следовательно, обязательство его не может быть удовлетворено из его имущества. Другое дело — в случае имуще¬ственного поручительства: если поручитель за имущество умрет, то обязательство не прекращается, так как необходимо пополнить таковое из его имущества в том объе¬ме, в котором умерший принял на себя поручительство.
Если кредитор умрет, то наследники или душеприказчики могут требовать исполне¬ния. Если кредитор умрет, то его душеприказчик (если таковой имеется) или его на¬следники могут требовать исполнения от поручителя, ибо наследники и душепри¬казчики представляют лицо умершее.
Поручитель освобождается от обязательства с передачею лица, за которое поручил¬ся. Если поручитель не выговорит своего освобождения от поручительства с переда¬чею лица, то он тем не менее освобождается после такой передачи, ибо такова цель договора, а последствие это наступает само собою. Равным образом следует заме¬тить, что поручитель освобождается от обязательства с передачею лица независимо от принятия оного кредитором.
Или при добровольной явке этого лица. То же последствие наступает, когда лицо, за которое дано поручительство, само явится, говоря, например: «Я явился ввиду по¬ручительства такого-то лица, ставшего поручителем за меня». Это общепринято. Так как поручитель вправе вступить с ним в спор для побуждения его к явке, то ему доз¬волено явиться добровольно для предупреждения спора.
Удовлетворение претензии может быть поставлено в зависимость от непредставле¬ния должника. Если кто-либо ручается за явку другого лица с тем условием, что в слу¬чае непередачи этого лица в известный срок он сам становится ответственным за его долг, и затем не представит должника в установленный срок, то он обязан уплатить долг. В этом случае поручительство за имущество поставлено в зависимость от усло¬вия, именно — от непредставления лица в установленный срок, а такое условие по обычаю действительно.
Но поручительство за лицо все-таки остается в силе. Если условие не исполнено, поручитель становится ответственным за долг и, тем не менее, он не освобождает¬ся от поручительства за лицо, ибо поручительство за лицо и поручительство за иму¬щество совместимы. Имам Шафии утверждает, что поручительство недействитель¬но: поручительство за имущество влечет за собою ответственность за имущество так же, как продажа; и посему незаконно ставить эту ответственность в зависимость от сомнительного и неизвестного обстоятельства, как и в случае продажи. Наши уче¬ные рассуждают, что поручительство за имущество в окончательном результате име¬ет сходство с продажею, потому что дает поручителю право на обратное получение от должника того, что он уплатил кредитору за его счет, и что в момент совершения оно имеет сходство с дарением, являясь принятием на себя ответственности без всяко¬го вознаграждения. Посему, принимая во внимание оба обстоятельства, объявляют, что постановление ответственности в зависимость от недостоверного обстоятельства (каковы дуновение ветра, дождь и т.п.) недействительно, но что оно действительно в случае определенности условия, как в данном случае.
Если срок определен и лицо, за которое дано поручительство, умрет до наступления такового, то поручитель становится ответствен. Если кто-либо ручается за явку другого «на другой день», обязываясь ответствовать за долг его в случае неявки его, и должник умрет до наступления другого дня, то поручитель ответствен за имущество.
Случай поручительства за имущество, связанного с поручительством за лицо. Если кто-либо требует от другого сто динаров с указанием или без указания качества их и третье лицо поручится за лицо должника с условием, что «если он не передаст его завтра, то ответствует за сто динаров», и передача его не состоится на другой день, то поручитель ответствен, по Абу Ханифе и Абу Юсуфу, за сто динаров. Имам Мухам¬мад утверждает, что если качество динаров не указано до принятия поручительства, то кредитор не имеет права впоследствие указывать их качество и требовать их от по¬ручителя. Его доводы в подтверждение этого мнения двоякого рода. Во-первых, по¬ручитель обязался неопределенными деньгами в деле сомнительном и недостовер¬ном, так как он специально не отнес сто динаров к тем, которые требовались (ввиду чего поручительство недействительно, даже если качество предварительно было ука¬зано). Во-вторых, требование ста динаров без указания их качества недействитель¬но, ввиду чего на поручителе не лежит обязанность представить должника, а когда представление должника не обязательно для поручителя, то поручительство за лицо недействительно; и отсюда следует, что поручительство за имущество также недей¬ствительно, ибо последнее связано с первым. (Из сказанного здесь явствует, что рас¬сматриваемое поручительство действительно, если качество динаров указано). До¬вод обоих старших заключается в том, что динары, упомянутые поручителем, оче¬видно, по обстоятельствам дела относятся к требуемым кредиторам. Кроме того, в практике часто принимают на себя требования сомнительные и недостоверные. По¬сему рассматриваемое требование действительно с тем, что кредитор (как следует ожидать) укажет качество и такое указание будет отнесено к первоначальному требо¬ванию; а после того, как требование станет действительным, первое поручительство (именно — поручительство за лицо) становится действительным; вследствие этого второе поручительство (именно — поручительство за имущество) также становится действител ьн ым.
Поручительство за лицо не может быть потребовано в случаях наказания или воз¬мездия. Поручительство за лицо незаконно в случаях наказания и возмездия, по Абу Ханифе, то есть казий не имеет власти принудительно потребовать таковое.
Но может быть принято, если будет предложено обвиняемым. Если, однако, лицо, подлежащее наказанию или возмездию, добровольно представит за себя поручи¬тельство, то это допустимо, по мнению всех наших ученых, ибо то, что составляет цель поручительства за лицо, достигается, так как этим обеспечивается представле¬ние личности обвиняемого. Следует заметить, что лицо, подлежащее наказанию или возмездию, не должно быть подвергаемо заключению до тех пор, пока не будет дано показание или двумя-лицами неопределенного характера (то есть относительно ко¬торых неизвестно, справедливы ли они или нет), или одним лицом, известным ка- зию, ибо арест в этом случае основан на подозрении, а подозрение может быть под¬тверждено лишь показанием двух лиц неопределенного характера или одного лица справедливого. Иное дело — заключение в делах имущественных: ответчик может быть подвергнут заключению лишь по показанию двух лиц справедливого характера; арест в таких делах составляет важное стеснение и потому должен иметь основанием полное доказательство.
Залог или поручительство могут быть взяты в платеж какого-либо определенного налога. Законно брать залог или поручительство в платеж какого-либо определенно¬го налога. Налог составляет долг, уплата которого требуется, и его можно погасить путем дачи залога или поручительства.
Если поручительство за лицо сперва взято от одного, а затем от другого, то оно имеет силу относительно обоих, ибо поручительство имеет целью утвердить долго¬вое обязательство, и цель эта может быть распространена на многих лиц, так что ка¬ждое становится ответственным в отдельности. Так как цель поручительства состав¬ляет обеспечение, то оно сильнее, когда поручительство дается двумя; и потому нет ничего несовместимого в существовании одновременно обоих.
Поручительство за имущество законно, если имеет основанием действительный долг независимо от того, известен ли его размер или нет. Все изложенное выше относится к поручительству за лицо. Что касается поручительства за имущество, то оно закон¬но независимо от того, известен ли размер имущества или нет, если только оно от¬носится до действительного долга, то есть долга, который может быть погашен лишь платежом или освобождением; в противоположность требованию выкупа, состав¬ляющего долг мукатаба хозяину, ибо обязательство выкупа может быть погашено без платежа или освобождения вследствие невозможности для мукатаба уплатить выкуп. Известность размера имущества имеет место, например, когда кто-либо говорит кре¬дитору: «Я стал поручителем за лицо, которое должно тебе тысячу новых дарагимов». Природа неизвестного имущества также может быть выяснена примером, как если кто-либо говорит: «Я стал поручителем за долг, который такое-то лицо должно тебе» или: «Я стал поручителем в этой продаже, какая бы претензия впоследствие ни воз¬никла из оной», каковое поручительство называется поручительством за случайно¬сти, то есть за то, что может случиться. Словом, поручительство за определенное или неопределенное имущество законно, ибо оно покоится на широком основании, и посему незначительная степень неопределенности при нем не имеет значения. Все наши ученые согласны в том, что поручительство за случайности законно, а это со¬ставляет убедительный довод в пользу законности поручительства за неопределен¬ное имущество. Притом же поручительство законно в случае ненамеренной шуджы (рана, причиненная брошенным камнем), хотя здесь имеет место значительная не¬определенность, так как возможно, что последствием нанесения раны будет смерть, что повлечет за собою возмездие; возможно также выздоровление, в каковом случае требуется лишь уплата штрафа. Но если, несмотря на такую степень неопределенно¬сти, поручительство законно, то отсюда следует, что оно равным образом законно в случае неопределенного имущества.
В случае поручительства кредитор вправе потребовать удовлетворения или от по¬ручителя, или от должника. Лицо, которому дано поручительство, вправе требовать платежа или от своего должника, за которого дано поручительство, или от его пору¬чителя, ибо поручительство означает присоединение личной ответственности к лич¬ной ответственности должника по претензии, а это не предполагает освобождение должника от долга. Напротив, этим подтверждается его ответственность; разве та¬кое освобождение будет поставлено условием в договоре поручительства, в каковом случае последний становится договором перевода долга таким же образом, как пе¬ревод долга становится поручительством, если не поставлено условие об освобожде¬нии должника.
И может предъявить иск к одному из них или к обоим. Если лицо, которому дано поручительство, предъявит иск к одному из двух, то есть к должнику или к поручите¬лю, то оно в праве предъявить иск и к другому; и оно может, если угодно, предъявить иск к обоим. Другое дело, когда собственник требует вознаграждения за свое имуще¬ство от одного из двух незаконных владельцев (то есть от первоначального незакон¬ного владельца или от другого, который, в свою очередь, захватил вещь у первого). Тогда собственник не может требовать вознаграждения от другого, ибо, согласив¬шись получить вознаграждение за имущество от одного из них, он тем самым сделал его собственником, так как требование вознаграждения предполагает перенесения права собственности, а отсюда — невозможность последующего перенесения права собственности на другого. Напротив, иск на основании поручительства не предпо¬лагает перенесения права собственности.
Поручительство может быть поставлено в зависимость от какого-либо соответст¬вующего его природе условия. Поставление поручительства в зависимость от условия законно. Так, если кто-либо говорит другому: «Если ты продашь свое имущество Зайду, то цена лежит на мне», или «Если такое-то лицо должно тебе, то это лежит на мне», или «Если такой-то предмет незаконно отнять у тебя, то убыток лежит на мне», то поручительство законно. Следует, однако, заметить, что, хотя условное по¬ручительство законно, однако условие, от которого оно поставлено в зависимость, должно соответствовать природе поручительства, или основываясь на существова¬нии обязательства (когда, например, поручитель говорит: «Если на предмет продажи не заявит притязания другое лицо, то я считаю себя ответственным за цену»), или основываясь на возможности потребовать уплаты долга (как если бы он сказал: «По прибытии Заида» [то есть лица, за которое дается поручительство] и т.п.), или осно¬вываясь на невозможности потребовать уплаты долга (как если бы он сказал: «После того, как такое-то лицо |за которое дается поручительство] скроется» и т.д.), ибо по¬ставление в зависимость от условия, не соответствующего природе поручительства (например, от дуновения ветра или дождя), незаконно. Равным образом незаконно устанавливать эти события в виде срока платежа долга, как если кто-либо говорит: «Я стал поручителем за долг такого-то лица тебе, пока не пойдет дождь или не подует ветер», в каковом случае поручительство действительно, но условие недействитель¬но, и посему обязателен немедленный платеж денег, ибо поставление поручительст¬ва в зависимость от условия действительно, и оно не становится недействительным вследствие недействительности условия, будучи подобно случаю развода и отпуще¬ния на волю.
Если поручительство дано без ограничения известною суммою, то размер его удосто¬веряется свидетелями, а за неимением таковых — заявлением поручителя. Если пору¬читель говорит кредитору: «Я ручаюсь тебе за долг такого-то лица», а затем свидете¬лями будет доказано, что долг равняется тысяче дарагимов, то поручитель ответствен за означенную сумму, ибо доказательство путем свидетельских показаний равно¬сильно доказательству путем личного осмотра. Но если размер долга не будет уста¬новлен свидетелями, то дается вера заявлению поручителя, в какой сумме поручи¬тельство будет им признано, ибо в сумме, превышающей признанную им, он являет¬ся ответчиком. Посему, если должник признает большую сумму, чем поручитель, то такое признание не может иметь силы против поручителя, ибо, являясь признанием или заявлением относительно другого, оно недействительно, так как признающееся лицо не имеет власти над другим. Признание это, однако, имеет силу по отношению к нему самому, ибо он имеет власть над самим собою.
Поручительство может быть дано с согласия или без согласия должника. Можно да¬вать поручительство с согласия или без согласия должника; предание в этом отноше¬нии не ограничивает поручительство согласием должника. Притом же поручитель¬ство, будучи обязательством, составляет сделку, относящуюся к самому поручителю, которая представляет выгоду для кредитора и не наносит ущерба должнику. Если поручитель обязался без согласия должника, то он не имеет права обратного требо¬вания уплаченного за последнего; или если, с другой стороны, поручительство было дано с его согласия, то должник этим дал также согласие на обратное требование с него поручителя, на которое последний имеет право в силу уплаты долга с разреше¬ния должника, между тем как он не имеет права обратного требования в случае дачи поручительства без согласия должника, так как такая уплата имеет дарственный ха¬рактер.
Обстоятельства, при которых поручитель имеет или не имеет права требовать воз¬награждения от должника. Следует заметить, что поручитель имеет право обратного требования с должника той суммы, которую он уплатил за его счет в силу принято¬го им по желанию должника обязательства. Так, например, если долг равняется ты¬сяче дарагимов хорошего качества и он уплатит кредитору тысячу таких дарагимов, то имеет право на обратное получение тысячи таких же дарагимов. Но если он про¬изведет уплату иного рода, чем та, к которой он обязался, как если, поручившись за тысячу доброкачественных дарагимов, уплатить кредитору тысячу дарагимов низко¬го достоинства или наоборот, то он имеет право получить от должника всю сумму, за которую по желанию последнего он поручился. Поручитель вследствие платежа долга становится собственником такового и посему становится на место кредитора, как если бы он стал хозяином долга в силу дарения или наследования (то есть как если бы кредитор предоставил ему в дар то, что должник ему должен, и позволил ему вступить во владение долгом; или как если бы поручитель унаследовал долг; или как если лицо, которому долг передан, приобретает собственность над таковой одним из упомянутых способов). Другое дело — в случае дачи кому-либо поручения уплатить долг. Если одно лицо поручает другому уплатить долг за его счет и оно исполнит это, то имеет право получить от другого полную сумму, уплаченную им за его счет, хотя бы долг состоял в дарагимах низкого достоинства, а уплата произведена доброкаче¬ственными дарагимами. Так как лицо, которому дано такое поручение, не приняло на себя никакой ответственности, то оно не вправе стать собственником в силу уп¬латы такового. Другое также дело, если кто-либо, поручившись за долг в тысячу да¬рагимов, вступит с кредитором в мировое соглашение, уплатив ему пятьсот дараги¬мов; в этом случае, лицо это вправе получить лишь пятьсот дарагимов от должника, ибо мировая сделка подобна уничтожению части долга, и потому случай здесь такой же, как если бы кредитор отказался от части долга, а так как в случае отказа креди¬тора от долга поручитель не вправе получить что-либо от должника, то отсюда сле¬дует, что и в случае мировой сделки он не вправе получить более того, что им дейст¬вительно уплачено.
Он не может требовать возмещения, пока действительно не погасит обязательст¬ва должника. Поручитель не имеет права предъявлять требование к должнику, пока не учинит платежа за его счет, ибо он не становится хозяином долга, пока не упла¬тит такового. Другое дело — доверенное лицо при купле. Он вправе получить от до¬верителя цену товара до уплаты им таковой. Это объясняется тем, что между дове¬рителем и доверенным предполагается существование договора обмена, ибо право собственности сперва устанавливается для доверенного, а затем переходит к дове¬рителю. Таким образом, они стоят друг к другу в отношении покупщика и продав¬ца, ввиду чего доверенному дозволяется удержать товар, пока он не получит цену его от доверителя.
Но он может действовать так же, как действует кредитор. Если кредитор беспоко¬ит поручителя требованием платежа, то поручитель может таким же образом беспо¬коить должника. Равным образом, если поручитель подвергнется аресту по требова¬нию кредитора, то он может потребовать арестования должника.
Он освобождается от поручительства вследствие освобождения должника от дол¬га, но должник не освобождается от обязательства вследствие освобождения поручите¬ля. Если кредитор освобождает должника от долга или получает от него платеж, то поручитель освобождается от своего обязательства, ибо долг в действительности со¬ставляет обязательство должника. Но если он освобождает поручителя, то должник (или лицо, за которое дано поручительство) не освобождается от долга, потому что поручительство находится в зависимости от главного долга и поручитель ответствен лишь в случае требования, между тем как обязательство должника существует неза¬висимо от требования.
И то же имеет место в случае отсрочки платежа. Если кредитор дает должнику отсрочку, то она распространяется и на обязательство поручителя, но если он дает отсрочку поручителю, то она не касается должника, ибо отсрочка, являясь времен¬ным отказом, представляет аналогию с полным отказом. Другое дело, когда при не¬медленной обязанности платежа кредитор принимает поручительство в платеж через месяц. Такая отсрочка идет в пользу должника, так как здесь она составляет обяза¬тельство, связанное с долгом, который во время совершения поручительства подле¬жал немедленной уплате.
Поручитель, заключающий с кредитором мировую сделку, освобождает как себя, так и должника от дальнейших требований. Если поручитель при долге в тысячу да¬рагимов вступит с кредитором в мировую сделку, уплатив ему пятьсот дарагимов, то как должник, так и поручитель освобождаются от своих обязательств в отношении остальных пятисот дарагимов. Так как поручитель заключил мировую сделку отно¬сительно тысячи дарагимов, составляющих долг лица, за которое он поручился, то этим самым должник освобождается от своего обязательства путем уплаты пятисот дарагимов, ибо мировая сделка есть уничтожение части долга, а освобождение долж¬ника от его обязательства имеет последствием освобождение поручителя.
И имеет право требовать от должника уплаченное им по мировой сделке. В этом случае он имеет также право на получение пятисот дарагимов от должника, если только дал поручительство с его согласия. Иное было бы дело, если бы поручитель по мировой сделке дал вещь другого рода (как если бы вместо дарагимов он со¬гласился уплатить известное число динаров или какой-либо товар). В этом случае он имеет право на полную уплату долга, потому что такая сделка по природе своей представляется договором обмена, и поручитель становится хозяином долга ввиду уплаты им такового.
Поручитель, выговаривающий по мировой сделке освобождение себя от обязатель¬ства, не освобождает должника от его обязательства. Если поручитель вступает в ми¬ровую сделку с кредитором, выговаривая себе освобождение от обязательства по по¬ручительству, то этим не освобождается должник, ибо мировою сделкою устанавли¬вается лишь освобождение поручителя от его обязательства. Так, если поручитель за долг в тысячу дарагимов вступит с кредитором в мировую сделку за сто дарагимов, другими словами, если кредитор соглашается за сто дарагимов освободить его от ос¬тального его обязательства, то поручитель освобождается от ответственности; и если только он дал поручительство с согласия должника, то вправе получить от него сто дарагимов, а кредитор сохраняет свою претензию к должнику в сумме остальных де¬вятьсот дарагимов.
Случаи, в которых право по отношению к должнику зависит от выражений, в кото¬рых он освобожден от ответственности. Если кредитор скажет поручителю, давшему поручительство по желанию должника: «Ты освобожден от претензии с моей сто¬роны», то поручитель вправе получить названную сумму от должника, ибо, по пра¬вилам грамматики, это предложение, в котором употреблено выражение «от» в от¬ношении предмета и «с моей стороны» в отношении претендента на этот предмет, означает погашение обязательства. Посему кредитор считается учинившим призна¬ние в погашении его претензии; и по этой причине поручитель вправе получить платеж долга от лица, за которое он поручился. Но если бы кредитор сказал только: «Я освободил тебя», то поручитель не вправе требовать что-либо от должника; он освобожден здесь без упоминания о действии этого освобождения по отношению к другому, а такое освобождение считается уничтожением, но не заявлением о пога¬шении. Если бы он сказал только: «Ты освобожден», не прибавляя: «с моей сторо¬ны», то относительно этого случая между нашими учеными возникло разногласие. Имам Мухаммад утверждает, что случай этот подобен второму: «Я освободил тебя». Абу Юсуф утверждает, что случай этот подобен первому: «Ты освобожден от пре¬тензии с моей стороны». Некоторые говорят, что во всех этих случаях, если креди¬тор налицо, следует потребовать от него объяснения, так как он употребил сомни¬тельное выражение.
Освобождение от поручительства не может быть поставлено в зависимость от ус¬ловия. Освобождение от поручительства, поставленное в зависимость от наступле¬ния условия, незаконно; такого рода освобождение, как и освобождение иного рода, предполагает наделение правом собственности, а отсрочка при наделении правом собственности незаконна . Существует предание, что такая отсрочка законна, ибо фактически поручитель ответствен за требование, а не за долг, ввиду чего такое ос¬вобождение, подобно разводу, представляется простым уничтожением и потому не может быть устранено вследствие несогласия поручителя ; и так как освобождение от поручительства представляется лишь уничтожением, то отсюда следует, что по¬ставление его в зависимость от наступления условия законно, как при разводе или отпущении на волю.
Поручительство в случаях наказания или возмездия действительно, если оно дано за лицо. Поручительство недействительно в отношении всякого права, осуществление которого путем поручительства невозможно, как в случаях наказания или возмез¬дия, ибо представительство не допускается при телесном наказании. Но поручитель¬ство за личность обвиняемых в преступлении, влекущем такое наказание, законно.
При продаже поручительство может быть дано за цену, но не за вещи. Можно за¬конным образом стать поручителем со стороны покупщика в платеже цены, ибо цена составляет долг; но незаконно ручаться со стороны продавца за товар, ибо это есть предмет, за который вознаграждение в случае уничтожения обеспечивается предме¬том иного рода, именно — ценою. И хотя поручительство за обеспеченный предмет законно, по мнению всех наших ученых, однако необходимо, чтобы предмет был обеспечен предметом подобного же рода, как, например, предметом недействитель¬ной продажи, предметом, взятым с целью покупки, или предметом, незаконно за¬хваченным, но не предметом иного рода, например, предметом действительной про¬дажи или залога, или предметом, находящимся у него на сохранении, каковы покла¬жа, предмет аренды, ссуда, капитал при музарабате или товарищеский капитал. Если при продаже, в случае уплаты покупщиком цены, кто-либо поручится за передачу ему купленного, или если в случае заклада кто-либо поручится за возвращение за- кладополучателем заложенной вещи, или, в случае найма, за возвращение нанимате¬лем нанятой вещи, то поручительство действительно, так как поручитель принял на себя ответственность в исполнении того, что составляло предмет обязательства.
Поручительство за исполнение определенным животным работы недействительно. Если кто-либо нанимает животное для перевозки тяжести, а другой поручится в том, что животное перевезет ее, то такое поручительство незаконно, так как животное со¬ставляет чужую собственность. Здесь, однако, предполагается, что наем относится к определенному животному. Если животное не определено, то поручительство дейст¬вительно, так как поручитель может предоставить собственное животное для пере¬возки тяжести. Равным образом в случае найма кем-либо раба для службы поручи¬тельство, данное за исполнение рабом службы, недействительно, потому что раб не составляет собственности поручителя, и он, следовательно, не имеет власти прину¬дить раба к исполнению службы.
Договор поручительства должен быть заключен с согласия кредитора. Договор по¬ручительства недействителен, если он заключен не с согласия кредитора. Таково мнение Абу Ханифы и имама Мухаммада. Абу Юсуф утверждает, что договор пору¬чительства действителен, если, будучи заключенным без ведома кредитора, он бу¬дет одобрен последним после заявления ему о заключении сего договора и (соглас¬но различным спискам «Мабсута») его согласие не составляет необходимого усло¬вия. Это разногласие одинаково касается поручительства за лицо и поручительства за имущество. В подтверждение своего мнения Абу Юсуф рассуждает, что поручи¬тельство есть обязательство и потому связывает лицо, принявшее таковое на себя. Отсюда, казалось бы, что оно не зависит от согласия кредитора; но причина иного решения этого вопроса та же, которая указана в книге о браке, в том месте, где го¬ворится о браке фузули: «Заявление поручителя, что он стал поручителем за извест¬ную вещь, на стороне известного лица ведет к возникновению договора; но так как это есть сделка, касающаяся кредитора (поскольку она сообщает ему право на иск), то она становится в зависимость от его согласия». Рассуждения двух других ученых сводятся к тому, что поручительство создает право; другими словами, поручитель¬ство предоставляет кредитору право требования над собою, каковое и осуществляет после совершения договора. Отсюда следует, что для совершения договора сущест¬венны два обстоятельства: речь поручителя (равносильная заявлению относительно кредитора) и речь кредитора (равносильная принятию). Но в рассматриваемом слу¬чае существует лишь одно из этих условий, посему договор не может вступить в силу после того, как стороны разойдутся; следовательно, договор поручительства дейст¬вителен, если согласие кредитора будет выражено прежде, чем стороны разойдутся.
За исключением случая, когда должник умирает. За исключением лишь одного случая, когда больной говорит своему наследнику: «Будь поручителем за все, что я должен», и наследник согласно сему примет поручительство в отсутствие кредито¬ров. В этом случае поручительство имеет силу, несмотря на отсутствие кредиторов, по благоприятному толкованию. И это объясняется двумя причинами. Во-первых, принятое таким образом поручительство фактически представляется завещатель¬ным распоряжением и действительно без согласия кредитора (ввиду чего законове¬ды замечают, что этого рода поручительство законно лишь тогда, когда больной вла¬деет имуществом, ибо в противном случае завещание недействительно). Во-вторых, больной является представителем своих кредиторов; он нуждается в том, чтобы ос¬вободиться от своих обязательств, а также потому, что это сопровождается выгодою для кредиторов. Посему случай здесь представляется таким, как если бы кредиторы находились налицо.
Возражение. Если больной является представителем своих кредиторов, то отсю¬да следует, что его присоединение к договору составляет необходимое условие, как присоединение кредиторов, если бы они присутствовали, и что выражение: «Будь поручителем за все, что я должен» недостаточно для совершения договора; между тем как в действительности оно представляется достаточным.
Ответ. Поручительство, обоснованное на приведенных словах больного, дей¬ствительно и его присоединение как необходимое условие не требуется, ибо смысл этих слов очевиден и заключается в желании больного, чтобы поручительство было установлено, а не только в совете относительно поручительства; и потому его слова имеют сходство с приказом заключить брачный договор, как уже было объяснено в разделе о браке.
Случай безвозмездного поручительства за счет несостоятельного умершего лица.
Если должник умрет, не оставив имущества, и кто-либо поручится его кредиторам, то такое поручительство, по Абу Ханифе, недействительно. Оба ученика утвержда¬ют, что оно законно: оно дано за долг, которого никто не погасил, ввиду чего он существует, поскольку относится к законам будущей жизни; то есть должник, если долг не погашен, становится преступником перед Всемогущим Богом. Равным обра¬зом как законна действительная уплата поручителем долга в виде дарственного акта, так же законно и поручительство за этот долг. Абу Ханифа доказывает, что поручи¬тельство дается за долг, уничтоженный по законам здешнего мира, а так как дейст¬вительность поручительства основана на законах этого мира, то оно не может быть дано в том, чего более не существует.
Должник, уплачивающий своему поручителю сумму, за которую он поручился, до удовлетворения им (поручителем) кредитора не может требовать эту сумму обратно. Если одно лицо по желанию другого поручится за него в тысяче дарагимах, кото¬рые он должен, и должник передаст поручителю тысячу дарагимов в виде платежа до удовлетворения поручителем кредитора, то должник не вправе взять обратно, от поручителя деньги, которые он дал ему, по двум основаниям. Во-первых, право вла¬дельца (поручителя) связано с тысячью дарагимов ввиду вероятности того, что он уп¬латил их кредитору; и посему, пока такая вероятность существует, должник не впра¬ве получить деньги обратно; подобно тому, как если кто-либо поспешно (то есть до наступления установленного срока) уплатит закат сборщику податей, в каковом слу¬чае он не вправе был бы получить уплаченное обратно. Во-вторых, поручитель ста¬новится собственником упомянутой суммы в силу овладения по основанию, кото¬рое вскоре будет объяснено. Другое дело, когда должник дает эту сумму поручителю в виде поручения (как если бы он сказал ему: «Возьми эту сумму и передай ее долж¬нику»), ибо поручитель не становится собственником в силу такого овладения; на¬против, он является лишь хранителем. Следует заметить, что когда поручитель таким образом получает тысячу дарагимов и становится собственником в силу такого полу¬чения, то он не обязан употребить на благотворительные дела прибыль, которую мо¬жет приобрести на эти деньги , ибо право собственности переходит на него немед¬ленно после получения денег. Если он получает прибыль после уплаты им долга, то причина перехода к нему права собственности очевидна; а когда он получает ее до уплаты долга, то становится собственником немедленно после получения. Это объ¬ясняется тем, что поручитель имеет к должнику претензию относительно предмета, подобного тому, относительно которого кредитор имеет претензию к нему, но тре¬бование поручителя к должнику отсрочивается до уплаты им долга кредитору. Посе¬му претензия поручителя носит характер долга, имеющего возникнуть (ввиду чего, если поручитель до уплаты им долга кредитору освободит должника от своей пре¬тензии к нему, то такое освобождение действительно). Но так как должник должен поручителю предмет, подобный тому, за который он сам ответствен кредитору, то отсюда следует, что по получении платежа от должника он становится собственни¬ком в силу такого получения. Притом некоторая степень непристойности, которая присуща этой сделке, не имеет места, когда существует право собственности отно¬сительно неопределенных вещей, как уже было объяснено, когда речь шла о недей¬ствительных продажах.
Случай передачи должником имущества для обеспечения поручителя от потерь. Если поручительство дано относительно кура пшеницы и должник передаст ее по¬ручителю, который продаст ее и получит прибыль, то последняя, с точки зрения за¬кона, принадлежит поручителю по приведенному выше основанию, именно — вви¬ду перехода к нему права собственности в силу получения предмета. Автор «Хидои» замечает, что, по его мнению, более похвально для поручителя отдать упомянутую прибыль должнику, хотя по закону это для него не обязательно. Таково же (соглас¬но одному месту в «Джами-ус-Сагире») мнение Абу Ханифы по сему предмету. Оба ученика утверждают, что так как такая прибыль принадлежит поручителю, то он не должен отдавать ее должнику. Это мнение приписывают Абу Ханифе, равно как и другое, именно — что поручитель должен употребить прибыль на благотворитель¬ные дела. Доводы обоих учеников заключаются в том, что прибыль, будучи получена на имущество поручителя, становится его собственностью. Абу Ханифа доказывает, что, несмотря на существование собственности, все-таки здесь имеется известная степень неблаговидности, потому что во власти должника было взять кур пшени¬цы обратно от поручителя и самому передать ее кредитору; или потому, что, переда¬вая пшеницу поручителю, он имел в виду, что последний передаст ее кредитору. Но неблаговидность здесь имеет место ввиду того, что вещь, к которой она относится, определенна, и способ устранения этой неблаговидности заключается (по одному преданию) в израсходовании прибыли на благотворительные дела или (по другому преданию) в передаче ее должнику, так как причиною неблаговидности является его право, а не право закона. Последнее мнение более согласно с источником; но оно предписывает лишь похвальный, но не обязательный образ действия, ибо право по¬ручителя очевидно.
Случай поручительства, погашенного продажею айнит. Если кто-либо по желанию должника становится поручителем за долг в тысячу дарагимов, а затем должник по¬ручит ему сперва купить за его счет шелк стоимостью в 1500 диргамов в виде айни- та, а затем продать его и уплатить долг из вырученной цены, и поручитель исполнит это, то произведенная им таким образом покупка считается произведенною за его счет, а не за счет должника, и он, следовательно должен нести убыток, проистекаю¬щий из продажи айнит. Продажа айнит имеет место, когда, например, купец, у кото¬рого кто-либо просит денег взаймы, отказывает в этом, но предлагает продать товар в кредит по возвышенной цене, как если бы он назначил пятьдесят дарагимов за то, что стоит только десять, и другой согласится на это. Это называется продажею ай¬нит, или вещественною продажею, потому что она представляется переходом от зай¬ма к определенной вещи (другими словами, купец отклоняет просимую у него ссу¬ду, но соглашается взамен того продать сукно, составляющее определенную вещь). Она непристойна, так как представляется переходом от ссуды денег, составляющей похвальное действие, к принципу скупости, являющейся грязным качеством. Что касается существа рассматриваемого случая, то мнения наших ученых об этом во¬просе различны. Некоторые утверждали, что приказ, данный должником поручите¬лю, предполагает его ответственность за всякую потерю, понесенную покупщиком вследствие продажи айнит, и что данное ему приказание не есть установление пред¬ставительства по той причине, что приказание должника («купи шелк за мой счет») предполагает такое принятие на себя ответственности. Но ответственность такого рода недействительна, так как она может иметь место только относительно пред¬мета, в котором ответственное лицо имеет какой-либо интерес; а в данном случае никто не имеет интереса в потере. Другие, напротив, говорят, что приказ равноси¬лен установлению представительства, но что такое установление незаконно, так как шелк, к которому оно относится, не определен, равно как и цена его, ввиду неиз¬вестности, на сколько она превышает размер долга. Покупка шелка фактически счи¬тается учиненною за счет поручителя, и потеря, проистекающая из нее, всецело па¬дает на него (а не на должника), так как купля совершена им.
Свидетельские показания не могут быть допущены в подтверждение такого иска против поручителя, который не подходит под условия, установленные в договоре пору¬чительства. Если одно лицо поручится за другого в том, что окажется за ним в долгу или что будет присуждено с него казием, а затем должник скроется и кредитор пред¬ложит доказать свидетелями, что должная ему сумма равняется тысяче дарагимов, то такое показание недопустимо. Здесь поручительство ограничено тем, что прису¬дит казий. Это явствует из выражения «что присудит казий», а равно из выражения «что окажется за ним в долгу», так как оказаться это может лишь по решению казия, а упомянутый выше иск выходит из этих пределов; посему он недействителен, и по¬казание свидетелей в подтверждение его не может быть допущено.
Решение, поставленное против поручителя в отсутствие должника, необязательно для последнего, если поручительство дано не по его желанию. Если кто-либо предъяв¬ляет казию иск, объясняя, что отсутствующий должен ему тысячу дарагимов и что известное лицо, присутствующее на суде, по желанию должника поручилось за него, и подтвердит свое объяснение свидетельскими показаниями, то казий должен поста¬новить решение как против должника, так и против поручителя. Если, однако, пору¬чительство было дано без согласия должника, то казий должен постановить решение только против поручителя; в этом случае показание свидетелей, указанных истцом, допускается, так как поручительство безусловно, а не ограничено, как в предыдущем случае. Следует заметить, что различные решения, постановляемые казием в случаях поручительства с согласия или без согласия должника (то есть решение против обо¬их—в одном случае и решение против одного поручителя — в другом случае), объ¬ясняются различием существа этих двух видов поручительства, ибо поручительство с согласия должника есть дарственный акт — при начале и договор обмена — в конце; но поручительство без согласия должника есть дарственный акт как в начале, так и в конце. Далее, когда иск относится только к одному, решение не может быть распро¬странено на другого. Но если решение поставлено в отношении поручителя по же¬ланию, то оно необходимо должно распространяться на должника, так как выражен¬ное им желание составляет как бы признание существования долга. Другое дело — относительно добровольного поручителя, ибо существование долга удостоверяется верою его в существовании такового, ввиду чего он и принял на себя поручительст¬во в сем долге, а не выводимым из фактов признанием должника, а потому решение касается исключительно его. В первом случае (именно — в случае поручительства по желанию должника) поручитель вправе получить от продавца то, что он должен был уплатить за его счет. Имам Зуфар утверждает, что он не имеет права на такое возме¬щение, ибо, отказавшись сам платить и будучи принужден к тому, он, следователь¬но, считает себя притесненным; но притесненным не дозволяется притеснять дру¬гих. С другой стороны, наши ученые доказывают, что когда отказ устраняется зако¬ном, то мнение, основанное на таком отказе, становится ничтожным.
Поручительство за то, что может случиться. Если кто-либо продаст дом, а другой становится поручителем против случайности за его счет, то данное таким образом поручительство представляется прямым заявлением, что дом составляет собственно¬сть продавца. Посему, если бы поручитель впоследствии заявил притязание на дом, то оно недопустимо. Это объясняется тем, что если поручительство составляет усло¬вие продажи (как если бы покупщик сказал: «Я куплю означенный дом, если только такое-то лицо обеспечит меня против могущих возникнуть на дом притязаний»), то совершение договора зависит от согласия поручителя; а затем, когда он предъявля¬ет иск о праве на дом, то стремится уничтожить то, что он сам осуществил. Если, с другой стороны, поручительство не составляет условия продажи, то поручитель, со¬глашаясь на поручительство, как бы побуждает покупщика к сделке (так как жела¬ние его купить дом основано было на представлении поручительства). Посему дан¬ное таким образом поручительство равносильно заявлению о праве собственности продавца.
Свидетельство при договоре продажи не равносильно поручительству против слу¬чайности. Если при продаже дома кто-либо будет свидетелем при совершении про¬дажи дома и поставит свою печать на договоре, не давая никакого поручительства, то такое свидетельство и приложение печати не составляет признания права собст¬венности продавца, и посему свидетель впоследствии не может заявить притязание на дом, так как свидетельство не составляет ни условия продажи, ни заявления о собственности продавца, ибо случается, что люди продают иногда собственное иму¬щество, а иногда чужое. Кроме того, свидетель мог удостоверять лишь совершение сделки — предположение, которое не имеет места в случае поручительства. Законо¬веды говорят, что если в договоре продажи выражено, что «такое-то лицо продало такой-то дом, составляющий его собственность, по совершенному и действительно¬му договору», и свидетель удостоверит акт словами: «Я свидетель тому», то это со¬ставляет признание и объявление права собственности продавца. Если, с другой сто¬роны, он свидетельствует следующими словами: «Я свидетель соглашения покупщи¬ка и продавца», то это не составляет заявления о праве собственности продавца.
Раздел. О заминах, или поруках
Ручательство представителей, данное их доверителям, ничтожно. Если представи¬тель продает сукно и принимает на себя ручательство в платеже цены своему дове¬рителю или если музариб продает имущество своего доверителя и принимает ответ¬ственность в платеже цены, то ответственность ничтожна. Во-первых, потому, что поручительство есть обязательство, в котором поручитель является ответчиком; а так как в этих случаях представитель и музариб являются сами истцами при требовании цены имущества, то отсюда следует, что если бы они были ответственны за нее, то являлись бы поручителями в отношении самих себя, а это — абсурд. Во-вторых, по¬тому, что имущество остается в их руках в виде поклажи; а хранители по закону не считаются ответственными. Посему, если бы они считались ответственными, то это было бы противно предписаниям закона. Отсюда принятие от них поручительства ничтожно так же, как условие о поручительстве ничтожно в отношении хранителя или ссудопринимателя.
Поручительство соучастников при покупке и продаже друг другу, ничтожно. Если двое совладельцев раба продают его по одному договору и каждый из них ручается другому за платеж покупщиком части цены, должной этому другому, такое поручи¬тельство ничтожно. Если бы поручительство было действительно при общем соуча¬стии в цене, то отсюда необходимо следовало бы, что каждый в части является по¬ручителем за самого себя, ибо каждый член раба без ближайшего определения со¬ставляет общую собственность обоих. Или если бы поручительство каждого было действительно в отношении только доли другого, то это вело бы к разделу долга до получения его, что незаконно. Другое дело, когда двое совладельцев раба продают свои доли по особым договорам: в этом случае их поручительство друг перед другом, в должной каждому из них цене, действительно, так как здесь нет соучастия, ибо то, на что каждый имеет право в силу заключенного им особо договора, принадлежит исключительно ему, без участия другого, ввиду чего покупщик вправе принять долю лишь одного из них и вступить во владение таковою после уплаты цены; а также он может вступить во владение долею одного из них лишь после уплаты ему его части цены, несмотря на то, что он купил обе доли.
Порука в платеже земельного налога и всех других правильных налогов действи¬тельна. Если кто-либо ручается за другого в платеже налога, которому он подлежит, или навайиба , наложенного на него, или кисмата, такое поручительство действи¬тельно. Поручительство за платеж налога действительно, так как налог носит харак¬тер долга и может быть предметом иска, как уже было объяснено (в противополож¬ность закату, так как это есть дело, касающееся исключительно того, кто уплачивает его в виде дара, и предметом которого может быть лишь имущество этого лица, вви¬ду чего после его смерти закат не может быть уплачен из его имущества, если им не сделано посмертного распоряжения о том). Что касается навайиба, если только он взимается на справедливое дело (как, например, налог для прорытия канала, для уп¬латы жалованья блюстителям порядка, для снаряжения войска против неправовер¬ных, для выкупа пленных мусульман или для копания рва, ремонта крепости или постройки моста), то поручительство действительно, по мнению всех наших ученых. Но если навайиб касается несправедливых поборов, то есть таких, которые тираны вымогают у своих подданных (как в наше время), то относительно действительно¬сти поручительства в уплате таких поборов между нашими современными учеными существует разногласие. Шейх Имам Али принадлежит к числу тех, которые счита¬ют поручительство в этом случае действительным. Что касается кисмата, то отно¬сительно значения этого слова существует разногласие. Некоторые утверждают, что оно означает то же, что навайиб, между тем как другие отождествляют его с мовзифа ратибой, то есть определенным налогом, взимаемым в установленные сроки, напри¬мер, один раз в месяц или один раз в каждые два или три месяца. Но навайиб озна¬чает случайные сборы, взимаемые государем, и для которых не установлен опреде¬ленный срок. Закон, однако, один и тот же относительно обоих. Посему, если побор справедлив, тогда поручительство за него законно, по мнению всех наших ученых; если же он несправедлив, то относительно действительности поручительства суще¬ствует разногласие.
Разница между отсроченным долгом и отсроченным поручительством. Если кто- либо говорит другому: «Я должен тебе сто дарагимов, подлежащих уплате через ме¬сяц», а другой утверждает, что долг подлежит немедленной уплате, то заявлению его, как истца, следует верить. Но если кто-либо скажет другому: «Я ручаюсь тебе за долг такого-то в сто дарагимов, подлежащих уплате через месяц», а кредитор станет ут¬верждать, что долг подлежит немедленной уплате, то следует верить заявлению по¬ручителя. Разница между этими двумя случаями та, что в первом должник учиняет признание долга, а затем заявляет о своем праве на отсрочку платежа в течение ме¬сяца; в последнем же случае поручитель не учиняет никакого признания в долге, так как долговое обязательство не зависит от поручительства. Действительно, он просто признал претензию, за которую ответствен по истечении месяца, что кредитор от¬рицает, заявляя, что он ответствен немедленно; а по закону внимание следует обра¬щать на заявление ответчика. Кроме того, условие об отсрочке составляет лишь слу¬чайную принадлежность долгового обязательства, а не существенную, ввиду чего ее нельзя доказывать, если она не выговорена. Посему следует верить заявлению лица, отрицающего установление такого срока, так же, как в случае условия о праве отка¬за при продаже. Напротив, поручительство с отсрочкою есть один из видов поручи¬тельства, при котором отсрочка представляется существенною, а не случайною при¬надлежностью, вследствие чего этот вид поручительства может быть доказываем и не будучи установлен положительно, как, например, когда долг отсрочен. По имаму Шафии, следует в обоих случаях верить заявлению кредитора; и то же самое мнение приписывают Абу Юсуфу.
Поручительство против случайности при продаже раба. Если кто-либо покупает рабу, а другой поручится за то, что она составляет собственность продавца , и впо¬следствии она окажется собственностью другого лица, то покупщик не вправе тре¬бовать от поручителя возврата цены, пока казий не постановит против продавца ре¬шения в этом смысле, ибо, по «Захири-Риваяту», продажа не уничтожается непос¬редственно после того, как окажется, что раба принадлежит другому, но продолжает существовать, пока казий не постановит решения в пользу покупщика, предписав продавцу возвратить цену рабы. Посему, так как до постановления упомянутого ре¬шения должник (то есть продавец) не обязан возвращать полученных в виде цены денег, то не обязан делать этого и поручитель. Другое было бы дело, если бы раба оказалась свободною и казий постановил бы о сем решение. В этом случае продажа становится ничтожною непосредственно после постановления такого решения, так как свобода не может быть предметом продажи, и посему покупщик вправе был бы требовать возврата цены или от поручителя, или от продавца, не ожидая решения о возврате таковой. Абу Юсуфу приписывают мнение, что продажа уничтожается не¬посредственно после того, как доказано будет, что предмет ее не составляет собст¬венности продавца, и что, следовательно, покупщик имеет право требовать возврата уплаченного или от поручителя, или от продавца, не ожидая постановления казия по сему предмету.
Поручительство за исполнение ничтожно. Если кто-либо покупает раба, а другой ручается за исполнение сделки, то такое поручительство ничтожно, ибо слово «ода» (исполнение) весьма обширно, имея множество значений. 1. Оно относится к преж¬нему акту продажи, полученному продавцом от лица, которое продало ему раба; а так как последний составляет собственность продавца, то всякое поручительство от¬носительно него недействительно. 2. Оно относится к договору и его принадлежно¬стям. 3. Оно относится к поручителю за случайности. 4. Оно относится к праву от¬каза. Так как термин этот обнимает столько предметов, то применение его в дан¬ном случае сомнительно и в практике им нельзя пользоваться. Другое дело — термин «дирк»: хотя он означает все, что может случиться, но обычно применение его ог¬раничено одним особым смыслом, именно — поручительством против какого-либо будущего иска; и посему поручительство против случайности действительно.
Поручительство за передачу предмета покупщику недействительно. Если кто-либо продает вещь, а другой ручается покупщику за освобождение этой вещи, то такое поручительство, по Абу Ханифе, недействительно, так как цель его — освобожде¬ние вещи и передача ее покупщику, что не может быть осуществлено поручителем. Оба ученика полагают, что такое поручительство действительно. По их мнению, оно равносильно поручительству против случайности; другими словами, поручительст¬во это ведет к обязанности передать покупщику или проданный предмет, или стои¬мость его, или цену; а если так, то, следовательно, поручительство действительно.
Глава II
О ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ ДВУХ ЛИЦ
Случай, когда два лица являются содолжниками и поручителями друг за друга. Если два лица имеют общий долг в равных частях и каждое ручается за другое, как, напри¬мер, когда двое покупают раба сообща и каждый ручается за другого, то, если один из содолжников уплатит свою часть, он не имеет права заявить какую-либо претен¬зию к другому, если только учиненный таким образом платеж не превышает полови¬ны всего долга, в каковом случае он имеет право требовать излишек от другого. Это объясняется тем, что каждый из них является должником в одной половине долга и поручителем в отношении другой половины, ибо то, что каждый должен в силу того, что он является должником, не составляет препятствия к ответственности его в ка¬честве поручителя, так как одно основано на долге, а другое — на претензии, подчи¬ненной ему. Посему, какие бы уплаты каждый из них не произвел, они относятся к долгу в пределах его, а всякий излишек относится к поручительству.
Случай, когда два лица поручились за третье в размере всей претензии и друг за дру¬га—в объеме принятого каждым из них поручительства. Если два лица ручаются за имущество одно за счет другого, так что каждый поручитель принимает на себя от¬ветственность за другого поручителя, то, что бы каждый из поручителей ни упла¬тил (в силу поручительства), будет ли сумма велика или мала, он вправе потребовать половину ее от другого поручителя. Это основано на том предположении, что каж¬дый из этих поручителей ручается за все имущество со стороны должника, а равным образом за все обязательство со стороны своего сопоручителя. Посему в каждом из двух поручителей соединено два поручительства: одно за должника и одно за сопору¬чителя; и поручительство за поручителя законно, как и за должника, ибо целью до¬говора поручительства является принятие на себя обязательства по претензии; а эта цель достигается поручительством за счет поручителя. Посему, так как два поручи¬тельства соединены в каждом из поручителей, то отсюда следует, что всякая уплата, произведенная одним из них, произведена вообще за счет обоих, ибо учиненная та¬ким образом уплата относилась исключительно к поручительству; а каждый из сопо- ручителей в отношении поручительства находится в одинаковом положении, то есть ни один не имеет преимущества над другим. (Другое дело, когда каждый поручи¬тель является должником в части долга, как в первом примере, ибо ни один не имеет права требовать чего-либо от другого на основании произведенной им уплаты, если она не превышает сумму, в которой он состоит должником, так как должник имеет преимущество). Но в рассматриваемом случае всякая уплата, произведенная каж¬дым из двух, произведена вообще за счет обоих; отсюда следует, что лицо, учинив¬шее платеж, вправе требовать половину такового от другого. И это не влечет излиш¬них проволочек, так как цель договора составляет то, чтобы стороны находились в совершенно одинаковом положении относительно поручительства, что может быть достигнуто только при получении одною стороною от другой половины уплаченно¬го ею. Посему другой поручитель не вправе вновь получить эту половину от лица, сперва учинившего уплату, ибо если бы это было дозволено, то этим разрушалось бы уже достигнутое равенство. (Другое дело — в предшествующем случае: там каж¬дая из сторон является должником в части долга и, следовательно, он не находится в положении равенства в отношении поручительства). Однако когда одна из сторон получит половину от другой, то обе имеют право сообща требовать все уплаченное от должника, так как уплата произведена ими за его счет, причем один произвел уп¬лату непосредственно, а другой как бы через своего субститута; или же поручитель, учинивший уплату, может, если пожелает, требовать все уплаченное им от должни¬ка, ибо он поручился за все имущество по желанию последнего. Если в этом случае кредитор освободит одного из двух поручителей, то он имеет право требовать весь долг от другого, ибо освобождение поручителя не освобождает должника, и посему весь долг остается на последнем; а так как другой поручитель продолжает быть от¬ветственным за все имущество, то, следовательно, законно требовать от него упла¬ты всего долга.
При расторжении товарищества каждый товарищ ответствен за долги, сделанные во время их товарищества. Если двое товарищей расторгнут свое товарищество и отде¬лятся в то время, как некоторые из их долгов еще не погашены, то кредиторы имеют право требовать уплаты всего долга от какого угодно товарища, потому что каждый из них есть поручитель за другого, как уже было объяснено в отделе о товарищест¬ве. Кроме того, ни один из товарищей не имеет права обратного требования к друго¬му за платеж, учиненный им кредиторам, если платеж этот не превышает половины долга, в каковом случае он имеет право требовать от него возврата излишка по осно¬ваниям, изложенным при объяснении поручительства двух лиц.
Случай, когда два мукатаба ручаются друг за друга в платеже выкупа. Если хозяин делает двух своих рабов мукатабами по одному договору, например, за тысячу дара¬гимов, и каждый из них ручается за другого, то какая бы часть суммы, выговорен¬ной в пользу хозяина, ни была уплачена одним из мукатабов, половина этой суммы может быть потребована от другого. По аналогии следовало бы, что поручительст¬во недействительно; оно действительно только, если дается за действительный долг, а вознаграждение, или степень свободы, предоставленной мукатабу, не составляет действительного долга, как уже было объяснено. Оно, однако, законно по благопри¬ятному толкованию, причем каждый из рабов считается должником всего вознагра¬ждения за китабат, именно — тысячи дарагимов; другими словами, они считаются ответственными, каждый в отдельности, перед хозяином за платеж всей суммы; сле¬довательно, после уплаты одним всей суммы другой получает свободу как принад¬лежность, так что свобода обоих поставлена в зависимость от уплаты ими тысячи дарагимов, и хозяин вправе требовать эту тысячу дарагимов от каждого из них в от¬дельности как от должника, а не как от поручителя. Однако каждый считается пору¬чителем по отношению к другому и вправе требовать половину того, что им уплаче¬но в виде вознаграждения за китабат. Из действующего в настоящем случае закона явствует, что оба раба поставлены в одинаковое положение относительно платежа тысячи дарагимов, составляющих вознаграждение за их китабат, и посему каждый вправе требовать от другого половину той суммы, которую он уплатил из означен¬ной тысячи дарагимов. Если хозяин отпустит на волю одного из рабов до уплаты им какой-либо части китабата, то он становится свободным, ибо его хозяин, собствен¬ность которого он в то время составлял, предпочел отпустить его на волю. Равным образом он освобождается от обязанности платежа своей половины вознаграждения за китабат, так как принял на себя эту обязанность только как средство получить свободу; но он стал свободным вследствие отпущения на волю со стороны хозяи¬на, и потому упомянутая обязанность не составляет уже средства к освобождению и прекращается совершенно. Однако обязанность платежа половины остается на дру¬гом, который продолжает быть рабом, ибо вся сумма вознаграждения соответствова¬ла рабству обоих и вся эта сумма считалась в долгу за каждым из них в отдельности лишь для того, чтобы поручительство одного за другого было действительно и чтобы таким образом каждый был вправе требовать от другого половину уплаченного им. Но когда хозяин отпускает на волю одного из них, нет более необходимости в таком обходе, ввиду чего тогда долг считается за ними обоими совокупно (а не за каждым из них безраздельно) и потому делится на две отдельные части, из которых одна со¬ставляет долг того, который остается рабом. Получая эту часть, хозяин вправе тре¬бовать ее от вольноотпущенника ввиду того, что он является поручителем, или от раба — ввиду того, что он является должником. Если он получит ее от вольноотпу¬щенника, то последний имеет право обратного требования уплаченного к рабу, так как он произвел платеж по его желанию; но если хозяин получит эту часть от раба, то последний не имеет права обратного требования к вольноотпущеннику, так как он уплатил лишь долг, справедливо лежавший на нем.
Глава III
О ПОРУЧИТЕЛЬСТВЕ СВОБОДНЫХ ЗА РАБОВ И РАБОВ ЗА СВОБОДНЫХ
Лицо, ставшее поручителем за раба в претензии, по которой раб ответствен лишь по¬сле отпущения его на волю, должно немедленно удовлетворить эту претензию. Если кто- либо ручается за раба в чем-либо, чего нельзя взыскивать с раба до отпущения его на волю, не указывая, может ли требование быть предъявлено немедленно или нет, то претензия считается подлежащею немедленному удовлетворению, то есть ее можно предъявить немедленно к поручителю. Например, если ограниченный раб признает, что он уничтожил чужое имущество, или что на нем лежит долг, не признаваемый его хозяином, или если, вступив в брак без согласия своего хозяина, он будет иметь сожительство с женщиною, предполагая, что такой брак действителен (в каковых случаях ничего нельзя требовать от раба немедленно до отпущения его на волю), и кто-либо поручится за вознаграждение, которое впоследствии может быть потребо¬вано от раба, то поручитель ответствен немедленно. Это объясняется тем, что раб должен немедленно дать вознаграждение, так как относительно его существует оче¬видное основание этой обязанности, и раб, в силу того, что он человек, может быть субъектом этой обязанности. Он, однако, освобождается от обязанности немедлен¬ного удовлетворения ввиду своей бедности, так как все, чем он владеет, составляет собственность его хозяина и последний не признает обязательства. Напротив, пору¬читель не беден и потому подлежит немедленной ответственности так же, как лицо, поручившееся за отсутствующего или бедного. Другое дело, когда кто-либо ручает¬ся за долг, не подлежащий немедленному удовлетворению: здесь и поручитель не подлежит немедленной ответственности, как и должник, ибо удовлетворение долга отсрочено с согласия кредитора. Следует, однако, заметить, что в рассматриваемом случае поручитель, удовлетворяя претензию за раба, не вправе требовать уплаченное от последнего до достижения им свободы, ибо кредитор не имел права требования до этого события, а поручитель становится на место кредитора.
Поручительство за личность раба уничтожается его смертью. Если кто-либо заяв¬ляет претензию к непривилегированному рабу, а другое лицо ручается за его лич¬ность, и раб впоследствии умрет, то поручитель освобождается от ответственности ввиду освобождения от нее должника. То же правило применяется, когда раб, за личность которого дано поручительство, будет отпущен на волю.
Имущественное поручительство за раба подвергает поручителя ответственности в случае смерти раба. Если кто-либо заявляет право собственности на раба, а другой ручается за владельца его, и затем раб умрет, а истец свидетелями установит свое право, то поручитель ответствен за цену раба, ибо на владельце лежала обязанность опровергнуть иск или, не успев в этом, уплатить стоимость, за которую поручитель принял на себя ответственность; и как обязательство после смерти раба лежит на владельце, то оно лежит и на поручителе. Иное дело в предыдущем случае: там обя¬зательство заключалось лишь в доставлении личности раба, каковое обязательство уничтожается с его смертью.
Поручительство раба за своего хозяина или хозяина за своего раба не дает основа¬ния к требованию поручителем от должника удовлетворения. Если раб, не имеющий долгов, ручается имущественно за своего господина или другое лицо и затем получит свободу и уплатит сумму, в которой поручился, или если хозяин поручится имущест¬венно за своего раба, имеющего или не имеющего долгов, и после отпущения его на волю уплатит сумму, в которой поручился, то ни одна из сторон не вправе требовать чего-либо от другой. Имам Зуфар утверждает, что стороны имеют право обратного требования друг к другу, то есть каждая вправе получить от другой то, что уплатила. (Здесь нелишне заметить, что требование в первом случае, чтобы раб был освобож¬ден от долгов, объясняется тем, что в противоположном случае он не мог бы ручать¬ся имущественно за своего хозяина, так как это нарушило бы право его кредиторов). Имам Зуфар доказывает, что основание к требованию (именно — поручительство по желанию должника) существует в обоих случаях, а препятствие к предъявлению та¬кового (именно — рабство) устранено и уничтожено. Наши ученые рассуждают, что поручительство сначала не дает основания к требованию, так как хозяин не может иметь претензии к своему рабу и раб не может иметь долговой претензии к своему хозяину. Посему, так как сначала не было основания к требованию, то таковое не может возникнуть и впоследствии ввиду устранения препятствия к нему (именно — рабства); здесь применяется тот же закон, как если кто-либо ручается за другого без его желания, в каковом случае последующее согласие должника не имеет никакого значения.
Вознаграждение за китабат не составляет предмета поручительства. Поручитель¬ство в уплате вознаграждения за китабат недействительно, будет ли поручитель раб или свободный. Вознаграждение за китабат терпится в виде обязательства лишь по необходимости; обязательство это противно здравому смыслу, так как хозяин не мо¬жет иметь долговой претензии к своему рабу; а в рассматриваемом случае мукатаб, или лицо, обязанное уплатить вознаграждение за китабат, предполагается рабом ист¬ца. Посему вознаграждение за китабат не настолько твердо установлено, чтобы мож¬но было допустить поручительство за него. Там, где вещь устанавливается лишь по необходимости, действие ее ограничивается пределами необходимости. Кроме того, долг за китабат прекращается совершенно в случае невозможности для раба погасить его, и нет возможности возобновить этот долг, требуя уплаты его от поручителя, ибо поручительство означает «присоединение одного лица к другому относительно пре¬тензии». Так как претензия не имеет силы по отношению к должнику, то она теряет ее и по отношению к поручителю, ибо существует правило, что должник и поручи¬тель одинаково ответственны в одной и той же претензии.
Равно как и вознаграждение, даваемое взамен освободительной работы. Вознагра¬ждение, даваемое взамен освободительной работы, имеет, по мнению Абу Ханифы, сходство с вознаграждением за китабат, ибо раб, который зарабатывает свою свободу работою, находится в одинаковом положении с мукатабом.

КНИГА XIX

О ГАВАЛИТЕ, ИЛИ ПЕРЕВОДЕ ДОЛГА
Значение терминов. «Гавалит» в буквальном смысле означает удаление и произ¬водится от «тагул», который означает удаление вещи из одного места в другое. На языке закона под этим словом разумеют перенесение или перевод долга ради обес¬печения и утверждения от первоначального должника на другое лицо. Должник, или лицо, совершающее перевод, называется могил; новый должник, или лицо, на ко¬торое долг переведен, называется мотал-али-ги, а кредитор, или лицо, получающее перевод, моталом.
Перевод долга. Перевод долга действителен, ибо Пророк сказал: «Когда кто-либо переводит свой долг на богатого человека, и кредитор соглашается на перевод, то пусть требование будет обращено на богатого», а также потому, что лицо, на которое долг переведен, берет на себя обязательство, которое оно в состоянии исполнить, ввиду чего перевод действителен, как и поручительство. Следует, однако, заметить, что перевод ограничен долгом, ибо под ним понимают идеальное перемещение, а идеальное перемещение по закону имеет место только относительно долга, а не от¬носительно вещи, для которой необходимо физическое перемещение.
Становится действительным в силу соглашения между кредитором и новым должни¬ком. Договор перевода долга становится действительным вследствие соглашения ме¬жду кредитором и новым должником. Согласие кредитора необходимо потому, что долг (переводимая вещь) принадлежит ему, а так как платежная способность людей различна, то необходимо получить его согласие. Согласие нового должника также необходимо, потому что вследствие перевода на него налагается долговое обязатель¬ство, которое не может быть наложено на него без его согласия. Напротив, согласия первоначального должника не требуется, ибо (как замечает имам Мухаммад в «Зиа- дате») обязательство нового должника уплатить долг есть акт, относящийся к нему самому и сопровождающийся выгодою для первоначального должника, а не ущер¬бом, так как новый должник не имеет к нему права обратного требования, если он принял на себя обязательство без его (первоначального должника) желания.
Он освобождает должника от всякой к нему претензии. Когда совершен договор перевода долга, то могил, или лицо, учинившее перевод, освобождается от долгово¬го обязательства ввиду согласия нового должника. Имам Зуфар говорит, что он не освобождается ввиду аналогии, существующей между этим случаем и случаем пору¬чительства; как то, так и другое представляется договором обеспечения или укрепле¬ния; и так как в случае поручительства, лицо, за которое оно дано, не освобождается и должник. С другой стороны, наши ученые согласны в том, что гавалит буквально означает удаление, и когда долг удален от одного лица, то он впоследствии не может возвратиться к нему. Напротив, поручительство означает присоединение, и целью его является соединение ответственности поручителя с ответственностью должника относительно претензий; а постановления закона согласуются с буквальным значе¬нием; и цель перевода, именно — укрепление, достигается, когда богатый человек и надежный делец принимает на себя долговое обязательство, так как следует предпо¬лагать, что он исполнит таковое.
Возражение. Если долг переходит от первоначального должника к новому, то от¬сюда следовало бы, что кредитор не может быть принужден к принятию платежа от первоначального должника, когда он предполагает уплатить долг, так же, как кре¬дитор не может быть принужден к принятию платежа своего долга от постороннего лица в виде дарственного акта.
Ответ. Кредитор может быть принужден к принятию платежа от должника, если последний предполагает платеж, так как представляется возможность обращения к нему претензии впоследствии, в случае разрушения долга, как если бы новый долж¬ник умер несостоятельным, не уплатив долга, то обязательство пало бы на передат¬чика по причинам, которые будут изложены в следующем примере. Таким образом, платеж, учиненный передатчиком, никоим образом не может считаться дарствен¬ным подобно платежу, учиненному посторонним лицом.
Если новый должник не отрицает своего обязательства и способен исполнить та¬ковое. Кредитор не вправе обращаться со своей претензией к передатчику, за ис¬ключением случая, когда возможность получить удовлетворение от нового должни¬ка уничтожена и удовлетворение не может быть иначе достигнуто, в каковом случае обязательство возвращается к передатчику. Имам Шафии утверждает, что кредитор не имеет права обращаться со своей претензией к передатчику, хотя бы возможность получить удовлетворение от нового должника была разрушена, ибо вследствие пе¬ревода передатчик освобождается от обязательства; и это освобождение безусловно и не ограничено условием платежа со стороны второго должника. Обязательство не может возвратиться к передатчику, если не возникло к этому новое основание, а та¬кого в данном случае не оказывается. Наши ученые доказывают, что хотя освобож¬дение безусловно по содержанию договора, но оно обусловлено по смыслу фактом получения кредитором удовлетворения. Посему перевод расторгается в случае не¬возможности получить удовлетворение, ибо договор может быть расторгнут по со¬гласованию сторон. Кроме того, условие о получении кредитором удовлетворения равносильно условию о ручательстве за то, что предмет продажи свободен от недос¬татков, то есть такое ручательство безмолвно существует как условие во всякой про¬даже; и равным образом ручательство за долг существует как условие в договоре о переводе, хотя оно положительно и не выговорено в нем. Невозможность получить удовлетворение в случае перевода долга, по Абу Ханифе, устанавливается одним из двух обстоятельств: 1) когда новый должник отрицает существование договора под присягою, а кредитор не может доказать таковое свидетелями; 2) когда новый долж¬ник умрет в бедности. При наличности каждого из этих обстоятельств возможность получения платежа уничтожается, так как для кредитора невозможно получить удов¬летворение от лица, на которое сделан перевод. Таково истинное значение разруше¬ния долга в случае перевода. Оба ученика утверждают, что разрушение долга обу¬словливается одним из трех обстоятельств. Из них двое тождественны с вышеозна¬ченными, а третье заключается в объявлении по суду бедности нового должника при жизни его. Это третье обстоятельство не допускается Абу Ханифою: по его учению, бедность не может быть установлена судебным определением, так как имущество приходит утром и уходит вечером.
Новый должник имеет право обратного требования к передатчику о том, что пере¬ведено на него. Если новый должник потребует от передатчика то, что им уплачено в силу сделанного на него перевода, а передатчик станет утверждать, что «он сделал перевод на него взамен претензии, которую он сам имел к истцу», то заявление это не может быть принято, и передатчик обязан удовлетворить требование истца, ибо основание этого требования (произведенный по желанию передатчика платеж) уста¬новлено. Кроме того, передатчик утверждает существование претензии, отрицаемой другим, а верить следует заявлению ответчика.
Возражение. Казалось бы, что заявлению лица, на которое сделан перевод, не должно верить, хотя оно и является ответчиком; оно признало обстоятельство, ко¬торое затем отрицает, так как принятие им перевода равносильно безмолвному при¬знанию долга передатчику.
Ответ. Принятие перевода не есть признание долга передатчику, так как дого¬воры о переводе заключаются иногда без существования долга лица, принимающего перевод, передатчику.
Должник может перевести свой долг на имущество, находящееся в руках другого лица. Если кто-либо, дав другому на сохранение тысячу дарагимов, затем сделает на них перевод (например, указывая своим кредиторам, для получения платежа дол¬га, сумму денег, помещенную им на хранение у известного лица), то такой перевод действителен, ибо хранитель может погасить долг из отданной на хранение суммы. Если, однако, сумма эта уничтожена, то лицо, на которое сделан перевод (или ина¬че хранитель), освобождается от обязанности по переводу, так как перевод был огра¬ничен находящеюся на хранении суммою и хранитель обязался лишь к платежу дол¬га из означенной суммы. Другое дело, когда перевод ограничен имуществом, нахо¬дящимся в незаконном владении: если бы кто-либо сделал перевод на незаконного владельца за счет определенного захваченного им имущества и имущество это впо¬следствии уничтожилось, то перевод не теряет силы; напротив, незаконный владе¬лец обязан выдать кредитору подобный же предмет или стоимость в случае, если за¬хваченное имущество не принадлежало к числу заменимых.
Перевод может быть ограничен долгом лица, на которое перевод сделан должнику. Следует заметить, что переводы иногда ограничиваются долгами лица, на которое перевод сделан, передатчику; во всех случаях таких ограниченных переводов пере¬датчик по закону не вправе требовать от лица, на которое им сделан перевод, плате¬жа долга, лежащего на этом лице, ибо с таковыми связано право кредитора, так же, как право залогодержателя связано с залогом. Если бы право требования оставалось за передатчиком, то акт перевода (с которым связано право кредитора) был бы ни¬чтожен. Другое дело — безусловный перевод (то есть когда кто-либо просто говорит своему кредитору: «Я перевел свой долг тебе на такое-то лицо», не упоминая, что лицо это состоит его должником, и не указывая находящегося в его владении, закон¬ном или незаконном, имущества, принадлежащего ему, передатчику). В этом случае право кредитора не связано с имуществом передатчика, но покоится всецело на кре¬дите лица, на которое сделан перевод; и посему, если бы передатчик получил вещь или долг свой от этого лица, то перевод все-таки не становится ничтожным.
Ссуда денег путем сифитжи не одобряется. Сифитжа непристойна , то есть отда¬ча вещи в ссуду с условием освобождения ссудодателя от опасностей пути, как, на¬пример, когда кто-либо дает вещь в виде ссуды, вместо совершения поклажи, купцу для того, чтобы он доставил таковую его другу, живущему в другом месте. Непри¬стойность здесь объясняется тем, что ссуда сопровождается выгодою, так как осво¬бождает ссудодателя от опасностей пути; а Пророк запретил нам получать выгоду от ссуды.

КНИГА XX
ОБ ОБЯЗАННОСТЯХ КАЗИЯ
Глава I. Введение.
Глава II. Об отношениях одного казия к другому.
Глава III. О третейском разбирательстве.
Глава IV. О постановлениях казия, касающихся наследства.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Казий должен обладать качествами свидетеля. Казий не имеет авторитета, если не обладает качествами, необходимыми для свидетеля, то есть если он несвободен, не¬здоров, несовершеннолетен, немусульманин и был обвинен в клевете. Правила отно¬сительно судопроизводства взяты из правил относительно свидетельских показаний; как те, так и другие представляют аналогию с авторитетом, ибо авторитет означает постановление или приведение в исполнение изречения, касающегося другого лица, с его согласия или беттакового; а свидетельские показания и судопроизводство под¬ходят под это определение. (Здесь сказано, что правила относительно судопроизвод¬ства «взяты из правил относительно свидетельских показаний», потому что, так как решение казия постановляется согласно с показаниями свидетелей, то отсюда следу¬ет, что показания эти как бы суть главное, а решение казия — последующее). Так как судопроизводство, подобно свидетельским показаниям, представляет аналогию с ав¬торитетом, то отсюда следует, что обладающий способностью быть свидетелем мо¬жет быть и казием, а также, что качества, необходимые для свидетеля, необходимы и для казия и, равным образом, что неправедный человек может быть казием. Если человек неправедный назначен будет казием, то это законно, но советовать этого нельзя, как и относительно свидетельских показаний; то есть если казий примет по¬казание неправедного человека, то это законно, по мнению всех наших ученых, но все-таки нельзя посоветовать допущение показаний такого лица, так как неправед¬ный человек не заслуживает веры.
Он не теряет должности вследствие неправильных действий. Если казий был пра¬ведным человеком во время назначения его на должность, а затем, принимая взятки, докажет свою неправедность, то вследствие такого поведения не теряет должности, но он, тем не менее, заслуживает удаления. Таково учение «Захири-Риваята», приня¬тое современными законоведами. Имам Шафии утверждает, что неправедный чело¬век не способен исполнять должность казия, так же, как он не способен быть свиде¬телем. В «Навадире» приводят мнение наших трех ученых, что неправедный человек не способен исполнять обязанности казия. Некоторые из современных приписыва¬ют им также то мнение, что назначение человека, по природе своей неправедного, на должность казия действительно; но если, будучи праведным во время своего на¬значения, он затем сделался неправедным, то лишается своей должности; так как го¬сударь назначил его, доверяя его честности, то следует полагать, что он не даст со¬гласия на исполнение казием своих обязанностей нечестным образом.
Муфтий должен быть лицом праведного характера. Возник вопрос: может ли не¬праведное лицо быть муфтием ? По этому предмету высказаны были разные мнения. Некоторые говорят, что такое лицо неспособно быть муфтием, так как дача фетвы (или установление закона, применимого к какому-либо случаю) связана с религией, а словам неправедного человека не дается веры в делах, касающихся религии. Дру¬гие говорят, что неправедный человек способен быть муфтием ввиду вероятности, что он будет стараться работать при исполнении своей обязанности, чтобы народ не поставил ему в вину его ошибок. Первое мнение заслуживает, однако, предпочте¬ния. Некоторые ставят условие, чтобы казий был муштахид . Однако, по более ав¬торитетному мнению, такое лицо заслуживает предпочтения, но условие это не есть необходимое.
Лицо несведущее может быть назначено казием. Назначение несведущего лица на должность казия действительно, по мнению наших ученых. Имам Шафии утвержда¬ет, что оно недействительно, ибо он доказывает, что такое назначение предполага¬ет способность к постановлению решений и различению правды и неправды; а эти действия не могут быть совершаемы без знания. Наши ученые доказывают, что дело казия может состоять в постановлении решений лишь на основании мнений других лиц. Кроме того, целью его назначения является воздаяние каждому его права; а эта цель достигается путем постановления решений, основанных на мнении других.
На обязанности государя лежит назначать способных лиц на эту должность. Госу¬дарь обязан избирать на должность казия лицо, способное исполнять эту обязанность и постановлять решения и которое также в высшей степени справедливо и доброде¬тельно. Пророк сказал: «Кто назначает кого-либо для отправления известной долж¬ности в то время, как в числе его подданных находятся другие, более способные к исполнению сказанных обязанностей, чем назначенное лицо, тот без сомнения со¬вершает несправедливость в отношении прав Бога, Пророка и мусульман». Следует заметить, что под мужтахидом понимают лицо, которое в высокой степени усвоило себе стадии, или деяния и изречения Пророка, и которое имеет также познание в применении закона к известным случаям, или же такое лицо, которое имеет глубо¬кое познание в применении закона к отдельным случаям, а также некоторое знаком¬ство с казиями. Некоторые говорят, что он должен также быть знаком с обычаями людей, так как многие законы основаны на них.
Может быть назначено лицо, имеющее доверие к своим способностям. Нет ничего неудобного в избрании на должность казия лица, имеющего полное доверие к своей способности отправлять эту должность, ибо товарищи Пророка принимали это на¬значение; а также потому, что принятие ее есть обязанность, лежащая на людях.
Но не лицо, сомневающееся в самом себе. Непристойно избирать на должность казия лицо, которое сомневается в своей способности отправлять эту должность и которое не доверяет своему умению действовать строго согласно со справедливо¬стью, так как избрание такого лица есть причина к распространению зла. Однако не¬которые из наших ученых объявили, что принятие должности казия без принужде¬ния непристойно, потому что Пророк сказал: «Кто назначается казием, терпит такое же мучение, как и животное, горло которого режется тупым, а не острым ножом». Многие из товарищей Пророка отклоняли это назначение, а Абу Ханифа продолжал отказываться от него, пока султан не приказал бить его для того, чтобы принудить его к принятию должности; но он терпеливо переносил, предпочитая удары приня¬тию назначения. Многие другие, в более ранние времена, также отклоняли от себя эту должность. Имам Мухаммад оставался тридцать или сорок дней в заключении и тогда лишь принял назначение. В действительности принятие должности казия с намерением поддерживать правосудие одобряется, хотя более похвально отклонять назначение, ибо это великое предприятие. Несмотря на принятие должности, лицо, полагая, что оно способно поддерживать правосудие, могло ошибаться в своем мне¬нии и впоследствии нуждаться в чужой помощи, когда помощи этой нельзя иметь. Посему более похвально отклонить назначение, если только имеются другие лица, способные исполнять обязанности казия. В противном случае принятие должности составляет обязанность, так как этим охраняются права людей и мир очищается от несправедливости.
Не должно испрашивать или добиваться назначения. Неприлично для мусульман ни желать в сердце назначения казием, ни добиваться сего назначения языком. Про¬рок сказал: «Кто ищет должности казия, тот будет предоставлен самому себе; но кто принимает таковую по принуждению, для того ангел сойдет и будет направлять его». Тот, кто желает этого назначения, показывает уверенность в самом себе, кото¬рая воспрепятствует приобретению им опыта, а кто, с другой стороны, положится на Бога, тому тайным образом будет внушено познание права при исполнении его должности.
По закону можно принять должность казия как от тиранического государя , так и от правомерного государя. Некоторые из товарищей Пророка приняли эту долж¬ность от Моавии, несмотря на то, что право управления в это время принадлежало Али; также потому, что некоторые из последователей приняли таковую от Гиджаджа , который был тираном. Таким образом, принятие должности казия от тирана за¬конно, если только тиран не лишает казия возможности творить правосудие.
Казий по назначении должен принять все протоколы и другие относящиеся к его должности бумаги. Когда кто-либо назначен на должность казия, то он обязан по¬требовать диван прежнего казия. Под диваном понимают обложки, в которых хра¬нятся протоколы и другие бумаги; они должны быть сохранены для того, чтобы слу¬жить доказательством на будущее время. Посему эти дела должны всегда оставаться в руках лица, обладающего судебною властью; а так как судебная власть в настоя¬щее время принадлежит лицу, назначенному на должность, то оно должно потребо¬вать таковые от уволенного казия. Следует заметить, что бумаги, на которых такие акты и т.п. написаны, необходимо должны составлять собственность или общест¬венной казны, или тяжущихся, или уволенного казия. Однако во всех этих случаях вновь назначенный казий имеет право требовать их от своего предместника: в пер¬вом случае — очевидно, а во втором — потому, что тяжущиеся оставили упомянутые бумаги в руках последнего казия для того, чтобы он действовал согласно с ними; а так как власть затем перешла к новому казию, то он, следовательно, вправе полу¬чить их; равным образом, в третьем случае, потому, что последний казий хранил их не как собственность, но лишь как судебные акты, и таким образом как бы посвя¬тил их обществу.
Через посредство своих аминов, которые должны ознакомиться с содержанием их.
Необходимо, чтобы новый казий послал двух аминов для принятия дел дивана в присутствии бывшего казия или его амина. Необходимо, чтобы они осведомились у бывшего казия, в каких бумагах содержатся протоколы о его судебных действиях и в каких назначаются опекуны над имуществом сирот, и чтобы затем бывший казий рассортировал бумаги по разным обложкам для того, чтобы для нового казия не воз¬никло никаких сомнений. Следует, однако, заметить, что это исследование произво¬дится для ознакомления, а не для ревизии.
И должен произвести расследование и постановить приговор относительно лиц, под¬верженных заключению по какой-либо законной претензии. Необходимо, чтобы вновь назначенный казий расследовал дело о заключенных. Это составляет одну из обязан¬ностей его должности.
Если кто-либо из них учинит признание в пользу других, то казий должен ос¬новываться на этом признании, так как таковое налагает обязательство на признав¬шееся лицо. Если кто-либо из них станет отрицать, то новый казий не должен давать веры заявлению прежнего казия относительно него, если оно не подкреплено дока¬зательствами, ибо ввиду увольнения от должности заявление прежнего казия имеет не более авторитета, чем заявление всякого другого лица вообще; а показание одного лица не составляет доказательства, особенно если оно касается действий самого же свидетеля. Если прежний казий не может представить доказательства, новый казий все-таки не должен тотчас же освободить заключенного; напротив, он должен учи¬нить оглашение и действовать осторожно, то есть кто-либо по его приказанию дол¬жен ежедневно провозглашать, что «казий объявляет, что тот, кто имеет претензию к такому-то заключенному, пусть явится и имеет с ним очную ставку». Если по это¬му приглашению явится кто-либо и предъявит иск к заключенному, то казий дол¬жен предписать ему представить доказательства; если же никто не явится, то он дол¬жен освободить заключенного, если только считает это возможным. Однако он не должен торопиться с освобождением до принятия этих мер предосторожности, ибо заключение ответчика прежним казием, очевидно, имело основание, и если новый казий поспешно освободит его, то представляется возможным, что истец лишится средств к осуществлению своего права.
А равно и относительно секвестра спорного имущества. Необходимо, чтобы новый казий произвел исследование относительно вкладов , которые, по словам уволенно¬го казия, находятся в руках частных лиц, а также относительно дел, касающихся вак- фов и мусульман, и утобы он поступил с ними согласно с доказательствами, пред¬ставленными относительно них, или согласно с признанием лиц, в руках которых находится поклажа или доход от вакфа, так как и показание свидетелей, и признание служат доказательством. Но он не должен давать веры заявлению прежнего казия, разве что лицо, в чьих руках имущество находится, признает, что «означенное иму¬щество было вверено ему казием», в каковом случае новый казий может дать веру заявлению прежнего казия относительно такого имущества. Вышеизложенное пред¬полагает, что фактический владелец с самого начала признал передачу ему имуще¬ства уволенным казием, ибо если бы он, например, сперва заявил: «Это имущество принадлежит Зайду», а затем: «Уволенный казий отдал таковое на сохранение мне», а казий будет утверждать, что имущество составляет собственность другого лица, а не Заида, то владелец должен передать имущество Зайду, в пользу которого им спер¬ва учинено признание, так как право его получает преимущество вследствие такого признания; затем владелец должен дать вознаграждение уволенному казию, так как он впоследствии учинил признание в том, что «упомянутое имущество находилось у него на хранении»; а уволенный казий должен передать полученное таким образом вознаграждение лицу, в пользу которого им учинено признание.
Он должен исполнять обязанности службы в мечети или другом публичном месте. Необходимо, чтобы казий имел открытые заседания в мечети для того, чтобы его ме¬стопребывание не было неизвестно путешественникам или жителям города. Мечеть джами — самое лучшее место, если она находится в городе, так как она известнее всех. Имам Шафии утверждает, что непристойно для казия иметь заседания в ме¬чети, потому что в эти заседания допускаются язычники, а это по Корану считается мерзостью. Кроме того, женщины во время своих месячных очищений могут вхо¬дить в заседания казия, но не допускаются в мечеть. Доводы наших ученых по это¬му предмету двоякого рода. Во-первых, Пророк сказал: «Мечети имеют назначением славословие Богу и постановление решений», он разрешал споры между тяжущими¬ся на месте своего иттикафа (частное показание), под которым следует понимать ме¬четь; наконец, ратедианские халифы сидели в мечетях для выслушивания и решения дел. Во-вторых, обязанности казия принадлежат к числу благочестивых и потому ис¬полняются в мечетях. В ответ имам Шафии замечает: нечистота язычников относит¬ся к их вере, а не к их внешности, а потому им запрещается входить в мечеть, а что касается женщин в периоде очищения, то они могут объявлять о том казию, кото¬рый может тогда встретить их у ворот мечети или послать кого-либо другого для этой цели, как делается в том случае, когда дело по обстоятельствам своим не может быть слушаемо в публичном заседании.
Или в своем собственном доме. Нет ничего неподобающего в том, что казий раз¬решает дела в своем собственном доме, но необходимо, чтобы он отдал приказ о сво¬бодном доступе публики.
И должен находиться в обыкновенном своем обществе. Требуется, чтобы эта пуб¬лика сидела вместе казием, как и до назначения его на должность, ибо если бы он сидел один в своем доме, то это возбуждало бы подозрение.
Он не должен принимать подарков, кроме как от родственников или близких друзей. Казий не должен принимать подарков, за исключением делаемых родственниками в запрещенных степенях или теми, от которых он обыкновенно принимал подарки до своего назначения. Такие подарки не имеют связи с его должностью, так как объяс¬няются родством и старым знакомством. За исключением упомянутых, он не должен принимать подарков от кого бы то ни было, так как подарки эти считались бы пре¬поднесенными ему ввиду его должности и для него было бы незаконно пользовать¬ся ими. Равным образом, если бы его родственник в запрещенных степенях, имея у него дело, предложил ему подарок, то он обязан был бы отказаться от такового. И так же, если бы какое-либо лицо, обыкновенно посылавшее ему подарки до на¬значения его казием, послало ему более обыкновенного или если, имея у него тяжбу, оно послало бы ему какой бы то ни было подарок, то он не вправе принять его, так как подарок этот считался бы сделанным ввиду его должности.
Ни чествования или угощения. Казий не должен принимать приглашения на ка¬кое-либо угощение, за исключением общего, потому что частное угощение счита¬лось бы данным ввиду его должности и принятие им такового возбудило бы подоз¬рение. Это предписание, принятое обоими старшими, применяется одинаково к угощениям, даваемым родственниками и другими. Передают мнение имама Мухам¬мада, что казий может принять приглашение на обед от своего родственника, хотя бы обед был частный, так же, как ему разрешается принимать подарки от родствен¬ника. Следует заметить, что под частным угощением понимается такое, которое все¬цело зависит от предпочтения, оказываемого казию, то есть такое, которое не имело бы места в случае его отсутствия; а под общим угощением — противоположное.
Он должен присутствовать при погребениях и посещать больных. Казию подоба¬ет присутствовать при погребальных молитвах, а также посещать больных. Это при¬надлежит к числу обязанностей мусульманина, так как Пророк, перечисляя шесть обязанностей мусульман по отношению друг к другу, упомянул о погребальных мо¬литвах и посещении больных. Но необходимо, чтобы он при этих случаях rte тратил лишнего времени и не дозволял кому-либо разговора о его тяжбе, чтобы не дать мес¬та подозрению.
Меры осторожности, необходимые в его поведении, и образ действия вообще. Ка¬зий не должен давать угощения одному из тяжущихся в отсутствие другого, потому что Пророк запретил это, а также потому, что это может возбудить подозрение.
Когда обе стороны встретятся в заседании казия, он должен обращаться с обеи¬ми (относительно приглашения садиться и т.п.) одинаково внимательно, ибо Про¬рок сказал: «Соблюдайте строгое равенство относительно тяжущихся, приглашая их садиться, или отдавая им приказание, или глядя на них».
Казий не должен говорить частным образом с одною из сторон или делать ей зна¬ки для направления ее или для поддержки ее доводов, ибо, кроме возбуждения подоз¬рения, он этим расстроил бы другую сторону, которая может быть побуждена отка¬заться от своего иска в предположении, что казий склонялся на другую сторону.
Казий не должен улыбаться, глядя на одну из сторон, так как это сообщит ей уве¬ренность в ущерб другой; равным образом он не должен слишком поощрять ту или дру¬гую сторону, так как он этим разрушил бы надлежащее уважение к своей должности.
И, в частности, относительно свидетелей во время заседания или при даче показа¬ния. Непристойно для казия подсказывать или учить свидетеля, говоря ему, напри¬мер: «Не это ли ты показываешь или то?». Этим фактически оказывается содействие одной из сторон, и потому это непристойно, как было бы непристойно учить ту или другую сторону. Абу Юсуф говорит, что учить свидетеля в случае, не возбуждающем подозрения, похвально, ибо свидетель может быть иногда смущен от страха, кото¬рым он поражен в заседании казия. В этом случае одобрение его для поддержания права выставившей его стороны есть то же самое, что отряжение кого-либо для при¬нуждения ответчика к явке в суд, что законно, несмотря на то, что составляет содей¬ствие истцу. Равным образом как законно требовать поручительства от ответчика, хотя этим оказывается поддержка истцу; так же законно ободрять свидетеля для со¬хранения его (истца) права, хотя этим оказывается содействие одной из сторон.
Он не должен решать дела, когда ум его не совсем ясен и тверд. Казий не должен решать дела, когда он голоден или имеет жажду, потому что это состояние ослабляет ум и рассудок человека. Равным образом он не должен постановлять решений, когда он одержим страстью или когда он наполнил свой желудок пищею, ибо Пророк ска¬зал: «Пусть судья не решает тяжб, когда он в гневе или насыщен».
Молодой казий должен удовлетворить свою страсть со своею женою до заседа¬ния, чтобы его не привлекал вид присутствующих в заседании женщин.
Раздел. О тюремном заключении
Правила, касающиеся тюремного заключения за долги. Когда истец установит свое право перед казием и требует от него арестования своего должника, то казий не дол¬жен поспешно удовлетворять эту просьбу, но должен сперва приказать должнику уп¬латить долг; после чего, если должник вздумает медлить, казий должен подвергнуть его заключению. Так говорит Кудури, и это основано на том, что тюремное заклю¬чение есть наказание за медлительность, ввиду чего сперва необходимо приказать должнику удовлетворить кредитора, чтобы медлительность обнаружилась. Так де¬лается, когда право установлено признанием должника; в этом случае неуплата по первому требованию не считается промедлением, так как возможно, что должник ожидал отсрочки и потому не принес с собою денег. Но если он промедлил после ре¬шения казия, то должен быть подвергнут заключению, ибо медлительность его тогда очевидна. С другой стороны, когда право установлено свидетельскими показания¬ми, ответчик должен быть подвергнут заключению немедленно после установления права, так как его отрицание, вызвавшее необходимость в свидетельских показани¬ях, служит достаточным доказательством намерения его медлить.
При присуждении долга ответчик подвергается немедленному заключению, если за¬медлит исполнить решение, основанное на возмездном договоре или договоре о браке. Если ответчик после последовавшего против него решения казия замедлит платежом в случае, когда долг вытекал из возмездного договора (например, из купли имуще¬ства или из ссуды денег или вещей за вознаграждение), то казий должен немедленно подвергнуть его заключению, потому что полученное им имущество служит доказа¬тельством его состоятельности. Казий должен подвергнуть заключению неисправ¬ного ответчика, который принял обязательство по договору, например, по договору о браке или поручительстве, так как добровольное принятие им обязательства слу¬жит доказательством его состоятельности, ибо не предполагается, чтобы кто-либо обязался к тому, чего он не в состоянии исполнить. Равным образом, если ответчик сошлется на бедность, его ссылка отвергается, а заявлению истца (о том, что он об¬ладает средствами) дается вера. Следует заметить, что обязательство из договора о браке, упомянутое здесь, относится только к приданому, подлежащему немедленной уплате, а не к отсроченному приданому, так как обязательство к платежу в будущем не предполагает состоятельности. Следует заметить, что в случаях долга иного рода (например, вознаграждения за незаконное владение, штрафа за преступление, воз¬награждения за китабат, за освобождение общего раба, содержания жены и т.п.) ка¬зий не должен подвергать заключению ответчика, когда он ссылается на бедность, ибо ни один из упомянутых актов не служит доказательством состоятельности, и по¬сему ссылка на бедность должна быть допускаема.
А также и во всяком другом случае, если кредитор докажет возможность исполне¬ния должником решения. Если, однако, истец докажет, что должник обладает иму¬ществом, то казий должен подвергнуть его заключению при наличности одного из вышепоименованных обстоятельств. Установленные здесь различия взяты из «Захи- ри-Риваята». Другие авторитеты говорят, что заявлению ответчика следует верить во всех случаях долга, то есть возник ли долг из возмездного договора или добровольно принят стороною, ибо бедность есть первоначальное состояние человека, а богат¬ство — последующее; таким образом, естественное состояние человека составляет доказательство справедливости заявления ответчика о бедности. Существует другое предание о том, что заявлению ответчика о бедности следует верить во всех случаях долга, за исключением возникшего из возмездного договора.
Случай иска женою содержания. Если жена требует содержания от своего мужа, а он ссылается на бедность, то его заявлению, подкрепленному присягою, следует ве¬рить. Равным образом, если кто-либо освобождает принадлежащую ему часть обще¬го раба и совладелец потребует вознаграждения за свою часть, а он сошлется на бед¬ность, то его заявлению следует верить.
Возражение. Эти два случая согласны с двумя только что приведенными преда¬ниями, но они противоречат учению «Захири-Риваята»; и хотя в силу брака — в пер¬вом случае и в силу освобождения общего раба — во втором существует доброволь¬ное обязательство ответствовать, каковое свидетельствует о состоятельности, тем не менее объявлено, что заявлению обязавшегося лица о бедности следует верить.
Ответ. Содержание, даваемое жене, не есть безусловный долг (то есть такой, который может быть погашен только платежом или освобождением); он погашает¬ся, по мнению всех «наших ученых, без платежа или освобождения в случае смерти. Равным образом вознаграждение за освобождение не есть безусловный долг; по Абу Ханифе, оно равносильно вознаграждению за китабат; а учение «Захири-Риваята» относится только к безусловным долгам.
В случае, когда ответчик ссылается на бедность, а истец докажет свидетелями его состоятельность, то казий должен подвергнуть его (ответчика) заключению на два или три месяца; после чего он должен произвести расследование о его обстоятельст¬вах; и если по такому расследованию люди покажут, что он состоятелен, то пусть он остается в заключении; но если они покажут, что он беден, то пусть он будет осво¬божден, ибо ему необходимо дать время для того, чтобы предоставить ему возмож¬ность приобрести имущество; и оставление его в тюрьме в этом случае есть притес¬нение. В сокращенном труде Кудури говорится, что он подлежит освобождению, но что истцу не запрещается беспокоить его. Срок заключения определен в два или три месяца по той причине, что заключение назначается ввиду упрямства должника, ко¬торый не платит, несмотря на приказание казия; посему казий должен подвергнуть его заключению, пока он не укажет своего имущества, если он таковое скрыл, а так как необходимо, чтобы срок был несколько продолжителен для достижения выше¬упомянутой цели, то имам Мухаммад и определил его, как указано выше. Другие ав¬торитеты определяют срок в один месяц, в пять и в шесть месяцев. В действительно¬сти, разрешение этого вопроса должно быть предоставлено усмотрению казия, так как на людей неодинаково действует тяжесть заключения: некоторые переносят ее долее, другие менее долго; поэтому необходимо предоставить казию действовать по своему усмотрению. Если должник докажет свою бедность свидетелями до истече¬ния установленного срока , то относительно этого случая существуют два предания. По одному свидетелям следует верить, а по другому показание их не должно быть принято. Многие из наших современных ученых следуют последнему мнению.
Случай признания долга. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что если кто-либо учи¬нит признание долга перед казием, то последний должен подвергнуть его заключе¬нию и затем произвести расследование о его обстоятельствах путем опроса лиц, знаю¬щих его. Если окажется, что он богат, то казий должен оставить его в тюрьме, но если обнаружится его бедность, он должен освободить его. Автор «Хидои» замечает, что это касается лица, которое, учинив признание долга перед казием или кем-либо дру¬гим, обнаружит намерение медлить; иначе это противоречило бы вышеприведенному учению Кудури, которым положительно объявлено, что казий не должен подвергать должника тюремному заключению немедленно после признания. (Автор дает такое объяснение, имея в виду примирить учение «Джами-ус-Сагира» с учением Кудури).
Муж может быть подвергнут тюремному заключению за содержание своей жены, но отец не может быть подвергнут заключению по иску своего сына. Муж может быть подвергнут тюремному заключению за содержание жены, ибо, удерживая таковое, он становится виновен в притеснении; но отец не может быть подвергнут заключе¬нию за долг своему сыну, ибо заключение есть строгость, которую сын не имеет пра¬ва применять к своему отцу. Если, однако, отец удерживает содержание малолетнего сына, не имеющего собственного имущества, то он должен быть подвергнут тюрем¬ному заключению, так как этим охраняется жизнь малолетнего, а также потому, что другого средства нет, ибо право на содержание (в противоположность долгу) унич¬тожается истечением времени, и посему необходимо предупредить также уничтоже¬ние на будущее время.
Глава II
ОБ ОТНОШЕНИЯХ ОДНОГО КАЗИЯ К ДРУГОМУ
Засвидетельствованные отношения допустимы в имущественных долгах. Отноше¬ния одного казия к другому допустимы во всех делах, за исключением тех, где речь идет о наказании или возмездии, если только оно засвидетельствовано перед казием, которому оно адресовано, свидетелями, что представляется существенно необходи¬мым, как будет показано ниже.
Разница между протоколом и отношением казия. Если свидетели дают показание перед казием против ответчика, в то время как предмет иска находится в другом мес¬те, то казий может постановить решение на основании такого свидетельства, так как им устанавливается доказательство. Постановленное таким образом решение запи¬сывается, и эта запись называется сиджил, или протоколом, и не считается отноше¬нием одного казия к другому . Но если показание дано в отсутствии ответчика, то казий не должен постановлять решения, так как незаконно делать это в отсутствии лица, к которому решение относится; но он должен записать показание для того, чтобы казий, которому это показание будет сообщено, мог воспользоваться им как доказательством. Этот документ называется китаби-хукми, или отношением одного казия к другому, и это — запись действительно данного показания.
Отношение подлежит пересылке лишь при известных условиях. Следует заметить, что передача отношений одного казия другому ограничена различными условиями, которые указаны ниже, а законность ее основана на ее необходимости, так как час¬то для истца невозможно соединить ответчика и свидетелей в одном месте ввиду жи¬тельства их в разных местах. Таким образом, отношение одного казия к другому яв¬ляется как бы доказательством доказательства, или ветвью ствола. Следует также за¬метить, что термин права, употребленный выше, обнимает долги, а также приданое, наследственные долги, имущество, находящееся в незаконном владении, оспари¬ваемые поклажи или капитал музарабат, отрицаемый деятелем; все это равносильно долгу и может быть определено описанием без действительного предъявления. От¬ношения одного казия к другому допустимы также в случаях, касающихся недвижи¬мого имущества, так как таковое может быть определено описанием его границ; но они недопустимы в делах о движимом имуществе, так как в этих случаях необходимо действительное предъявление. Передают мнение Абу Юсуфа, что отношения одно¬го казия к другому допустимы относительно раба, но не рабы, так как относитель¬но первого вероятность бегства более сильна. Передают также его мнение о том, что такие отношения допустимы относительно рабов и рабынь, но что для их допусти¬мости необходимо соблюдение особых условий, что будет объяснено в своем месте. Передают мнение имама Мухаммада, что отношения казия допустимы относитель¬но всякого рода движимого имущества; и это мнение было принято нашими совре¬менными учеными.
Свидетельство, необходимое для удостоверения отношения. Отношения казия до¬пустимы если только, они удостоверены свидетельством двух мужчин или одного мужчины и двух женщин, потому что все отношения подобны и посему необходи¬мо засвидетельствовать подлинность их полным доказательством, то есть показанием свидетелей. Это объясняется тем, что эти отношения по природе своей обязательны и потому должны быть вполне установлены. Другое дело — прошения неправоверных иностранцев имаму о покровительстве. Они не подлежат доказыванию путем свиде¬тельских показаний, так как по природе своей не имеют обязательной силы, и от има¬ма зависит по своему усмотрению даровать покровительство или отказать в нем.
Содержание должно быть предварительно сообщено свидетелям. Казий обязан про¬читать свое отношение в присутствии свидетелей, которые должны заверить его, или сообщить им его содержание для того, чтобы таковое было им известно, ибо свиде¬тельство не может быть дано без знания. Затем он должен запечатать отношение сво¬ею печатью в их присутствии и передать им его для того, чтобы они были гаранти¬рованы от возможности изменений его. Таково учение Абу Ханифы и имама Мухам¬мада, которое объясняется тем, что знание о содержании отношения и показание о приложении печати составляют необходимые условия; также необходимо помнить содержание, ввиду чего казий должен снабдить их открытою копией отношения, с помощью которой они могут освежить свою память. Передают, однако, как мнение Абу Юсуфа, что ни одно из этих условий не составляет необходимости, и достаточ¬но удостоверить, что это есть отношение, а это — печать казия; передают также, что, по его мнению, приложение печати не составляет необходимости. Отсюда ясно, что после достижения им звания казия он не придавал этому обстоятельству большого значения; и мнение его имеет большой вес, так как те, которые лишь слышат, не мо¬гут дать такого определения, как те, которые видят. Шамсуль-Аимма принял мнение Абу Юсуфа.
Оно должно быть принято только в присутствии ответчика. Когда приходит отно¬шение от одного казия к другому, то казий, которому оно адресовано, должен при¬нять таковое не иначе, как в присутствии ответчика; такое отношение равносильно свидетельскому показанию, и присутствие ответчика необходимо. Иное дело — вы- слушание свидетелей другим казием; оно имеет место лишь с целью передачи пока¬заний, а не с целью постановления решения.
Формы, подлежащие соблюдению при принятии его. Когда свидетели доставят от¬ношение казию, которому оно адресовано, то пусть он сперва посмотрит на его пе¬чать и, по выслушании показаний свидетелей (о том, что «это есть отношение тако- го-то казия», что «он передал им таковое в своем заседании», что «он прочел тако¬вое в их присутствии» и что «он при них приложил к нему печать»), пусть вскроет и прочтет таковое в присутствии ответчика и постановит решение согласно с содержа¬нием отношения. Таково учение Абу Ханифы и имама Мухаммада. По мнению Абу Юсуфа, достаточно, если свидетели удостоверят, что «это есть отношение и печать такого-то казия». По Кудури, не требуется доказательств честности свидетелей перед вскрытием отношения. Однако, по более основательному мнению, это необходимо; то же объявлено Хасафом по той причине, что может представиться необходимость прибегнуть к другим свидетелям в случае недоказанности честности тех, которые доставили отношение; и если бы печать была снята, то другие свидетели были бы лишены возможности дать показание. Поэтому безусловно необходимо, чтобы ка¬зий отложил вскрытие отношения до установления честности доставивших его лиц.
Оно становится ничтожным в случае смерти или увольнения писавшего его казия.
Один казий не должен принимать отношения другого, если последний уже не нахо¬дится в должности. Посему, если до получения отношения писавший его казий ум¬рет, или будет уволен от должности, или станет неспособным отправлять ее вслед¬ствие вероотступничества или сумасшествия, или понесения наказания за клевету, то казий, которому отношение было адресовано, должен отвергнуть таковое. Так как автор этого отношения в это время низведен до уровня частного лица, то вся¬кое заявление его, кроме относящегося к нему самому или совместно к ним обоим, недопустимо.
Или (кроме случая адресования казию известного места вообще) в случае смерти или увольнения того, кому оно адресовано. Равным образом, если казий, которому от¬ношение адресовано, умер, то другой казий не должен вскрывать отношения, разве что адрес написан следующим образом: «Сыну казия такого-то города или казию, которого это отношение может касаться», в каковом случае другой казий может по¬лучить это отношение, так как адрес относится и до него ввиду указания его должно¬сти и города. Если же отношение адресовано лишь, «казию, которого оно касается», то он не вправе вскрывать такового ввиду неопределенности адреса.
Если ответчик умер до доставления отношения казию, то следует постановить решение в присутствии его наследника как его представителя.
Оно недопустимо в случаях наказания или возмездия. Отношение одного казия к другому недействительно в случаях возмездия или наказания, ибо, так как в таком отношении есть признак замены (ввиду того, что оно не является доказательством, а лишь заменою такового), то оно равносильно показанию о показании, а так как по¬казание о показании не допускается в этих случаях, то отношение казия не может быть принято.

Раздел
Женщина может исполнять обязанности казия во всех имущественных делах. Жен¬щина может исполнять обязанности казия во всех случаях, за исключением дел о на¬казании или возмездии, согласно правилу, что показание женщины допустимо во всех случаях, исключая случаи наказания или возмездия.
Казий не вправе назначать заместителя без разрешения имама. Казию не дозволя¬ется назначать себе заместителя без специального разрешения имама. Хотя он сам был назначен на должность казия, но не был уполномочен назначать других. Отсю¬да, как поверенный не может учинить передоверия без уполномочия доверителя, так казий не вправе назначать заместителя без разрешения имама. Другое дело — лицо, назначенное читать пятничные молитвы: это лицо может поставить вместо себя дру¬гое, ибо если бы случилось промедление в исполнении этой службы, то действие мо¬литв было бы ничтожно, так как для них назначен известный срок. Посему назначе¬ние лица для чтения этих молитв заключает в себе и уполномочие его на замещение себя другим лицом во избежание ничтожности службы, в противоположность судо¬производству, которое, находясь вне зависимости от установленного срока, не унич¬тожается вследствие промедпения.
Но определения заместителя, постановленные в его присутствии или с его одобре¬ния, действительны. Если казий, не имея власти назначить заместителя, все-таки на¬значит его и этот заместитель в присутствии казия или в его отсутствие, но с его одобрения, постановит решение, то оно действительно так же, как если лицо по пе¬редоверию совершит какой-либо акт в присутствии поверенного или с его согласия, в каковом случае такой акт действителен. Это объясняется тем, что так как решение поставлено в присутствии казия или с его согласия, а акт совершен в присутствии поверенного или с его одобрения, то в случае постановления решения заместителем осуществляется намерение и воля самого казия и, в случае совершения акта по пере¬доверию, намерение и воля поверенного, что и требовалось.
Если он назначит заместителя по уполномочию, то затем не может уволить его. Если имам уполномочит казия назначить, кого он пожелает, своим заместителем, то лицо, которое он назначит, становится представителем государя, и казий не вправе уволить его.
Он должен поддерживать и вынуждать исполнения справедливых решений друго¬го казия. Каждый казий обязан поддерживать и принуждать к исполнению реше¬ния другого казия, если таковое не противно учению Корана или Сунны или мне¬ниям наших ученых; другими словами, если оно не лишено авторитетного основа¬ния. В «Джами-ус-Сагире» говорится, что если казий постановляет решение в деле, относительно которого мнения различны, а затем должность займет другой казий, последователь другого учения по упомянутому предмету, то последний казий тем не менее должен привести в исполнение поставленное таким образом решение. По об¬щему правилу, если казий постановляет решение в сомнительном деле, то это реше¬ние подлежит исполнению, и следующий казий не должен уничтожать этого реше¬ния, ибо хотя второй казий равен своему предшественнику в рассудительности, но все-таки решению предшественника в этом случае дается преимущество, так как оно постановлено с соблюдением правил судопроизводства и посему не может быть по¬колеблено решением его преемника, которое уступает первому ввиду несоблюдения правил судопроизводства.
Его решение в сомнительном деле действительно, хотя оно противоречит учению его мазхаба. Если казий в сомнительном случае постановит решение не согласно с уче¬нием своей мазхаба, забыв содержание такового, то такое решение, по Абу Ханифе, все-таки должно быть приведено в исполнение. Если же, напротив, он постановит такое решение намеренно, а не по забывчивости, то относительно этого случая при¬водят два мнения. По одному, решение и в этом случае подлежит исполнению, по¬тому что ошибка в нем не достоверна. По мнению обоих учеников, решение не под¬лежит исполнению ни в одном из двух случаев, то есть будет ли ошибка намеренная или нет; и это мнение одобряется. Под сомнительным случаем понимают такой, от¬носительно которого нет особого предписания в слове Божием или со стороны Про¬рока и относительно которого, следовательно, были выражены различные мнения товарищами и их последователями. Если, однако, многие согласны и лишь немногие противоречат, то случай не относится к сомнительным.
Вещь, объявленная незаконною на основании свидетельских показаний, остается таковою, хотя бы свидетельские показания оказались ложными. Всякая вещь, объяв¬ленная казием незаконною на основании видимых обстоятельств, то есть в силу сви¬детельских показаний, хотя бы показания эти в действительности были ложны, фак¬тически остается незаконною . Таково мнение Абу Ханифы, которому он следует и в том случае, когда казий объявляет законность вещи, если только претензия истца ос¬нована на каком-либо определенном договоре, каковы купля, аренда или брак, как если бы, например, кто-либо требовал рабу, утверждая, что он купил ее.
Решение против отсутствующего может быть постановлено только в присутствии его представителя. Казий не должен постановлять решения против отсутствующе¬го иначе, как в присутствии его представителя. Имам Шафии утверждает, что ка¬зий вправе постановить решение против отсутствующего, ибо после установления претензии свидетельскими показаниями право это становится очевидным. Доводы наших ученых по этому предмету двоякого рода. Во-первых, постановление реше¬ния на основании свидетельских показаний имеет целью прекратить спор; а так как спор предполагает возражение со стороны ответчика, то отсюда следует, что ввиду его отсутствия, делающего возражение невозможным, не могло иметь место и спо¬ра. Во-вторых, отсутствие ответчика допускает два предположения: что (если бы он присутствовал) он или признал бы иск, или оспаривал бы его; в первом случае ка¬зий должен был бы постановить решение на основании признания, а во втором — на основании свидетельских показаний. Но решения, постановленные по этим раз¬личным основаниям, различны по природе своей, так как постановленное на ос¬новании свидетельских показаний обязательно для всех, а второе — не обязательно для всех. Посему при отсутствии ответчика для казия сомнительно, какого рода ре¬шение он должен постановить; таким образом, необходимо, чтобы он приостано¬вил решение до прибытия ответчика, когда установится, какого рода решение он должен постановить.
Равно как и против лица, которое сперва возражало против иска, а затем скрылось. Если ответчик, который сперва возражал против иска, затем скрылся, то казий также должен приостановить производство на время его отсутствия, так как необходимо, чтобы спор существовал в момент постановления решения, чего нет в данном слу¬чае. Абу Юсуф придерживается другого мнения относительно этого случая. Следует заметить, что представителем отсутствующего является или лицо, назначенное им самим для этой цели (например, поверенный), или назначенное по закону (напри¬мер, душеприказчик, назначенный казием), или, наконец, лицо, являющееся факти¬ческим представителем, ввиду того, что иск, предъявленный против отсутствующе¬го, содержит в себе основание к предъявлению иска и против какого-либо присут¬ствующего лица. Это последнее может иметь место в разных случаях, а для примера приведем следующий. Кто-либо устанавливает путем свидетельских показаний свое право на дом, находящийся во владении известного лица в силу покупки сего дома у отсутствующего, который во время покупки был собственником дома и у которого настоящий владелец незаконно захватил таковой. Если владелец станет отрицать эти обстоятельства, а истец установит их свидетельскими показаниями, то казий может постановить решение, относящееся как к отсутствующему, так и к присутствующе¬му лицу; и отрицанию продажи отсутствующим лицом, по возвращении его, не будет дано веры, потому что купля дома у его собственника составляет основание того, что истец ищет от присутствующего лица именно права собственности на дом. Посему присутствующий является представителем отсутствующего, следовательно, его воз¬ражение равносильно возражению отсутствующего. Это объясняется тем, что истец не может доказать свой иск против присутствующего, если предварительно не ус¬тановить таковой против отсутствующего. Посему присутствующее лицо считается представителем отсутствующего, ввиду сего решение казия против присутствующе¬го является решением против отсутствующего. Однако когда требование истца к от¬сутствующему является условием какого-либо требования против присутствующего лица, то последнее не считается представителем отсутствующего. Подробное объяс¬нение этого можно найти в «Джами».
Казий может отдать имущество сирот в ссуду. Казий вправе отдать в ссуду имуще¬ство сирот, составив о том протокол. Такая ссуда выгодна для сирот, имея целью ох¬ранение их имущества, и казий имеет власть принудить к возвращению его. Напро¬тив, душеприказчик ответствен за имущество, которое он отдает в ссуду, так же, как отец, ибо ни тот, ни другой не имеют власти принудить к возвращению имущества.
Глава III
О ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ
Третейский судья должен обладать качествами, необходимыми для казия. Если два лица назначают третейского судью и выражают удовольствие постановленным им решением, то решение это действительно. Так как эти лица имеют власть по отно¬шению к самим себе, то они, следовательно, имеют право назначить между собою третейского судью; и посему решение его обязательно для них. Это в том случае, когда назначенное таким образом лицо обладает качествами казия, ибо так как оно стоит к двум другим в отношении казия, то необходимо, чтобы оно было способно исполнять обязанности казия.
Он не должен быть рабом, неправоверным, клеветником или несовершеннолетним. Незаконно назначать третейским судьей раба, неправоверного или лицо, наказанное за клевету, или несовершеннолетнего, ибо такие лица не могут быть свидетелями.
Но он может быть неправедным лицом. Если неправедное лицо назначено третей¬ским судьею, то это законно ввиду законности назначения такого лица на должность казия, как уже было объяснено.
Каждая из сторон может отказаться от третейского разбирательства до постановле¬ния решения. Если два лица назначают третье третейским судьею, то все-таки каждое из них вправе отступиться до постановления третейским судьею решения; так как он получил свою власть от сторон, то он не может осуществлять эту власть без их согла¬сия. Однако постановленное уже решение обязательно для них, так как власть тре¬тейского судьи над ними была установлена их соглашением.
Казий по сообщении ему решения третейского судьи должен дать этому решению исполнительную силу, если он одобряет таковое. Если стороны сообщают решение третейского судьи казию, и оно согласно с его мнением, то он должен приказать исполнить его, ибо было бы бесполезно уничтожать оное и затем постановлять по¬добное же решение. Но если оно противно его мнению, то он должен уничтожить его, так как решение третейского судьи необязательно для казия, ибо он не упол¬номочил на таковое.
Обращение к третейскому судье недействительно в случае наказания или возмездия. Назначение третейского судьи недействительно в случаях, за которые полагается на¬казание или возмездие, потому что стороны не имеют власти над своею кровью и поэтому не могут предоставить такую власть другим. Законоведы замечают, что ис¬ключение, сделанное для случаев возмездия и наказания, свидетельствует о закон¬ности третейского суда во всех других спорных случаях, каковы развод, брак и т.п. Это общепризнано. Однако и в этих случаях все-таки необходимо утверждение тре¬тейского решения казием для поддержания контроля над людьми и ограничения их самонадеянности, так как иначе люди разрешали бы свои споры частным образом, не обращая внимания на закон.
Постановление третейского судьи о наложении штрафа на родичей правонаруши¬теля не имеет силы. Если в случае ненамеренного убийства убийца и наследник уби¬того назначат третейского судью, и он присудит пеню за кровь, которую обязаны уплатить родичи убийцы, то такое постановление не имеет силы; другими словами, наследник не вправе требовать такую пеню от родичей в силу упомянутого поста¬новления, так как оно необязательно для них ввиду того, что они не уполномочили третейского судью. *
Равно как и о наложении штрафа на самого правонарушителя, если он не призна¬ет правонарушения. Равным образом, если третейский судья присудит пеню с самого убийцы, казий должен уничтожить это постановление как противное закону, кото¬рый налагает платеж пени на родичей; за исключением, однако, случая, когда факт доказан признанием убийцы, ибо в этом случае родичи не подлежат пене.
Он может допрашивать свидетелей. Третейский судья может выслушивать свиде¬телей истца, а также постановлять решение на основании отрицания или признания сторон, так как это согласно с законом.
Стороны, признав решение третейского судьи, не могут впоследствии отступить от такого решения. Если третейский судья уведомляет казия о признании одной из сто¬рон или о честности свидетелей, в то время, как обе стороны продолжают призна¬вать обязательность для себя третейского решения, то такому уведомлению следует давать веру, и казий впоследствии не должен верить отрицанию одной из сторон, так как авторитет третейского судьи остается непоколебленным. Если он уведомляет ка¬зия относительно своего решения (то есть если стороны спорят о содержании тако¬вого, причем одна говорит, что «решение заключалось в том-то», а другая отрицает это, и третейский судья уведомит казия, что «он решил так-то»), то уведомлению его не следует давать веры, так как в этом случае авторитет его прекращается.
Всякое решение, постановленное в пользу родителей, детей или жены, ничтожно. Определение лица, действующего в качестве судьи (будет ли то казий или третей¬ский судья), в пользу своих отца, матери, сына, дочери и жены ничтожно. Так как свидетельское показание в пользу одного из перечисленных родственников незакон¬но ввиду возбуждаемого таковым подозрения, то определение в их пользу также не¬законно по той же причине. Однако определение против этих родственников дей¬ствительно, так как показание против них допустимо ввиду того, что не возбуждает подозрения.
Несколько третейских судей должны действовать совместно. Если два лица назна¬чены третейскими судьями, то они обязаны действовать совместно при постановле¬нии решения, так как это дело требует мудрости и обсуждения.

Раздел. Различные случаи, относящиеся к судебным определениям
В отношении нижнего этажа дома не может быть совершено ни одно действие, мо¬гущее отразиться на постройке. В доме, нижний этаж которого принадлежит одному лицу, а верхний — другому, собственник нижнего этажа не вправе вколотить гвоздь или пробить окно без позволения собственника верхнего этажа. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика полагают, что собственник нижнего этажа может предпри¬нимать всякое действие, если только этим не причиняется ущерба верхнему этажу. То же разногласие существует относительно случая постройки, предпринятой собст¬венником верхнего этажа. Некоторые из наших законоведов замечают, что учение, приписываемое обоим ученикам, составляет лишь объяснение учения Абу Ханифы и что в действительности между ними не существует разногласия. Другие говорят, что, по мнению обоих учеников, существует полная свобода; другими словами, ка¬ждый из собственников имеет полную свободу делать, что ему угодно, относительно своей собственности, ибо собственность по самой природе своей предполагает пол¬ную свободу в отношении ее, так как ограничения в ней — лишь позднейшего про¬исхождения и установлены с целью устранить ущерб для других. Посему, если ущерб сомнителен, а не неизбежен, то собственнику не может быть воспрещено распоря¬жаться своим имуществом. С другой стороны, по Абу Ханифе, здесь имеет место ог¬раничение; другими словами, ни одному из собственников не разрешаются действия в отношении принадлежащего ему имущества без дозволения другого собственника, ибо такие действия касаются места, с которым связаны права другого, и эти права священны как права залогопринимателя или арендатора. Кроме того, свобода и без¬условность собственности здесь позднейшего происхождения, так как они зависят от согласия другого, посему, пока согласие это сомнительно, первоначальное огра¬ничение остается в силе. Притом в этих случаях ущерб не только может произойти, но до некоторой степени достоверен, так как вбитие гвоздя или клина или пробитие отверстия для окна расшатывает здание, ввиду чего эти действия запрещены.
В частном переулке нельзя делать проход. Если существует длинный переулок, па¬раллельно которому с левой или с правой стороны проходит другой длинный пере¬улок, не сквозной (то есть не открытый с обоих концов), то жителям первого пере¬улка не разрешается устраивать дверь, отворяющуюся во второй переулок, ибо цель устройства двери заключается в установлении прохода; а второй переулок не открыт для жителей первого, так как, не будучи сквозным, он открыт только для прохода живущих в нем. Некоторые говорят, что каждый из жителей первого переулка волен открыть дверь во второй переулок, так как открытие двери есть ни что иное, как про¬битие стены собственником ее, что законно; но что запрещение выходить и входить в дверь, тем не менее, остается в силе. Однако согласное с источниками учение за¬ключается в том, что открытие двери незаконно, ибо после открытия таковой трудно будет предупредить постоянный проход через нее, а также потому, что представля¬ется возможным, что по истечении некоторого времени право прохода может быть требуемо лицом, пробившим дверь, и самое существование двери может служить до¬казательством его права. Если, однако, второй переулок не длинный, а короткий, то обитатели первого переулка имеют право открыть дверь в него, ибо они имеют пра¬во прохода по нему, так как ввиду малого своего протяжения он считается двором, в котором все имеют право участия, почему они все имеют одинаковое право шифат в случае продажи одного из домов, находящихся в нем.
Неопределенный иск может быть окончен мировою сделкою. Если кто-либо неоп¬ределенным образом требует что-либо принадлежащее к дому, а собственник дома отрицает его право на что бы то ни было, но затем вступает с ним в мировую сделку относительно его иска, то такая сделка действительна. Хотя спорный предмет не был известен, но мировая сделка путем дачи известного предмета за неизвестный закон¬на, по мнению наших ученых, так как предмет, относительно которого состоялась мировая сделка, лишь устранен и потому неопределенность его никогда не может дать повода к спору. Неопределенность в вещи, которая уничтожается, не оставляет места спору, который может возникнуть лишь в случаях неопределенности, касаю¬щейся вещей, подлежащих передаче.
Случай иска, основанного на дарении и купле. Если кто-либо ищет дом, находя¬щийся во владении другого, утверждая, что «владелец тогда-то подарил ему тако¬вой», и, будучи приглашен представить доказательства, скажет: «Он отрицал дарение и посему я купил у него дом» и представит свидетелей, которые удостоверят куплю, но установят, что она предшествовала дарению, то такое показание не может быть принято, так как оно не согласно с заявлением истца относительно времени заклю¬чения сделок. Если бы они удостоверили, что купля учинена после дарения, то их показание подлежало бы принятию ввиду согласия такового с утверждением истца. С другой стороны, если он ищет на основании дарения, а затем представит свидете¬лей в доказательство купли раньше дарения, не упоминая об отрицании дарения со стороны дарителя, то и в этом случае показание свидетелей недопустимо Об этом говорится в различных списках «Джами-ус-Сагира», и объясняется это тем, что иск дома на основании дарения составляет признание права собственности дарителя; но от признания этого истец впоследствии отступает, заявляя, что он купил дом прежде дарения, что составляет противоречие. Другое дело — в первом случае: там заявляет¬ся о купле после дарения; такого рода заявление не есть отрицание права собствен¬ности дарителя в момент дарения, а скорее подтверждение его.
Если покупка рабы отрицается покупщиком, то хозяин может иметь с нею сожи¬тельство. Если лицо, владеющее рабою, говорит другому: «Ты купил эту рабу у меня и не уплатил мне ее цены», а другой отрицает продажу, и владелец рабы решит в уме не предъявлять иска и, следовательно, отказывается от дальнейшего спора, то он мо¬жет тогда иметь сожительство с рабою, так как отрицание покупщика уничтожает продажу, как и отрицание обеих сторон.
Возражение. Как может продажа быть уничтожена решением продавца не предъ¬являть иска, когда ни один договор не может быть уничтожен простым решением уничтожить таковой; ввиду чего при продаже с правом отказа, если лицо, которому это право принадлежит, решится уничтожить продажу, то уничтожение все-таки не имеет места непосредственно после принятия решения?
Ответ. В рассматриваемом случае продажа уничтожается не только вследствие принятого продавцом решения, но потому, что решение это выражается в известных действиях, каковы удержание рабы во владении собственника, привод ее с места, где велся спор, в его дом и пользование ею в качестве рабы.
При приеме денег заявлению приемщика относительно качества следует верить. Если кто-либо признает получение от другого лица десяти дарагимов, но затем заявит, что это были дарагимы дурного качества, то его заявлению следует верить, ибо дарагимы дурного качества, хотя и менее ценны, но все-таки дарагимы, ввиду чего, если при продаже сарф кто-либо получит дарагимы дурного качества взамен хороших, то это законно. Так как, кроме того, принятие дарагимов не ограничено дарагимами хоро¬шего качества, то из признания получения дарагимов не следует, что они были хоро¬шие; а если так, то заявлению получателя следует верить, ибо он отрицает получение хороших дарагимов, к чему имел право. Другое было бы дело, если бы он объявил, что «он получил десять хороших дарагимов», или что «он получил то, на что имел право», или «удовлетворение своей претензии», а затем заявит, что дарагимы были дурного ка¬чества; ни в одном из этих случаев заявлению его не следует верить, так как в первом случае он положительно признал получение доброкачественных дарагимов, а в трех следующих такое признание содержится в смысле его слов; и посему последующее его заявление о противном объясняется сутяжничеством и ему не дается веры.
Кредитор, отрицающий признание своего должника, не может впоследствии под¬твердить свое требование иначе, чем представлением доказательств или признанием должника. Если одно лицо говорит другому: «Я должен тебе тысячу дарагимов», а другой отвечает: «Ты ничего не должен мне», а затем, прежде чем стороны разойдут¬ся, скажет: «Ты должен мне тысячу дарагимов», то он не имеет права на что-либо, если не представит доказательств или если должник не подтвердит его заявления, ибо признание должника было уничтожено его отрицанием, следовательно, его по¬следующее утверждение является новым иском, который должен быть доказан или подтвержден должником. Иное дело, когда кто-либо говорит другому лицу: «Ты ку¬пил у меня такие-то вещи», а другой отрицает это. Он, тем не менее, впоследствии может без сутяжничества подтвердить заявление продавца, прежде чем стороны ра¬зойдутся, ибо при договоре продажи одна из сторон не может уничтожить таковой так же, как одна сторона не может совершить оный. Это объясняется тем, что пра¬во признания договора продажи принадлежит продавцу и покупщику совместно, и посему договор не уничтожается вследствие отрицания одного покупщика; посему последующее подтверждение договора покупщиков действительно, так как его от¬рицание не уничтожило договора. Напротив, лицо, в пользу которого учинено при¬знание, может само уничтожить такое признание отрицанием его; и последующее заявление этого лица, совпадающее с признанием, не есть подкрепление его: при¬знания этого в то время уже не существовало, оно было устранено лицом, в пользу которого сделано и которое отвергнуло таковое. Таким образом, последующее ут¬верждение этого лица есть новый иск, который требует подтверждения свидетелями или признанием должника.
При иске долга следует верить доказательствам должника, подтверждающим пога¬шение долга. Если кто-либо предъявляет иск к другому лицу, которое заявит, что ни¬когда ничего не было должно истцу, и истец докажет свидетелями, что ответчик дол¬жен ему тысячу дарагимов, а ответчик докажет свидетелями, что он уплатил таковые, то следует верить доказательствам ответчика; равным образом следует верить доказа¬тельствам ответчика, когда ими устанавливается, что он освобожден от обязательст¬ва. Имам Зуфар утверждает, что доказательствам ответчика не следует верить, пото¬му что платеж есть отпрыск обязательства; и так как ответчик отрицал существование обязательства в какое бы то ни было время, то он, очевидно, виновен в сутяжничест¬ве. С другой стороны, наши ученые доказывают, что здесь может иметь место соот¬ветствие между отрицанием и доказательством, так как несправедливые долги ино¬гда уплачиваются для избежания спора, а иногда от уплаты их освобождают. Равным образом ответчик, отвергнув действительность претензии, затем вступает с истцом в мировое соглашение; в этом случае он обязан исполнить мировую сделку, хотя бы она была заключена относительно несправедливой претензии. Если ответчик заявля¬ет: «Я тебе ничего не должен», то и в этом случае представленные им доказательства заслуживают веры ввиду полного соответствия их с его заявлением, что «он ничего ему не должен», что, очевидно, значит «в настоящее время», так как он доказывает, что он впоследствии уплатил долг. Но если бы он сказал: «Я никогда ничего не был должен тебе и не знаю тебя», то свидетелям, которых он затем представит в доказа¬тельство платежа долга или освобождения от такового, нельзя верить, ибо противо¬речие между его заявлением и показанием свидетелей не может быть примирено, так как никто не вступает в имущественные сделки с тем, кого не знает. Кудури замечает, что и в этом случае следует верить показаниям свидетелей, ибо противоречие здесь не совсем непримиримо, потому что женщины, ведущие замкнутый образ жизни, часто вступают в сделки через посредство других, не зная лиц, с которыми договор заклю¬чен; также часто случается, что знатные лица, когда чернь собирается у их дверей и шумит, приказывают своим служащим дать ей денег для успокоения ее.
Случай оспоренной купли раба, имеющего недостаток. Если кто-либо заявляет, что «он купил раба у другого», а этот другой отрицает, что он когда-либо продал его ему, и после того, как покупщик докажет свое заявление свидетелями, обнаружится, что раб имеет лишний палец на руке, а продавец докажет свидетелями, что покупщик освободил его от ответственности за какой бы то ни было недостаток, то доказатель¬ства продавца следует отвергнуть, так как он, очевидно, виновен в сутяжничестве. Таково учение «Захири-Риваята». Передают мнение Абу Юсуфа, что следует верить доказательствам продавца ввиду аналогии этого случая с случаем долга, как объясне¬но выше, где указано на возможность примирения противоречия. Примирение про¬тиворечия возможно и в этом случае, если предположить, что продавец был предста¬вителем другого лица, при каковом предположении заявление собственника, что «он не продавал раба», было бы истинно и его последующая ссылка на освобождение от ответственности за недостатки также была бы действительна. Таким образом, кажу¬щееся противоречие может быть примирено. Основание учения «Захири-Риваята» заключается в том, что ссылка на освобождение от ответственности за недостатки составляет признание существования продажи, которая раньше отрицалась, и отсю¬да очевидно следует виновность продавца в сутяжничестве. Другое дело — в случае долга: здесь ссылка на платеж не является признанием существования долга, так как несправедливые долги часто уплачиваются для избежания спора.
Договор, действие которого поставлено в зависимость от воли Божией, ничтожен. Если кто-либо, признав себя должным другому, выдаст в том расписку и в конце ее добавит следующую фразу: «Кто представит этот акт признания и потребует пред¬мет оного, есть собственник такового, если угодно Богу»; или если одно лицо, про¬дав что-либо другому, в конце акта прибавит следующую фразу: «Если кто-либо впо¬следствии заявит право собственности на предмет продажи, то я ответствен за тако¬вой, если угодно Богу», то обязательства не имеют силы; ввиду чего в первом случае признание ничтожно, а во втором — продажа недействительна. Оба ученика пола¬гают, что в первом случае долг обязателен, а в последнем — продажа действитель¬на. По их мнению, условие «если угодно Богу» относится не ко всему объему сдел¬ки, а лишь (в первом случае) к выражению: «Кто представит этот акт признания» и т.д. или (во втором случае) к выражению: «Если кто-либо впоследствии заявит» и т. д. При написании актов признания и продажи имеется в виду лишь укрепить и под¬твердить сделку; и если бы приведенное условие относилось ко всей сделке, то эта цель не была бы достигнута. Напротив, Абу Ханифа, будучи того мнения, что это ус¬ловие применяется ко всей сделке, считает ее недействительною. Следует заметить, что если в конце акта продажи или признания оставлен пробел и слова «если угодно Богу» написаны впоследствии, то наши законоведы полагают, что условие не влияет на акт или сделку, так как пробел в обоих случаях составляет заключение акта.
Глава IV
О ПОСТАНОВЛЕНИЯХ КАЗИЯ, КАСАЮЩИХСЯ НАСЛЕДСТВА
Случай, когда вдова христианина отыскивает свое наследство, после присоедине¬ния к вере. Если христианин умрет и его вдова явится к казию в качестве мусульман¬ки и объявит, что «она стала таковою после смерти мужа», а наследники заявят, что она стала мусульманкою до его смерти, то их заявлению должно верить. Имам Зуфар полагает, что следует верить заявлению вдовы, так как перемена ее религии, буду¬чи последующим обстоятельством, должно быть отнесено к возможно позднейшему времени. Доводы наших ученых заключаются в том, что гак как основание к исклю¬чению ее из наследства по различию веры существует в настоящем, то его следует признать существовавшим и в прошедшем, по соображению с настоящим; подобно тому, как из настоящего заключают о прошедшем в случае, касающемся мельнич¬ного ручья, то есть если между хозяином и арендатором мельницы возникает спор, причем первый утверждает, что ручей тек с момента отдачи в аренду до настоящего времени без перерыва, а второй отрицает это, то, если ручей течет во время спора, следует верить заявлению хозяина, в противном же случае — заявлению арендатора. Кроме того, довод, основанный на видимых обстоятельствах, составляет достаточ¬ное доказательство для устранения претензии истца, и отсюда следует, что выше¬приведенного довода достаточно со стороны наследников для устранения претензии вдовы. Что касается возражений имама Зуфара, то следует заметить, что он прибега¬ет к доводу, основанному на видимых обстоятельствах, для установления права вдо¬вы на имущество мужа, а такого рода довод не служит достаточным доказательством для установления права, хотя он достаточен для уничтожения его.
Случай, когда вдова мусульманина, христианка, заявляет претензию при тех же об¬стоятельствах. Если мусульманин, жена которого была христианкою, умрет и вдова его явится к казию в качестве мусульманки и заявит, что она присоединилась к вере до смерти своего мужа, а наследники утверждают противное, то следует верить за¬явлению наследников, ибо здесь не обращают внимания на доводы, основанные на личных обстоятельствах, так как такие доводы не могут установить иск, а вдова яв¬ляется здесь истицею имущества своего мужа. Что касается наследников, то они, на¬против, являются возражателями против иска, и вероятность говорит в их пользу, так как мусульманство вдовы есть позднейшее обстоятельство и потому является до¬водом против нее.
Доверенное лицо после смерти своего доверителя должно выдать поклажу тому, кого признает наследником. Если лицо, которое вверило другому 4000 дарагимов, умрет, а поклажеприниматель признает известное лицо сыном умершего и его ис¬тинным и единственным наследником, то он обязан уплатить этому лицу 4000 да¬рагимов, которые он имел на хранении. В этом случае он признает поклажу собс¬твенностью наследника, следовательно, здесь тот же случай, как если бы при жизни поклажедателя он признал, что деньги принадлежат ему. Другое дело, когда покла¬жеприниматель признает, что известное лицо было назначено представителем для получения имущества со стороны собственника или что такое-то лицо купило по¬клажу от собственника. В этом случае от него нельзя требовать выдачи поклажи, так как это признание доказывает действительное существование поклажедателя, сви¬детельствуя о нахождении его в живых. Посему признание поклажепринимателем представительства или купли есть признание, касающееся чужого имущества; но этого нельзя сказать относительно признания, учиненного поклажепринимателем после смерти собственника, ибо после этого события право собственности перехо¬дит к наследникам. Другое дело, когда должник признает, что известное лицо было назначено представителем для получения имущества его кредитором: здесь призна¬ние относится к его собственному имуществу, так как он уплачивает долг своим имуществом, а представитель получает таковое; и посему после такого признания он становится обязанным уплатить долг. Если поклажеприниматель, учинив, как упомянуто выше, признание в пользу сына и наследника, вновь учинит признание в пользу другого сына, а тот, в пользу которого он сперва учинил признание, ста¬нет оспаривать второе признание, то поклажеприниматель обязан уплатить все это¬му сыну. После того, как такое признание стало обязательным, дальнейшее удер¬жание им имущества было бы незаконно; и посему его последующее признание в пользу другого сына есть признание относительно полной собственности первого сына и, следовательно, незаконно, как и в том случае, когда существование первого сына известно; и так как в то время, когда поклажеприниматель учинил признание в пользу первого сына, другой сын не явился и прав своих не заявлял, то призна¬ние было действительно; но первый сын налицо и отрицает признание, учиненное в пользу второго сына, и оно недействительно.
При разделе имущества казий не должен требовать какого-либо обеспечения от на¬следников или кредиторов за счет тех, которые отсутствуют. Если учиняется раздел вещей умершего между его наследниками и кредиторами, то казий не должен тре¬бовать обеспечения ни от наследников, ни от кредиторов на случай явки других на¬следников или кредиторов, ибо это было бы притеснением, составляя уклонение от обычной практики. Таково мнение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что он должен требовать обеспечения. Это разногласие относится к случаю, когда претен¬зии кредиторов и право наследования установлены свидетельскими показаниями и когда каждый из них объявляет, что не знает других должников или наследников, кроме себя. Доводы, приводимые обоими учениками в подтверждение своего мне¬ния, заключаются в том, что казий является охранителем имущества отсутствующе¬го и более вероятно, что некоторые из кредиторов или наследников отсутствуют, так как смерть часто внезапна и может наступить в то время, когда не все наследники бу¬дут налицо. А так как требование обеспечения по этой причине есть мера предосто¬рожности, которую следует рекомендовать, то казий должен принять ее, как он тре¬бует обеспечения, когда передает находку или беглого раба собственнику или если он присуждает содержание жене из имущества отсутствующего мужа. Доводы Абу Ханифы по этому предмету двоякого рода. Во-первых, право присутствующих уста¬новлено с достоверностью, если не существует отсутствующих наследников, и оно устанавливается предположительно, даже если имеются отсутствующие наследни¬ки; а так как казий обязан действовать согласно с наличными обстоятельствами, то он не должен ставить постановление в пользу наличных наследников в зависимость от представления ими обеспечения прав отсутствующих, действительное существо¬вание которых недостоверно, подобно тому, как если кто-либо устанавливает факт купли вещи, находящейся в чужих руках, или долг раба; то есть если кто-либо до¬кажет, что купил вещь, находящуюся в чужом владении, то казий обязан немедлен¬но предписать передать ему вешь, не требуя обеспечения, хотя может явиться дру¬гое лицо и потребовать вешь в силу более ранней купли; равным образом, если кто- либо докажет, что раб ему должен, то казий должен предписать продать раба для уплаты из вырученной цены долга, не требуя обеспечения, хотя впоследствии может явиться другой кредитор. Во-вторых, главный должник неизвестен, а поручительст¬во недействительно, если лицо это с точностью не установлено, как, например, ко¬гда кто-либо говорит нескольким должникам: «Я ручаюсь за одного из вас», в како¬вом случае поручительство недействительно, потому что действительный должник не указан, несмотря на то, что существование его несомненно. В рассматриваемом случае поручительство тем более недействительно, так как даже существование глав¬ного должника недостоверно. Другое дело — в случае присуждения жене содержа¬ния из имущества отсутствующего мужа: так как право ее известно и установлено, то лицо, в пользу которого дается поручительство, не неопределенно. Что касается слу¬чаев бегства раба и находки имущества, то существуют два предания, также и разно¬гласие. Некоторые говорят, что если казий передает найденное имущество собствен¬нику по указании им признаков вещей или беглого раба его хозяину по признании раба, что «означенное лицо — его хозяин», то он в обоих случаях обязан потребовать обеспечения. И все наши ученые согласны с этим, ибо право получателя не доказа¬но, ввиду чего во власти казия по своему усмотрению совершенно отказать в выдаче этому лицу раба.
При совокупном наследовании имения, находящегося во владении третьего лица, наследник, находящийся налицо, получает свою долю, и не требуется никакого обеспе¬чения доли отсутствующего наследника. Если кто-либо докажет свидетелями, что дом, находящийся в чужом владении, достался в наследство ему и его брату, который на¬ходится в отсутствии, то половина дома должна быть отдана ему, а другая половина оставлена в руках владельца; и от него не должно требовать никакого обеспечения. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика полагают, что если владелец оспаривает право, то доля отсутствующего брата должна быть до его возвращения передана до¬веренному лицу; но если он признает право, то доля эта должна быть оставлена в его владении. Они доказывают, что владельцу, отрицающему право, как возражателю не может быть вверено имущество; в то время как оно может быть вверено лицу, при¬знающему право, как другу и доверенному. Абу Ханифа доказывает, что определение казия, признающее, что «умерший оставил дом своим наследникам», есть определе¬ние лишь в пользу умершего, ибо наследование не может иметь места, пока не дока¬зано право собственности лица, от которого оно переходит, а так как представляется вероятным, что умерший вверил имущество на хранение владельцу, то отсюда следу¬ет, что дом не может быть отобран от него в случае учинения им признания. Что ка¬сается его отрицания, то оно уничтожается самим определением казия, и представ¬ляется вероятным, что он не станет вновь отрицать право, так как рассматриваемый спор стал известен как ему, так и казию. Если в данном случае требование относит¬ся к движимости, то некоторые говорят, что вещь должна быть взята у владельца, по мнению всех наших ученых, ибо представляется необходимость в охранении ее, а эта цель лучше всего достигается взятием вещи от владельца, который, ввиду отрицания им права другого лица, может обратить таковую в свою пользу по недобросовестно¬сти или полагая, что она принадлежит ему, но когда казий возьмет ее от него и пе¬редаст хранителю, то, по всей вероятности, последний, по честности своей, станет о ней заботиться. Случай представляется иным относительно недвижимости, которая по самой природе своей не нуждается в охранении, ввиду чего душеприказчик, имея власть продать движимое имущество отсутствующего совершеннолетнего наследни¬ка, не может продать его недвижимое имущество. Другие говорят, что то разногла¬сие, которое существует относительно движимого имущества, имеет место и относи¬тельно недвижимого. Следует заметить, что мнение Абу Ханифы о том, что половина должна быть оставлена в руках владельца, более согласно с источниками, ибо пред¬ставляется необходимость в охранении, а эта цель лучше всего достигается оставле¬нием имущества в руках лица, ответственного на случай его утраты, так как, очевид¬но, такое лицо будет более заботиться об имуществе. Кроме того, владелец ответст¬вен в силу своего отрицания, между тем как хранитель не ответствен. Что касается того, что «не должно требовать никакого обеспечения», то это объясняется тем, что требование поручительства дает повод к тяжбе и спору; и обязанность казия — пре¬дупреждать таковые, а не возбуждать их. Если отсутствующий возвратится, то нет надобности вновь представлять доказательства, так как он имеет право на одну по¬ловину в силу определения казия, постановленного в пользу присутствовавшего на¬следника, ибо каждый из наследников умершего лица является тяжущимся за всех остальных наследников в отношении долгов или претензий умершего обязательст¬венного или вещественного характера. В этом случае определение казия в действи¬тельности постановляется или в пользу, или против умершего, и каждый из наслед¬ников может являться его представителем относительно таких определений. Другое дело — принятие во владение доли, причитающейся другому из имущества умершего лица; то есть часть наследников, хотя и является тяжущейся за другого наследника, не может, однако, принять во владение причитающуюся ему долю наследства, ибо всякий, принимая во владение имущество, действует сам за себя и посему не может являться представителем другого. Таким образом, присутствующее лицо не вправе получить какую-либо долю, кроме своей собственной; так же, как если наследник отыскивает долг, причитающийся умершему, и казий постановляет решение в его пользу, в каковом случае наследник, хотя и является тяжущимся за других наследни¬ков, все-таки не вправе получить причитающуюся им часть долга.
Возражение. Если бы один наследник являлся тяжущимся за остальных, то отсю¬да следовало бы, что каждый кредитор вправе обращаться к нему с требованием пла¬тежа всего долга; между тем как по закону каждый обязан платить лишь свою долю.
Ответ. Кредиторы имеют право обращаться к одному из нескольких наследни¬ков только в том случае, когда все вещи находятся в руках этого наследника. Так по¬становлено в «Джами-уль-Кебире», и объясняется это тем, что хотя каждый из на¬следников может действовать в качестве истца в деле за остальных, но он не может действовать за них в качестве ответчика, если не имеет в своих руках всего имуще¬ства.
Предоставление в виде милостыни мал (имущество) относится ко всему имуществу, подлежащему закату. Если кто-либо говорит: «Я предоставляю свое имущество в виде милостыни бедным», то употребленное общее выражение «имущество» толкуется в смысле части имущества, подлежащего закату; между тем как, если бы лицо это ска¬зало: «Я отказываю треть моего имущества», то слово «имущество» обнимает всю со¬вокупность его имущества. Это различие основано на благоприятном толковании. По аналогии следовало бы, что и в первом случае имелось в виду все имущество; и этому мнению следовал имам Зуфар, ибо термин «мал» обнимает собою и включает в себя всякого рода имущество в случае милости, как и в случае отказа. Основания к более благоприятному толкованию закона в этом случае двоякого рода. Во-первых, обязательство, наложенное кем-либо на самого себя, представляет аналогию с обя¬зательством, наложенным Богом; другими словами, если кто-либо налагает на само¬го себя обязательство, то оно действительно лишь в отношении тех предметов, отно¬сительно которых Бог наложил обязательство на людей. Посему обязательство ми¬лостыни, наложенное кем-либо на самого себя, вступает в силу лишь относительно такого имущества, на которое Бог наложил милостыню. Напротив, отказ представ¬ляет сходство с наследованием, так как легатарий наследует имущество умершего наподобие наследника; и посему отказ имущества не ограничивается известным ро¬дом такового. Во-вторых, основываясь на его способе выражения, разумно предпо¬ложить, что он имеет в виду раздать в виде милостыни только ту часть своего имуще¬ства, которая излишня и остается за удовлетворением его нужд, а это и есть та часть, на которую налагается закат. Напротив, отказ, который вступает в силу в то время, когда завещатель уже не имеет потребностей, распространяется на все его имуще¬ство. Следует заметить, что заявление: «Я предоставляю мое имущество в виде мило¬стыни» и т.д. относится и к землям ашури говорящего, по мнению Абу Юсуфа, так как этого рода земля подлежит предоставлению в виде милостыни, согласно его уче¬нию о том, что при десятине главную роль играет милостыня. По имаму Мухамма¬ду, упомянутое заявление не относится к принадлежащей ему земле ашури, так как при десятине главную роль играют государственные нужды. Однако его хирадж, или обложенная земля, не включается сюда, по мнению всех наших ученых, потому что оброк предназначается исключительно на удовлетворение государственных потреб¬ностей, а не для милостыни.
Случай предоставления в виде милостыни мильк. Если кто-либо говорит: «Я пре¬доставляю мои владения (мильк) на милостыню бедным», то относительно этого случая существует разногласие. Некоторые говорят, что выражение это должно быть отнесено ко всему его имуществу, потому что употребленный здесь термин (мильк) имеет более обширное значение, чем термин «мал», употребленный в первом случае. Притом же основание к ограничению обязательства имуществом, подлежащим зака¬ту, заключается лишь в том, что при этом случае, в Коране употреблен термин «мал», а при таком положении дела термин «мильк» должен быть толкуем в обыкновенном своем значении. Другие говорят, что термины «мильк» и «мал» фактически означа¬ют одно и то же; и это мнение более основательно, так как оба термина заключают в себе ту часть его имущества, которая превышает его потребности, как упомянуто выше; а это есть часть его имущества, подлежащая закату. Если, однако, кто-либо не имеет другого имущества, кроме того, которое он обязуется представить в виде милостыни, то он должен оставить себе часть, достаточную для его существования, и отдать остальное; а впоследствии, после приобретения другого имущества, отдать часть его, соответствующую ранее удержанному имуществу. Что касается части, дос¬таточной для существования, то имам Мухаммад не определял количества ввиду раз¬личия в положении людей. Некоторые говорят, что человек должен удержать лишь средства, необходимые Для существования в течение одного дня, если он ремеслен¬ник или поденщик; в течение одного месяца — если он владеет домами и лавками, отданными в аренду; в течение года — если он владеет землею, и т.д. пропорцио¬нально времени поступления дохода с принадлежащего ему имущества. На этом ос¬новании купец должен удержать столько, чтобы хватило до вероятного возвращения его имущества.
Действия душеприказчика имеют силу без формального заявления о его назначении.
Если кто-либо назначен душеприказчиком и не поставлен о сем в известность, но, тем не менее, продаст часть вещей умершего, то назначение утверждается и прода¬жа действительна; между тем как продажа, учиненная доверенным лицом, недей¬ствительна, если лицо не поставлено в известность о своем назначении. Это разли¬чие указано в «Захири-Риваяте». Абу Юсуф полагает, что продажа, учиненная душе¬приказчиком, также недействительна, потому что душеприказчик фактически есть лицо, назначенное для действий в качестве представителя после смерти завещателя, и потому на него должно смотреть как на представителя при жизни представляемо¬го. Различие, указанное в «Захири-Риваяте», основано на том, что обязанность душе¬приказчика заключается в представительстве, а не в действиях в качестве поверенно¬го, ибо обязанность эта относится ко времени, когда назначение поверенного было бы ничтожно. Посему действия душеприказчика не зависят от известности ему воли завещателя, как и действия наследника; другими словами, если бы наследник продал часть вещей умершего, не зная, что он умер, то продажа была бы действительна, и то же следует сказать относительно продажи, учиненной душеприказчиком. Напротив, назначение доверенного есть лишь поручение, так как власть и авторитет доверителя продолжают существовать; посему действия поверенного зависят от известности ему
0 своем назначении. Это объясняется тем, что, ставя действия поверенного в зависи¬мость от известности ему о назначении, мы не наносим ущерба доверителю, так как он сам может совершить эти действия; между тем как если бы действия душеприказ¬чика зависели от известности ему о своем назначении, то явился бы ущерб для заве¬щателя, который сам не в состоянии совершить этих действий.
Назначение поверенного может быть установлено случайным извещением его о том. Если кто-либо назначает другого своим поверенным и после того, как какое-либо лицо уведомит его о том, он (поверенный) немедленно после получения уведом¬ления совершит какое-либо действие (например, продажу), то оно законно незави¬симо от того, получил ли он уведомление от свободного лица или раба, совершен¬нолетнего или несовершеннолетнего, справедливого или несправедливого, потому что простое уведомление о его назначении устанавливает его право действовать, хотя оно и необязательно для него.
Но увольнение его может быть установлено лишь путем надлежащего извещения. Увольнение поверенного не вступает в силу, пока оно ему не сообщено двумя лица¬ми неизвестного характера или одним праведным лицом. Таково учение Абу Хани¬фы. Оба ученика говорят, что применяется тот же закон, как и в предыдущем, ибо увольнение и назначение поверенных случается весьма часто, и потому достаточно уведомления одним лицом. Абу Ханифа доказывает, что простое уведомление об увольнении обязательно, так как служит основанием к прекращению поверенным своей деятельности и ведет к возникновению ответственности за имущество, на¬ходящееся в его владении. Посему упомянутое уведомление является в некотором роде доказательством и, следовательно, требует наличности одного из двух условий, необходимых для доказательства, именно — числа свидетелей или частности; дру¬гими словами, оно должно быть сделано одним праведным лицом или двумя лица¬ми неизвестного характера. Другое дело — уведомление о назначении поверенным, ибо таковое необязательно, как упомянуто выше. Другое также дело, когда уве¬домление приносится лицом, посланным от доверителя, потому что слова послан¬ного по необходимости приравниваются к словам пославшего его лица, и посему не требуется засвидетельствования со стороны одного честного человека или двух лиц неизвестного характера. То же разногласие существует относительно случаев уведомления хозяина о преступлении, совершенном его рабом, шафи — о прода¬же дома, девушки — о ее браке, новообращенных мусульман, не воспользовавших¬ся еще убежищем в мусульманской стране, — о различных предписаниях религии. Так, если неправедный человек извещает хозяина о том, что известный принадле¬жащий ему раб совершил преступление, а затем хозяин продаст или отпустит этого раба на волю, то он не обязан платить пеню, по Абу Ханифе, если совершение пре¬ступления не засвидетельствовано перед ним одним праведным человеком или дву¬мя лицами неизвестного характера, в противоположность мнению обоих учеников. Равным образом, если неправедный человек дает знать о продаже дома шафи или лицу, имеющему право преимущественной купли, и шафи после того не заявит сво¬его права шифат, то все-таки, по Абу Ханифе, право его не устраняется; между тем как, по мнению обоих учеников, оно утрачивается. Равно, если неправедный чело¬век извещает девушку о ее браке, а она после того хранит молчание, то такое мол¬чание, по Абу Ханифе, не равносильно согласию, но, по мнению обоих учеников, этим устанавливается согласие. Таким же образом, если неправедный человек из¬вещает отсутствующего мусульманина о новых религиозных предписаниях, и он не будет сообразовываться с ними, то это, по Абу Ханифе, не составляет соблазна, а по мнению обоих учеников, составляет.
Казий или его амин не ответственны за убыток, могущий произойти для кого-либо при продаже имущества на удовлетворение кредиторов. Если казий или назначенный им амин продают принадлежащего кому-либо раба на удовлетворение претензии его кредиторов и деньги, после получения их, будут утеряны или погибнут в руках казия или его амина, а затем окажется, что раб принадлежал другому лицу, то ни казий, ни его амин не ответственны за убыток. Если бы казий и его амин подвергались такой ответственности, то никто не принимал бы этой должности; следовательно, права людей оставались бы без удовлетворения. Посему, ввиду неответственности казия за убытки, покупщик имеет право на вознаграждение от кредиторов, за счет которых производилась продажа, вследствие невозможности для него получить вознаграж¬дение от стороны, с которой он вступил в сделку. Так же, как если недееспособный малолетний или ограниченный раб назначают поверенного для продажи, который и продаст что-либо для него, а по утрате им полученной цены окажется, что проданная вещь принадлежит другому; в этом случае претензия обращается к доверителю, а не к поверенному, хотя последний является стороною, с которою заключена сделка.
Если утрата понесена душеприказчиком, действующим по приказанию казия, то он (душеприказчик) вознаграждается кредиторами. Если казий приказывает душеприказ¬чику, которого сам назначил, продать раба для удовлетворения кредиторов умерше¬го лица и душеприказчик, повинуясь этому приказу, продаст раба, а затем окажет¬ся, что раб принадлежит другому или он умрет до передачи его покупщику и в то же время цена его, полученная душеприказчиком, будет утеряна, то, покупщик должен получить вознаграждение от душеприказчика, а не от казия. Будучи назначен кази¬ем действовать в качестве душеприказчика умершего, он является представителем последнего, а не казия; и потому как умерший был бы ответствен при таких обстоя¬тельствах, если бы он совершил продажу при жизни, так и душеприказчик ответствен после его смерти. Посему покупщик имеет право требовать цену раба от душепри¬казчика, а последний, в свою очередь, вправе требовать возмещения уплаченного от кредиторов, так как он действовал за их счет. Если, однако, впоследствии окажется другое имущество у умершего, то кредиторы вправе получить из него уплату своего долга, который все-таки остается в силе. Законоведы говорят, что кредиторы имеют право получить вознаграждение из имущества за уплаченное ими через посредство душеприказчика покупщику, так как они произвели эту уплату за счет умершего.
И в этом отношении малолетний наследник находится в таком же положении, как и кредитор. Малолетний наследник, за счет которого какая-либо вещь из имущества умершего продана, рассматривается с той же точки зрения, как и кредитор. Други¬ми словами, если малолетнему наследнику необходимо продать что-либо и душе¬приказчик учинит для него продажу, а затем предмет продажи окажется принадле¬жащим другому, то покупщик имеет право на вознаграждение от душеприказчика, а душеприказчик — от наследника. Если, с другой стороны, амин казия продаст для наследника вещь, которая затем окажется чужою, то собственник вправе получить вознаграждение прямо от наследника, если только он совершеннолетний; если же наследник несовершеннолетний, то казий должен назначить кого-либо для погаше¬ния долга из его имущества.

Раздел
Всякое лицо может исполнить приговор о наказании по приказанию казия. Если ка¬зий говорит кому-либо: «Я приговорил такое-то лицо к побитию камнями, поэтому побей его камнями», или: «Я приговорил такого-то к лишению руки, поэтому отру¬би ему руку», или: «Я приговорил это лицо к наказанию розгами, поэтому дай ему розог», то это лицо вправе поступить согласно с приказанием казия. Таково учение «Захири-Риваята». Передают, что имам Мухаммад отказался от этого учения и зая¬вил, что не следует исполнять упомянутых приказаний казия, если приговор его не засвидетельствован одним праведным человеком, ибо возможно, что он ошибается, и если бы это обнаружилось после приведения в исполнение одного из упомянутых приказаний, то невозможно было бы поправить причиненный этим вред. Отсюда казалось бы, что отношения одного казия к другому недействительны, и наши со¬временные ученые весьма одобряют это мнение, так как многие казии в наше время небрежны и неосмотрительны, они, однако, допускают действительность отноше¬ний одного казия к другому по необходимости. Доводы, приводимые в «Захири-Ри¬ваяте» по этому поводу, двоякого рода. Во-первых, казий заявляет здесь о факте, на¬ходящемся в пределах его компетенции, так как в его власти было приказать привес¬ти приговор немедленно в исполнение, и посему он не возбуждает подозрения и ему следует верить. Во-вторых, повиновение должностному лицу, имеющему право при¬казывать, каков казий, объявлено обязанностью; а так как повиновение ему выража¬ется в доверии к его словам, то, следовательно, должно верить им. Кроме того, имам Абу Мансур Матуридий сказал: «Если казий учен и справедлив, то верьте ему, так как тогда нет основания подозревать его. Если, с другой стороны, он справедлив, но невежествен, то следует произвести исследование случая; и если после полного ис¬следования окажется, что приговор постановлен на законном основании, то в этом случае (но не иначе) следует верить ему. Если, напротив, он учен, но несправедлив, или невежествен и несправедлив, то его приказаниям не следует повиноваться, если лицо, к которому он обращается, не уяснит основания, внушившего приговор».
Случай оспоренного решения после увольнения казия от должности. Если уволен¬ный казий скажет кому-либо: «Я взял у тебя тысячу дарагимов и уплатил другому согласно решению, постановленному мною по сему предмету», а упомянутое лицо станет отрицать это и утверждать, что казий несправедливо взял у него деньги, то все-таки следует верить заявлению казия; следовательно, он не ответствен за упомя¬нутую сумму. Равным образом, если казий скажет кому-либо: «Я постановил спра¬ведливый приговор против тебя о лишении руки», а другой станет отрицать и ут¬верждать, что приговор несправедлив, то следует верить словам казия. Здесь упо¬мянутые лица признают, что приговоры были постановлены в бытность его казием; после такого признания с их стороны вероятность говорит в пользу казия, ибо пред¬ставляется вероятным, что ни один казий не постановит несправедливого пригово¬ра. Равно нет необходимости требовать присяги от казия, которая никогда не дается ему. Следует заметить, что если лицо, которое, в первом случае, по приказанию ка¬зия взяло деньги или, во втором случае, отрубило руку, заявит, что оно действовало так по приказанию казия, то оно не ответственно за последствия, так как казий на¬ходился при исполнении своих обязанностей, когда дал эти приказания, и возвра¬щение имущества собственнику было действие, одобренное казием, как если бы он возвратил имущество в присутствии ответчика. Если, с другой стороны, упомянутое выше лицо станет утверждать, что казий отдал такой приказ или до назначения его на должность, или после увольнения его от нее, то и тогда следует верить заявлению казия, потому что он отнес решение ко времени, когда был свободен от ответствен¬ности. Посему его заявлению верят так же, как если лицо, подверженное периодиче¬ским припадкам безумия, дав развод своей жене или отпустив на волю своего раба, объявит, что «он сделал это в припадке безумия», каковому заявлению должно ве¬рить, ввиду чего развод или отпущение на волю становятся ничтожными. Однако если лицо, совершившее ампутацию или получившее деньги, признает эти факты, то становится ответственным за них, потому что признало совершение действий, вле¬кущих ответственность, так как власть, в силу которой лицо это действовало, сомни¬тельна, ибо заявлению казия верят только для того, чтобы освободить его самого от ответственности, а не других. Иное дело в первом случае, когда признано, что эти действия совершены в силу приказа, данного им в то время, когда он действительно был казием. Вышеизложенное предполагает, что деньги уже не находятся во владе¬нии лица, получившего их в силу решения казия, ибо если деньги еще находятся во владении этого лица и оно согласно с казием относительно размера самой суммы, то деньги должны быть отобраны от него независимо от того, подтвердит ли лицо, у которого деньги первоначально были взяты, заявление казия о том, что «он уплатил деньги другому в то время, когда находился в должности», или станет возражать, что он (казий) взял и уплатил деньги, не находясь в должности. Получатель здесь факти¬чески признает, что деньги раньше находились во владении этого лица, и возраже¬ние его о том, что он стал собственником этих денег, может быть принято, если будет доказано; а простое утверждение уволенного казия не составляет доказательства, так как после увольнения он становится частным лицом.

КНИГА XXI
О ШАГАДАТЕ, ИЛИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ

Глава I. Введение.
Глава II. О принятии и отказе в принятии доказательств.
Глава III. О разногласии свидетелей в их показаниях.
Глава IV. О доказательствах в делах о наследстве.
Глава V. О засвидетельствовании доказательств.

Глава I
ВВЕДЕНИЕ
Дача показаний в качестве свидетеля обязательна по требованию заинтересованной стороны. Для свидетелей обязательно давать показание, и они не вправе скрывать таковое, когда заинтересованная сторона требует его, ибо Господь говорит в Коране: «Пусть свидетели не уклоняются давать показание, когда таковое требуют от них»; «Не скрывайте своегб показания, ибо, кто скрывает свое показание, есть правонару¬шитель». Однако требование стороны является необходимым условием, так как дача показаний составляет право стороны и посему зависит от заявления его требования, как и при осуществлении всех других прав лица.
Но она необязательна в случаях, влекущих телесное наказание. В случаях, влеку¬щих телесное наказание, свидетели вправе дать показание или уклониться от него, по своему усмотрению. В этих случаях они имеют выбор между двумя похвальными действиями: установлением наказания и охранением доброго имени преступника. Скрытие пороков предпочтительно, ибо Пророк сказал лицу, давшему показание: «Воистину, было бы лучше для тебя, если бы ты скрыл оное». В другом месте он ска¬зал: «Кто скрывает пороки своего брата мусульманина, над преступлениями того в обоих мирах Господь накинет покров». Пророком и его товарищами рекомендуется способствовать предупреждению телесного наказания; а это составляет очевидное доказательство в пользу скрытия такого показания, которыми устанавливается осно¬вание к телесному наказанию.
Если только они не касаются имущества, когда факт должен быть установлен та¬ким образом, чтобы не дать основания к применению наказания. Однако в случае кражи обязательно дать показание об имуществе, удостоверив, что «такое-то лицо взяло та¬кое-то имущество», для охранения права собственника; но должно употреблять сло¬во «взяло» вместо «украло», чтобы преступление осталось скрытным. Если бы было употреблено слово «украло», то вор подлежал бы ампутации, а так как при ампутации нет ответственности за имущество, то право собственника было бы уничтожено.
При блудодеянии требуется показание четырех мужчин. Показание бывает разных родов. В случае блудодеяния требуется показание четырех мужчин, как предписа¬но в Коране, и показание женщины не приемлется, ибо Зихра говорит: «Во времена Пророка и его двух ближайших преемников было неизменным правилом исключать показания женщин во всех делах, влекущих наказание или возмездие». Показанию женщин присуща известная степень недостоверности; его можно лишь допустить там, где нельзя сослаться на показание мужчин; и посему оно недопустимо во всех делах, падающих при наличности сомнения.
В других уголовных делах — двух мужчин. В других уголовных делах требуется по¬казание двух мужчин, согласно Корану, а показание женщин не допускается в силу вышеприведенного предания о Зихре.
А во всех прочих делах — двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. Во всех других делах требуется показание двух мужчин или одного мужчины и двух женщин, касается ли дело имущества или других прав, каковы брак, развод, представитель¬ство, душеприказчество и т.п. Имам Шафии говорит, что показание одного мужчи¬ны и двух женщин не может быть допущено, за исключением случаев, касающихся имущества и зависящих от него отношений, каковы аренда, поручительство и т.д., ибо показание женщины недопустимо по своему существу ввиду недостаточности ее рассудка, отсутствия памяти и неспособности управлять, ввиду чего ее показание не допускается в уголовных делах.
Возражение. Так как, по имаму Шафии, показание женщин недействительно по самой природе его, то отсюда следовало бы, что показание их одних недопустимо также в делах, касающихся имущества; между тем показание четырех женщин, по его мнению, допустимо в этих случаях.
Ответ. Показание четырех женщин допускается по необходимости в делах иму¬щественных ввиду частого их возникновения.
Наши ученые доказывают, что показание женщин по природе своей действитель¬но, потому что оно основано на трех обстоятельствах: лицезрении, памяти и способ¬ности сообщения. Посредством первого свидетель приобретает знание, посредством второй он сохраняет это знание, а посредством третьей он в состоянии сообщить свое знание казию. Все эти три обстоятельства существуют в женщине (ввиду чего сообщение ее о предании или поручении действительно). А что касается недоста¬точности памяти, то она может быть восполнена присоединением другой, то есть поставлением двух женщин на место одного мужчины; недостаток памяти, таким образом, устраняется. Ввиду чего показание их допустимо во всех делах, падающих при наличности сомнения, именно — в делах, влекущих наказание или возмездие, в противоположность случаю брака и т.п., так как таковые могут быть доказываемы несмотря на наличность сомнения, ввиду чего показание женщин в этих случаях до¬пускается.
Возражение. Так как показание двух женщин допускается вместо показания од¬ного мужчины, то отсюда следовало бы, что показание одних только четырех жен¬щин должно быть допущено в делах, касающихся имущества и других прав; между тем как на самом деле оно не допускается.
Ответ. Так следовало бы по аналогии. Однако показание исключительно четы¬рех женщин не принимается (в противность аналогии), потому что часто представ¬лялся бы повод для женщин являться в публичные места; между тем им похвально вести замкнутый образ жизни.
Показание одних женщин достаточно в делах, не допускающих удостоверения через посредство мужчин. Показание одной женщины допускается в делах о рождении (как, например, когда одна женщина объявляет, что «такая-то женщина родила такого- то ребенка»). Равным образом показание одной женщины достаточно относительно девственности или порока такой части женского тела, которая скрыта от мужчины. В этих случаях закон основывается на сохранившемся в преданиях изречении Про¬рока: «Показание женщин действительно относительно таких предметов, которые мужчине неприлично видеть». Имам Шафии полагает, что в этих случаях необходи¬мо показание четырех женщин. Однако только что приведенное предание является доказательством против него; а другим доказательством против него служит то сооб¬ражение, что необходимость показания мужчин отвергнута и вера дается показанию женщин потому, что осмотр женщиною менее неприличен, чем осмотр мужчиною; и, далее, так как осмотр двумя или тремя лицами более неприличен, чем осмотр од¬ним лицом, то не настаивают на показании более, чем одной женщины, как на не¬обходимом условий. Следует, однако, заметить, что если две или три женщины дают показания, то такую предосторожность можно рекомендовать, потому что показа¬ние может быть пристрастно. Закон, действующий относительно показаний жен¬щин в случаях разрешения от бремени, был подробно изложен в книге о разводе, ко¬гда речь шла об установлении родства, где сказано: «Если мужчина вступит в брак с женщиною и она родит ребенка по истечении шести и более месяцев после вступле¬ния в брак, а муж станет отрицать родство, то для установления такового достаточно показания одной женщины». Относительно показания женщины в делах о девствен¬ности действует тот закон, что если женщина жалуется на импотенцию своего мужа и утверждает, что она еще девственница, а другая женщина подтвердит последнее обстоятельство, то следует обождать год, а затем должен быть совершен развод ме¬жду мужем и женой , так как девственность есть реальный предмет и существование ее установлено свидетельским показанием. То же правило применяется, когда кто- либо покупает рабу с условием ее девственности, а затем пожелает возвратить ее, по¬тому что она — женщина. Если в этом случае другая женщина произведет осмотр и затем объявит, что она — девственница, то показанию ее следует верить, так как дев¬ственность есть реальный предмет, и существование ее здесь установлено свидетель¬скими показаниями; если же она объявит, что раба — женщина, то отсутствие дев¬ственности (что составляет недостаток) устанавливается в силу такого показания, и требование покупщика представляется основательным, ввиду чего от продавца тре¬буется присяга в том, что упомянутый недостаток не существовал во время продажи рабы, и если он откажется принести присягу, то обязан взять рабу обратно.
Показание женщины не допускается в доказательство того, что ребенок рожден жи¬вым, поскольку этим доказательством желают установить что-либо иное, кроме соблю¬дения похоронных обрядов. Показание женщины относительно крика ребенка при рождении , по мнению Абу Ханифы, не допускается, поскольку показанием этим имеется в виду установить наследственное право ребенка, ибо крик может быть ус¬лышан мужчинами; но показание это допускается, поскольку оно относится к не¬обходимости чтения похоронных молитв над ребенком; посему, вследствие ее по¬казания, над ним должны быть прочтены похоронные молитвы. Оба ученика утвер¬ждают, что показание женщины достаточно и для установления права наследования, ибо следует предположить, что только женщины могли присутствовать, когда ребе¬нок издал упомянутый звук. Посему показание женщины об этом звуке равносильно ее показанию о рождении ребенка живым; а так как показание женщин допустимо во втором случае, то оно допустимо также и в первом.
Честность свидетелей и употребление ими слова «показание» представляются су¬щественно необходимыми. Во всех делах, имущественных и прочих, требуется чест¬ность свидетелей и употребление ими слова «шахадат» (показание) , даже в случае показания женщиной о рождении и т.п.; и это общепризнано, потому что шахадат есть свидетельство, так как она обладает свойством обязательности, ввиду чего оно ограничивается районом подсудности, а равно и свидетели должны быть свободны¬ми и мусульманами. Посему, если свидетель скажет: «Я знаю» или: «Я достоверно знаю», не употребляя слова «шахадат», то показание его не может быть принято во внимание. Что касается честности свидетелей, то таковое необходимо ввиду изрече¬ния Корана: «Выслушай показание двух праведных лиц». Честность свидетелей слу¬жит ручательством истины, между тем как недостаток честности в свидетеле (уста¬навливаемый совершением им запрещенных действий) заставляет предполагать, что он покажет ложно и, следовательно, устанавливает вероятность лживого показания. Передают мнение Абу Юсуфа, что неправедный человек, если только он обладает великодушием, заслуживает веры, ибо такой характер делает невероятным подкуп свидетеля и лжесвидетельство с его стороны. Однако первое мнение (что не следует верить показанию неправедного человека) более согласно с источниками. Что каса¬ется употребления слова «шахадат», то оно необходимо, потому что во всех местах Корана, относящихся к свидетельским показаниям, употребляется это слово, и оно должно быть также употребляемо ради большей предосторожности, ибо оно служит для выражения присяги, и люди будут более остерегаться употреблять его без доста¬точного основания.
Кажущаяся честность свидетелей достаточна, за исключением дел, влекущих нака¬зание или возмездие. Абу Ханифа говорит, что судья должен удовольствоваться кажу¬щеюся честностью мусульманина и не должен строго расспрашивать о его характере так, чтобы дать противной стороне случай издеваться над ним; потому что Пророк (по преданию, переданному Омаром) сказал: «Все мусульмане праведны в отноше¬нии дачи свидетельских показаний, за исключением тех, которые были наказаны за клевету». Представляется вероятным, что лица, исповедующие ислам, воздержатся от всего запрещенного этой религией; и здесь необходимо довольствоваться вероят¬ностью ввиду невозможности достижения достоверности. Однако в делах, влекущих наказание или возмездие, одной вероятности недостаточно, и посему следует про¬извести очищение свидетелей, ибо следует искать всевозможные основания к устра¬нению наказания и возмездия; посему необходимо, чтобы характер свидетелей был точно исследован. Притом же сомнение предупреждает наказание или возмездие.
Если, однако, о честности их возбужден вопрос, то требуется очищение. Если от¬ветчик опорочит свидетелей, то казий должен произвести исследование об их харак¬тере. Как вероятно, что мусульманин воздерживается от лжи, запрещенной его ре¬лигией, так вероятно, что мусульманин несправедливо не опорочит другого; посему здесь является столкновение между двумя вероятностями и необходимость для ка¬зия произвести исследование о характере свидетелей для установления того, которая из вероятностей заслуживает предпочтения. Передают мнение Абу Юсуфа и имама Мухаммада, что во всех случаях должно произвести исследование о свидетелях, как открыто так и секретно, ибо решение казия основано на доказательствах, а доказа¬тельства основаны на честности свидетелей. Исследование о честности свидетелей имеет целью охранить решение казия, ибо если бы он постановил решение, осно¬вываясь на вероятном характере свидетелей, а затем обнаружилось бы, что они по¬казали ложно, то упомянутое решение было бы ничтожно. Некоторые говорят, что это разногласие между Абу Ханифою и обоими учениками объясняется различием во времени. Однако в наше время решения по таким делам постановляются согласно с мнением обоих учеников.
Существо секретного. Секретное очищение бывает, когда казий частным образом пишет отношение музкию, или очистителю (то есть лицу, занимающемуся рассле¬дованием характера других), и описывает ему семью и обстоятельства свидетелей, а равно и место их жительства; а очиститель таким же частным образом пишет ответ казию, чтобы истец, узнав о том, не пытался оскорбить его.
И открытого очищения. При открытом очищении необходимо, чтобы казий при¬гласил как очистителя, так и свидетелей, и сам выслушал расследование. Во време¬на Пророка и его товарищей практиковалось открытое очищение; но в наше время принято секретное очищение, чтобы избежать споров и пререканий между очисти¬телем и свидетелями, ибо передают мнение имама Мухаммада, что открытое очище¬ние ведет к возмущению и пререканиям. Некоторые говорят, что очиститель должен не только установить, что свидетель праведный человек, но что он свободен, ибо раб может быть праведен, но, тем не менее, показание его недействительно. Другие го¬ворят, что достаточно донесения его о честности свидетеля, ибо свобода его устанав¬ливается (предположительно) фактом жительства его. в мусульманской стране. Это общепризнано.
Оправдание свидетеля ответчиком. Следует заметить, что по учению, которое под¬держивает необходимость очищения свидетелей казием, опорочивает ли ответчика их честность или нет, оправдание их ответчиком не имеет значения; другими сло¬вами, если он объявит, что свидетели истца честные люди, заявлению его все-таки не следует верить; и таково учение «Захири-Риваята», взятое у Абу Юсуфа и имама Мухаммада. Передают также, как их мнение, что оправдание свидетелей ответчиком действительно, под тем, однако, условием (по имаму Мухаммаду), что будет в виду и оправдание их со стороны другого лица, так как он полагает, что всегда требуется показание двоих, а не одного. Учение «Захири-Риваята» по этому предмету основано на том, что ответчик в глазах истца и его свидетелей является лжецом, а отрицание им иска — несправедливым и неосновательным; но он тем не менее настаивает на этом отрицании. Посему он не способен являться в качестве очистителя, который, по общему мнению, должен быть лицом честным. Это основано на предположении, что ответчик объявил свидетелей праведными людьми, но что, давая показание, они впали в ошибку или оказались забывчивыми. Если, однако, он объявит, что «они сказали правду» или что «они честные люди и говорят правду», то это равносильно признанию права истца, и в этом случае казий должен постановить решение против него не на основании очищения им свидетелей, а на основании его признания.
Достаточно одного очистителя. Достаточно одного очистителя, по мнению Абу Ханифы и Абу Юсуфа. Имам Мухаммад утверждает, что очищение недействительно, если не совершено двумя лицами. Подобное же разногласие существует между ними относительно посланного казием к очистителю и относительно лица, приглашенно¬го для объяснения и истолкования свидетельских показаний. Имам Мухаммад дока¬зывает, что, так как власть казия постановить решение основана на доказательстве честности свидетелей и так как доказательство их честности основано на очищении, то отсюда следует, что требуется множественность, равно как и честность, или, как в случаях, влекущих наказание, требуется, чтобы свидетелями являлись мужчины. Абу Ханифа и Абу Юсуф доказывают, что очищение по существу своему не представля¬ется доказательством, ввиду чего для него не является условием ни заседание казия, ни употребление слова «шахадат». Кроме того, необходимость множественности при показаниях есть лишь дело религиозное, другими словами, основано на изречении Корана, в противность аналогии, ибо практически истина всякого слова явствует из произнесения его одним праведным человеком, как видно из того обстоятельства, что многие основанные на предании предписания, которым необходимо следовать, были переданы одним человеком. И так как необходимость множественности в по¬казаниях противна аналогии, то установление такой необходимости для очищения путем вывода из этого правила представляется противным разуму.
Раб может быть очистителем при секретном очищении. Так как качества, необхо¬димые для свидетеля, не требуются для очистителя, то раб может быть таковым при секретном очищении. Однако при открытом очищении очиститель должен, по мне¬нию всех наших ученых, обладать качествами, необходимыми для свидетеля, вви¬ду сказанного Хасафом: «Открытое очищение ограничивается заседанием казия». Законоведы замечают также, что при очищении свидетелей блудодеяния, по имаму Мухаммаду, требуется четыре очистителя.
Раздел
Доказательства бывают двух родов: оказывающие действие сами по себе. Предме¬ты, удерживаемые свидетелями в памяти и о которых они дают показание, бывают двух родов. Первые оказывают действие сами по себе, каковы продажа, признание, незаконное владение, убийство и приговор судьи. Во всех этих случаях действие вы¬текает из них самих; и потому, когда кто-либо слышит или видит что-нибудь важ¬ное, относящееся к этим делам, то он может дать показание о том без заявления кем-либо требования о даче показания. Необходимо, чтобы он дал свое показание следующим образом: «Я даю показание в том, что такое-то лицо купило и т.д.», а не так: «От меня было потребовано показание и т.д.», потому что этот последний спо¬соб дачи показания не соответствует истине. Если, однако, кто-либо, находясь за дверью или за занавесом, услышит слова, сказанные лицом, находящимся внутри, то он не вправе дать показание об этих словах, а если он удостоверит их, то казий не должен принимать этого показания, так как оно незаконно, ибо голоса часто по¬хожи друг на друга и их нельзя с достоверностью отличить. Но если, войдя сперва в дом, он убедится, что в нем находится только одно лицо, а затем, выйдя и сев у две¬рей, услышит, что упомянутое лицо делает признание, то он может засвидетельст¬вовать это признание.
И действие которых зависит от других доказательств. Ко второму роду предметов, к которым относятся доказательства, принадлежат те, которые не оказывают дейст¬вия сами по себе, каково засвидетельствование , которое не оказывает действия само по себе, ибо оно есть лишь заявление и допускает предположение о своей истине или ложности; а предметы сомнительные не составляют решительного доказатель¬ства. Посему после дачи показания лицо, услышавшее таковое, еще не знает тотчас же, что право доказано, следовательно, если одно лицо слышит, как другое дает по¬казание о чем-либо, то оно не вправе засвидетельствовать это без просьбы о том сви¬детеля, потому что показание не оказывает действия само по себе и ранее дачи его в заседании казия. Кроме того, засвидетельствование показания другого лица есть очевидное действие относительно этого другого, потому необходимо, чтобы послед¬ний предварительно уполномочил это лицо на такое действие, а в рассматриваемом случае этого не предполагается. Равным образом, если кто-либо слышит, что другой поручает третьему лицу засвидетельствовать его показание, то он не вправе сам за¬свидетельствовать показание, потому что первоначальный свидетель уполномочил на это другого, а не его.
Подпись под актом не должна быть засвидетельствована, если свидетель не пом¬нит, что подписал его. Если кто-либо видит свою подпись под актом продажи и т.п., то он не должен на этом лишь основании удостоверять свою подпись, если не пом¬нит, что подписался под актом, ибо рукописи часто похожи друг на друга. Некото¬рые говорят, что таково учение Абу Ханифы, но что оба ученика другого мнения. Другие, напротив, говорят, что все согласны относительно незаконности удостове¬рения подписи на том лишь основании, что она значится под актом; и что един¬ственный случай, относительно которого существует разногласие, касается казия. Если бы он обнаружил в своем диване или делах чье-либо показание или свое соб¬ственное решение, то он мог бы (по мнению обоих учеников) постановить решение согласно с найденным, несмотря на то, что забыл об этом обстоятельстве, ибо про¬токолы казия, будучи сохраняемы под его печатью, гарантированы от изменений и, следовательно, дают достоверные сведения. Другое дело — акты продажи и т.п.: они сохраняются в руках других лиц и потому не гарантированы от изменений. Равным образом, если кто-либо помнит место, где он дал показание, не помня самого дела, к которому таковое относилось, то это все равно, как если он видит свою подпись, не помня, что учинил ее, и посему он не вправе удостоверить свою подпись. То же пра¬вило применяется, когда люди, которым он доверяет, говорят ему: «Ты и мы вместе засвидетельствовали такое-то дело».
Показание не может быть дано по слуху, за исключением таких дел, которые до¬пускали присутствие лишь немногих лиц. Незаконно кому бы то ни было давать пока¬зание о таких предметах, которых он не видел в действительности, за исключением случаев рождения, смерти, брака, сожительства и назначения казия, о каковых об¬стоятельствах он законно может дать показание на основании достоверности слу¬ха. Это основано на благоприятном толковании. По аналогии следовало бы, что и в этих случаях он не вправе дать показание, потому что показания основаны всецело на лицезрении, служащем источником знания; и так как достоверное знание не мо¬жет быть приобретено без лицезрения, то отсюда следует, что показание недействи¬тельно, если не основано на лицезрении. В этом случае основанием к более благо¬приятному толкованию служит то обстоятельство, что эти события по природе своей допускают присутствие лишь немногих лиц. Так, например, разрешение от бремени есть событие, при котором присутствует только повивальная бабка; авторитет ка¬зия основан на назначении его государем, при котором присутствует только визирь или немногие другие; при бракосочетаниях и смертных случаях также присутству¬ют только немногие лица, а при сожительстве — никто. Однако все это суть факты, имеющие много важных последствий. Посему, если бы существование этих фактов не было признаваемо на основании показаний по слуху, то отсюда проистекало бы много неудобств, в противоположность случаям продажи и т.п., не исключающим присутствие многих лиц. Следует заметить, что в этих случаях необходимо, чтобы сведения были получены от двух праведных мужчин или от одного праведного муж¬чины и двух женщин. Некоторые говорят, что в случаях смерти достаточно уведом¬ление одного мужчины или одной женщины, потому что при смерти не присутствует много людей, так как она внушает ужас и лицезрения ее избегают.
И оно должно быть дано абсолютно. Если в одном из вышеприведенных случаев кто-либо показывает по достоверному слуху, то нужно, чтобы он дал показание без¬условно, говоря, например: «Я даю показание, что А. есть сын Б.», а не так: «Я даю показание о том-то, потому что я слышал об этом». В последнем случае казий не мог бы принять показания; так же, как если бы кто-либо, увидев вещь в руках А., сказал: «Эта вещь принадлежит А», и его показание было бы действительно; но если бы он установил, что «он дает показание, потому что видел вещь во владении А.», то казий не мог бы принять этого показания. Равным образом, если кто-либо видит другого сидящим в суде и разрешающим тяжбу между истцом и ответчиком, то он вправе дать показание, что «это лицо было казием»; или если кто-либо видит муж¬чину и женщину, живущих в одном доме и ведущих себя по отношению друг к другу как муж и жена, то он может дать показание, что это муж и жена; так же, как лицо, видящее дыню в руках другого, может дать показание, что дыня принадлежит это¬му лицу.
Показание о погребении известного лица равносильно показанию о его смерти. Если кто-либо говорит, что он присутствовал при похоронах другого или что он прочел похоронную службу над ним, то это равносильно фактическому присутствию при смерти; так что, если бы он объяснил казию основание своего показания, то оно все- таки было бы действительно.
Сказанное выше, что «незаконно кому бы то ни было давать показание о таких предметах, которых он не видел в действительности, за исключением случаев рож¬дения, смерти, брака, сожительства и назначения казия», взято из Кудури. Из пере¬числения этих исключений можно вывести, что показание по слуху недействитель¬но во всех других случаях, каковы виля, пожертвование с благотворительной целью и т.д. Правда, передают как последнее мнение Абу Юсуфа, что показание по слуху действительно в случае виля, которая равносильна кровному родству, так как Про¬рок сказал: «Виля есть связь наподобие кровного родства». Передают также мнение имама Мухаммада, что показание по слуху действительно в случае пожертвования. Пожертвование действует в продолжение долгого времени, и регулирующие его за¬коны были бы уничтожены, если бы не допускалось показание по слуху для доказа¬тельства пожертвования. Однако наши ученые доказывают, что виля основана на от¬казе от права собственности; и так как для дачи показания о таковом требуется дей¬ствительное лицезрение, то отсюда следует, что последнее требуется и в отношении предмета, проистекающего из него, именно — виля. Что касается пожертвований с благотворительной целью, то, напротив, показание по слуху должно быть допущено, поскольку оно касается самого пожертвования (как если свидетель говорит: «Я удо¬стоверяю, что это вакф»; но оно не допускается относительно каких-либо ограниче¬ний, наложенных жертвователем, ибо, хотя само пожертвование известно, но того нельзя сказать относительно условий его.
Право собственности может быть удостоверено свидетелем, видевшим предмет во владении другого. Если кто-либо видит вещь (за исключением взрослых раба или рабы) в руках другого, то он может законно удостоверить, что она принадлежит это¬му другому, так как владение доказывает право собственности, ибо во всех имуще¬ственных отношениях, каковы купля, продажа и т.п., владение ведет к предположе¬нию о существовании права собственности. Например, если кто-либо продает вещь, то его владение доказывает законность продажи; равным образом при купле право собственности устанавливается владением продавца, а право собственности наслед¬ника — владением наследователя. Посему для дачи показания о праве собственно¬сти достаточно, если свидетель видел вещь во владении другого. Передают мнение Абу Юсуфа, что свидетель не только должен увидеть вещь во владении другого, но должен верить, что вещь действительно составляет собственность владельца; если он не думает этого, то не может законным образом удостоверить право собственности владельца. Некоторые из наших ученых замечают, что это положение применяется к мнению имама Мухаммада о законности удостоверения событий брака, рождения и сожительства по слуху, то есть что каждый может удостоверить эти обстоятельст¬ва по слуху, если только он верит в действительность их, но не иначе. Имам Шафии говорит, что владение совокупно с распоряжением доказывает право собственности (и многие из ханифитских ученых того же мнения). Так как владение бывает двух родов, зависимое и на основании права собственности, то оно не доказывает права собственности, если не соединено с распоряжением. С другой стороны, наши уче¬ные доказывают, что и распоряжения бывают двух родов: одни — в силу производ¬ного права, другие — в силу самостоятельной власти; и посему соединение распоря¬жения с владением все-таки оставляет место сомнению относительно права собст¬венности. Словом, если основываться на вероятности, то достаточно владения, если же требовать достоверности, то владение, даже в связи с распоряжением, не может быть признано достаточным.
Следует заметить, что рассматриваемый случай допускает четыре предположе¬ния. I. Когда кто-либо видит как собственника, так и собственность и знаком с тем и с другою, то есть с обстоятельствами и семьею собственника и с границами име¬ния, которое он видит в бесспорном владении первого, а затем видит ту же вещь во владении другого, и первый собственник заявит претензию на таковую, в како¬вом случае может дать показание о том, что вещь составляет собственность первого лица, так как он видел ее в его владении. И. Когда он видит имение и его границы, но не собственника. Здесь он вправе дать показание об имуществе (по благоприят¬ному толкованию закона), потому что собственник известен по принадлежности его к той или другой семье, по слуху. III. Когда он не видит ни собственника, ни собст¬венности. IV. Когда он видит собственника, но не собственность; в обоих этих слу¬чаях нельзя давать показания о праве собственности.
И право собственности на раба может быть также удостоверено на том же основа¬нии. Если кто-либо видит раба или рабу во владении другого и знает, что лицо это — раб, то он может законным образом дать показание, что раб этот составляет собст¬венность владельца, ибо раб не есть хозяин над собою, не вправе идти, куда ему угод¬но, а потому, очевидно, составляет собственность лица, в руках которого находится. Равным образом, если он не знает, что лицо, которое он видит во владении другого, есть раб, и лицо это, будучи малолетним, само не может разъяснить это обстоятель¬ство, то он законно может показать, что лицо это составляет собственность владель¬ца, потому что малолетний не есть хозяин над собою. Но если такое лицо достигло зрелости, то есть может дать разъяснение о своем состоянии, и лицо, видящее его во владении другого, не знает, раб ли он или нет, то оно не может дать показание о том, что это лицо составляет собственность владельца на основании одного факта владе¬ния. Таков смысл допущенного, во втором случае, исключения для раба, достигшего зрелости; и объясняется это тем, что лица, достигшие зрелости, находятся как бы в собственном владении и посему владение другого, указывающее на право собствен¬ности этого другого, не должно быть утверждаемо на одном лицезрении владения. Передают мнение Абу Ханифы, что даже в этом случае показание о праве собствен¬ности может быть законным образом дано; но изложенное выше учение более со¬гласно с источниками.
Глава II
О ПРИНЯТИИ И ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Показание слепого недопустимо. Показание слепого недопустимо. Имам Зуфар утверждает, что показание слепого допустимо в делах, допускающих показание по слуху (и в том же смысле, по одному преданию, учил Абу Ханифа); а в слухе слепого человека нет недостатка. Абу Юсуф и имам Шафии говорят, что в этих делах пока¬зание слепого законно, если только он владел зрением, когда произошли события, о которых он показывает, ибо этим путем он достигает известного знания, которое впоследствии, несмотря на потерю зрения, в состоянии передать, так как это зави¬сит исключительно от владения языком, которым владеет и слепой; и в его власти установить свое знакомство с лицом, о котором он дает показание, путем описания его происхождения и семьи. С другой стороны, наши ученые доказывают, что при даче показания необходимо различать лица, за которые и против которых оно дает¬ся; а слепой может различать их лишь по голосу, а это возбуждает сомнение, которое сторона может устранить, представив свидетеля, владеющего зрением. Что касается утверждения имама Шафии и Абу Юсуфа о том, что «в его власти установить свое знакомство с лицом, о котором он дает показание, путем описания его происхожде¬ния и семьи», то на это можно возразить, что этот способ удостоверения установлен в отношении отсутствующего лица, а не присутствующего. Словом, как показание слепого недопустимо в случаях, влекущих наказание или возмездие, так оно недо¬пустимо и во всех других случаях.
И если кто-либо, дав показание, ослепнет, то на основании этого показания не мо¬жет быть постановлено решение. Если кто-либо, дав показание, ослепнет до поста¬новления решения, то (по Абу Ханифе и имаму Мухаммаду) казий не вправе по¬становить решение на основании этого показания, ибо существование способности свидетелей к даче показаний в момент постановления решения составляет необхо¬димое условие, так как действительность показания в это время дает ему доказатель¬ную силу; а в рассматриваемом случае показание к тому времени стало ничтожным. Случай здесь представляется таким же, как если бы свидетель, дав показание, стал сумасшедшим, немым или неправедным, когда казий не может основать решение на данном таким образом показании. Другое дело, когда свидетели, дав показание, скроются или умрут: казий может постановить решение на основании этого показа¬ния, потому что доказательная сила показания не уничтожается, а скорее завершает¬ся смертью, а отсутствие не уничтожает доказательной силы.
Показание раба недопустимо. Свидетельское показание лица, составляющего собственность, то есть раба или рабы, недопустимо, ибо свидетельское показание имеет авторитетный характер; а так как раб не имеет авторитета над самим собою, то отсюда следует, что он тем более не может иметь авторитета над другим.
Равно как и показание клеветника. Свидетельское показание лица, наказанного за клевету, недопустимо, даже если бы оно впоследствии раскаялось, ибо Господь сказал в Коране: «Но что касается тех, которые обвиняют соединенных браком лиц в блудодеянии и не представят четырех свидетелей в подтверждение этого обвинения, то накажите их восемьюдесятью ударами и никогда не принимайте их показания, ибо они обесславленные сутяжники, за исключением тех, которые впоследствии раскаются». Кроме того, лишение права быть свидетелем составляет часть наказа¬ния за преступление, так как оно имеет целью предупредить совершение преступле¬ния на будущее время. И так как неприятие его показания составляет часть наказа¬ния, то это последствие, очевидно, должно оставаться и после его раскаяния, на том же основании, по которому и само наказание не отменяется, несмотря на раскаяние. Другое дело — лицо, наказанное за какое-либо иное преступление: показание такого лица допустимо после раскаяния его, так как по отношению к нему неприятие пока¬зания связано с пятном, наложенным его преступлением, каковое пятно устраняет¬ся вследствие раскаяния. По мнению имама Шафии, показание лица, наказанного за клевету, допустимо, если только оно впоследствии раскаялось, ибо Господь, пред¬писывая не принимать показание таких лиц, сделал исключение для раскаявшихся.
С другой стороны, наши ученые доказывают, что допущенное в предписании Гос¬пода исключение относится к той части его, которою клеветники объявляются обес¬славленными сутяжниками, а не к той, которою вменяется в обязанность не прини¬мать их показания. Посему раскаяние снимает пятно с характера такого лица, но не восстанавливает его способности давать показания в качестве свидетеля.
Неправоверный клеветник вновь получает право быть свидетелем по принятии пра¬воверия. Если неправоверный, понесший наказание за клевету, примет мусульман¬ство, то его показание засим допустимо. Хотя ввиду понесенного им наказания он потерял способность быть свидетелем в том объеме, в котором раньше обладал этою способностью (то есть во всех делах, относящихся к его единоверцам), но вследст¬вие обращения его к мусульманству он получает новую способность быть свидетелем (именно — способность давать показания в делах, касающихся мусульман), которою он не обладал ранее и на которую не влияет обстоятельство, случившееся до возник¬новения оной. Другое дело — раб, который, понесши наказание за клевету, затем получит свободу: показание его не принимается и после отпущения его на волю, так как в прежнем своем состоянии рабства он вовсе не обладал способностью быть сви¬детелем и, следовательно, наказание не было полным, потому что невозможно было подвергнуть его большей степени бесславия, чем та, которой он подвергся раньше. Посему доверие, которое он иначе приобрел бы в силу отпущения его на волю, от¬нимается от него ради дополнения установленного наказания.
Не допускается показание в пользу родственников в прямой линии родства. Сви¬детельское показание в пользу сына или внука или в пользу отца или деда недопус¬тимо: так повелел Пророк. Между родственниками в этих степенях существует ряд общих выгод, откуда следует, что показание их в делах, касающихся таких родствен¬ников, является до некоторой степени показанием в пользу самого себя и посему возбуждает подозрение.
Ни в пользу мужа или жены, хозяина или его раба, наемщика или нанятого им. Про¬рок сказал: «Мы не должны верить показанию жены относительно своего мужа или мужа относительно своей жены ; или раба относительно своего хозяина; или хозяина относительно своего раба; или, наконец, наемщика относительно нанятого». Автор «Хидои» замечает, что под словом «наемщик», употребленным здесь, следует пони¬мать (по объяснению законоведов) избранного ученика, считающего оскорбление, нанесенное учителю, оскорблением, нанесенным ему самому. Другие говорят, что под этим словом разумеется лицо, которое отдало что-либо внаймы на месяц или на год. Так как в момент дачи показания он имеет право на наемную плату за пользова¬ние другого нанятым имуществом, то возникает подозрение в том, что он назначил последнего своим фермером лишь с целью заручиться его показанием. Что касает¬ся показания мужа или жены, одного в пользу другого, то имам Шафии утверждает, что оно допустимо, ибо каждый владеет отдельным имуществом, ввиду чего возмез¬дие имеет место в отношении каждого за убийство другого и равным образом каж¬дый может быть арестован за долг другого. Кроме того, выгода, извлекаемая каждым из них из имущества другого, не имеет значения, потому что наличность такой выго¬ды отличается пассивною природою ; так же, как допустимо показание кредитора в пользу своего неимущего должника, несмотря на то, что он имеет выгоду от того, так как эта выгода пассивного свойства. Доводы наших ученых по этому предмету двоя¬кого рода. Во-первых, вышеприведенное, сохранившееся в предании, предписание Пророка. Во-вторых, выгода, которую по обычаю муж и жена извлекают из принад¬лежащего каждому из них имущества и которая имеет следствием, что показание од¬ного из них в пользу другого является как бы показанием в свою собственную пользу и потому возбуждает подозрение. Другое дело — показание кредитора в пользу сво¬его неимущего должника: кредитор не имеет власти над имуществом должника, ме¬жду тем как муж и жена по обычаю имеют такую власть.
Показание хозяина в пользу своего раба не может быть допущено. Показание хо¬зяина в пользу своего раба недопустимо ввиду вышеприведенного предания, а так¬же потому, что если раб не имеет долгов, то такое показание представляется всеце¬ло показанием в свою пользу; или если раб имеет долги, то показание хозяина все- таки отчасти является показанием в свою пользу, так как дело остается нерешенным. Если хозяин решит уплатить долги, то показание будет всецело относиться к нему самому, но если он дозволит продать раба для удовлетворения долгов, показание во¬все не будет относиться к нему (хозяину); а так как неизвестно, какой образ действия он изберет, то показание считается отчасти относящимся к нему самому. Следует за¬метить, что по изложенным здесь основаниям показание хозяина в пользу мукатаба недопустимо.
Как и показание одного совладельца в пользу другого (относительно общего их име¬ния). Показание одного совладельца в пользу другого в деле, касающемся общего их имения, недопустимо, потому что отчасти является показанием в собственную поль¬зу. Однако показание одного совладельца в пользу другого в деле, не касающемся общей собственности, допустимо, так как здесь нет места подозрению.
Показание в пользу дяди или брата допустимо. Показание в пользу брата или дяди допустимо, потому что имущество и выгоды родственников в этой степени родства отдельны и один не имеет власти над имуществом другого.
Показание публичных плакальщиц и певиц недопустимо. Показание женщин, ко¬торые плачут или поют, недопустимо, потому что они виновны в запрещенных дея¬ниях, так как Пророк запретил эти два рода шума. (Следует заметить, что этот слу¬чай относится к женщине, которая оплакивает несчастие других, а не свое, и которая нанимается для этой цели).
Равно как показание привычных пьяниц или птичьих охотников. Показание лица, обыкновенно опьяненного, недопустимо ввиду совершения им запрещенного дея¬ния. Равным образом показание лица, забавляющегося птицами, каковы голуби или соколы, недопустимо, потому что такая забава порождает забывчивость: предаваясь ей, он видит наготу чужих женщин, так как имеет случай сидеть на крыше своего дома, пуская птиц. В некоторых списках вместо забавы тейюром, или птицами, на¬писано «тамбур» , или музыкальные инструменты, что имеет отношение к публич¬ным певцам; а показание публичного певца недопустимо, так как он служит причи¬ною сборища людей для совершения запрещенного деяния .
Или жестоких преступников. Показание лица, совершившего большое преступле¬ние, влекущее наказание, недопустимо, потому что вследствие такого преступления лицо это неправедно.
Или нескромных лиц. Показание лица, идущего нагим в публичную баню, недо¬пустимо, потому что оно, выставляя свою наготу, совершает запрещенное деяние.
Или ростовщиков или игроков. Показание лица, получающего лихву, недопусти¬мо; также показание лица, играющего со ставкою в кости или в шахматы, потому что такого рода игры причисляются к большим преступлениям. Равным образом не¬допустимо показание лица, забывающего молиться из-за преданности этим играм. Следует, однако, заметить, что простая игра в шахматы без ставки не разрушает до¬верия; она не свидетельствует о недостатке честности и не все наши имамы соглаша¬ются относительно ее незаконности, а имамы Малик и Шафии объявили ее закон¬ною. В «Мабсуте» сказано, что показание ростовщика недопустимо, если его рос¬товщичество общеизвестно, потому что люди часто заключают недействительные договоры, а таковые в некоторой степени лихвенны.
Или лиц, виновных в неприличных поступках. Показание лица, позволяющего себе неприличные поступки, например, мочиться или есть на большой дороге, недопус¬тимо, потому что, когда чувство стыда не удерживает человека от таких поступков, то возникает подозрение, что он не остановится и перед ложью.
Или вольнодумцев, когда они открыто признают свой образ мыслей. Показание лица, которое открыто порицает товарищей Пророка и их учеников, недопустимо ввиду очевидного отсутствия у него честности. Другое, однако, дело, когда кто-либо скрывает свой образ мыслей относительно их; в этом случае отсутствие честности неочевидно.
Показание секты гавы и других еретиков допустимо, но показание племени хетабии недопустимо. Показание секты гавы (то есть лиц, не принадлежащих к суннитам) допустимо, за исключением, однако, лиц, принадлежащих к племени хетабии, по¬казание которых недопустимо по основаниям, которые будут изложены ниже. Имам Шафии утверждает, что недопустимо показание каких бы то ни было племен, при¬надлежащих к секте гавы, потому что парадоксальное учение, которому они следу¬ют, свидетельствует о высшей степени развращенности. Наши ученые доказывают, что хотя учение их действительно дурно, но привязанность к нему предполагает че¬стность, так как они приняли это учение вследствие мнения о своей правоте, притом есть основание думать, что они воздержатся от лжи, которая запрещается каждою религией. Посему случай здесь представляется таким же, как если бы кто-либо упот¬реблял в пищу мясо животного, не убитого по правилам забх, потому что это дозво¬лено в той секте, к которой он принадлежит. Другое дело, когда скверность вытека¬ет из деяний, а не из мнения. Что касается секты хетабии, то следует заметить, что люди, принадлежащие к ней, еретики в высшей степени; у них законно давать поло¬жительное показание об обстоятельстве на том основании, что другое лицо покля¬лось им в существовании такового. Некоторые говорят, что лица, принадлежащие к этой секте, обязаны давать показания один в пользу других, ввиду чего показания их возбуждают подозрение.
Зиммии могут давать показания в делах, касающихся зиммиев же. Показание зим¬миев в отношении друг к другу допустимо, хотя они принадлежат к разным религи¬ям. Имамы Малик и Шафии утверждают, что их показание безусловно недопустимо потому, что неправоверные неправедны , а отсюда следует медлить давать веру их словам, ибо Господь говорит в Коране: «Когда неправедный говорит вам что-либо, то медлите верить ему». Ввиду этого показание неправоверного не принимается в де¬лах мусульман, следовательно, неправоверный находится в том же положении, как и вероотступник. Доводы наших ученых по сему предмету двоякого рода. Во-первых,
0 Пророке рассказывают, что он разрешил и считал законным показание некоторых христиан относительно других лиц, принадлежащих к их секте. Во-вторых, непра¬воверный имеет власть над собою и своими малолетними детьми и посему способен быть свидетелем в делах лиц, принадлежащих к его секте; и развращенность, являю¬щаяся следствием его веры, не разрушает этой способности, так как следует пред¬положить, что лицо это воздержится от всего запрещенного его религией, а ложь запрещается всякою религией. Другое дело — вероотступник: он не имеет никакой власти ни над собой, ни над другими. Другое также дело — показание зиммиев в де¬лах, касающихся мусульман, так как зиммий не имеет власти над личностью мусуль¬манина. Кроме того, следует опасаться, что зиммий станет ложно показывать про¬тив мусульманина ввиду ненависти, которую он питает к нему из-за превосходства мусульман над ним.
Возражение. Как существует вражда между мусульманами и зиммиями, так суще¬ствует она между последователями других религий, каковы евреи, христиане и маги. Отсюда следовало бы, что и относительно их показание последователей одной рели¬гии не может быть допущено в делах, касающихся последователей другой религии, между тем как такое показание объявлено допустимым.
Ответ. Хотя религии этих лиц различны, но так как ни одна из них не подчине¬на другой, чтобы возбудить взаимную ненависть, то нет основания опасаться лож¬ных показаний последователей их, одного относительно другого.
Мустамии не может давать показания в деле, касающемся зиммия, но зиммий мо¬жет давать показания в деле, касающемся мустамина. Показание неправоверного мус- тамина относительно зиммия недопустимо, потому что он не имеет власти над лич¬ностью зиммия, так как последний есть постоянный житель мусульманской страны. Однако показание зиммия допустимо относительно неправоверного мустамина так же, как показание мусульман в отношении их действительно.
Мустамины могут давать показания относительно друг друга, если они из одной страны. Показание одного мустамина в отношении другого допустимо, если толь¬ко он из той же страны. Если же они из разных стран, то показания их относительно друг друга недопустимо, потому что эта разница устраняет власть одного над другим, ввиду чего они не могут наследовать друг от друга.
Допустимо показание всякого лица, добродетели которого преобладают. Показание лица, добродетели которого преобладают над пороками и которое невиновно в боль¬ших преступлениях, допустимо, хотя бы лицо это и совершило искупимые преступле¬ния. Сказанное здесь служит разъяснением степени честности, которая требуется при даче показаний. Это разъяснение общепризнано, ибо по необходимости следует ог¬раничиться невинностью по отношению к большим преступлениям и преобладанием добродетели над пороком на том основании, что если бы совершение менее важных преступлений разрушало право давать показания, то двери доказательства были бы закрыты, между тем как охранение прав людей требует, чтобы они были открыты.
И такого лица, которое остается необрезанным по какой-либо уважительной причи¬не. Показание лица, не совершавшего обрезания по причине преклонного возраста или по другой уважительной причине, допустимо, потому что несовершение этого обряда не разрушает справедливости, исключая случая, когда упущение это вытека¬ет из презрения к религии или к авторитету устного закона, который предписывает совершение этого обряда; в этом случае честность уничтожается.
Или евнуха. Показание евнуха допустимо, потому что Омар принял показание Алкии, который был евнухом. Евнух лишен одного из своих членов насильственно и потому находится в том же положении, как лицо изувеченное.
Или незаконнорожденное. Показание незаконнорожденного действительно, по¬тому что он не виновен в безнравственности своих родителей. Имам Малик утвер¬ждает, что показание незаконнорожденного не должно быть допускаемо в делах о блудодеянии, потому что естественно предположить, что он желает низвести воз¬можно больше людей на один уровень с собою, и посему его показание в делах этого рода возбуждает подозрение. Однако наши ученые доказывают, что данный вопрос касается лишь условия честности, и если незаконнорожденный человек — справед¬ливый, то нет основания предполагать в нем такое желание.
Или гермафродита. Показание гермафродита допустимо, потому что такое лицо есть или мужчина, или женщина, а показание обоих допустимо.
Или наместника. Показание назначенного государем правителя допустимо, по мнению большинства ханифитских ученых, если только он не вынуждает притес¬нения; но если он действует притеснительно, то показание его недопустимо. Неко¬торые говорят, что показание его допустимо и в последнем случае, если только он человек великодушный и с характером и не предан чванству и пустословию. Естест¬венно предположить, что опасение за свою репутацию удержит его от лживого пока¬зания, а достоинство его характера удержит других от предложения ему взятки.
Заявлению других братьев, удостоверяющих назначение их отцом душеприказчика, следует верить, если душеприказчик подтвердит показание; и то же следует сказать о показании двух легатариев, двух должников или кредиторов или двух душеприказчиков о том же обстоятельстве. Когда два брата удостоверяют, что их отец назначил извест¬ное лицо своим душеприказчиком, то, если лицо это заявляет о том же, показание их действительно по благоприятному толкованию, но не в том случае, когда упомяну¬тое лицо отрицает назначение. По аналогии следовало бы, что их показание недей¬ствительно в обоих случаях (и случаи, когда два легатария удостоверяют, что завеща¬тель назначил известное лицо своим душеприказчиком, или когда два должника или кредитора умершего утверждают то же самое, или когда два душеприказчика утвер¬ждают присоединение к ним третьего душеприказчика, представляют ту же анало¬гию). Их показание в некоторой степени выгодно для самих свидетелей, так как вы¬года, вытекающая из таких показаний, окажется и на их стороне. Основание к более благоприятному толкованию заключается в том, что так как на обязанности казия лежит назначение душеприказчика, когда это необходимо и когда смерть лица из¬вестна, то упомянутые показания допустимы, ибо они избавляют казия от заботы, а не потому, что ими устанавливается доказательство чего-либо. Показания эти заме¬няют бросание жребия, которым устраняется затруднительность выбора.
Возражение. Когда имеются двое душеприказчиков, то казий не имеет повода к назначению третьего.
Ответ. Так как два душеприказчика признали, что умерший присоединил к ним третьего, то нужно, чтобы казий утвердил его, ибо они вследствие своего признания не могут действовать без третьего.
Следует заметить, что когда должники умершего удостоверяют душеприказни- чество известного лица, то показание их допустимо независимо от того, известна ли смерть их кредитора или нет, потому что такое показание есть признание, касаю¬щееся их самих, и посему ввиду их признания смерть кредитора устанавливается по отношению к ним.
Показанию о назначении известного лица поверенным не следует верить. Если два брата дают показание в том, что их отсутствующий отец признал Заида своим по¬веренным для получения платежа по долгам в Куфе, то показание их недопустимо, будет ли оно подтверждено Заидом или нет, ибо казий не может собственною вла¬стью назначить поверенного отсутствующему; и показание обоих братьев в данном случае недостаточно для оправдания такого назначения, так как оно возбуждает подозрение.
Опорочение ответчиком честности свидетелей не имеет значения, если он не дока¬жет совершения ими какого-либо определенного преступления. Если ответчик опоро¬чивает свидетеля, обвиняя его в деянии, колеблющем законно предполагаемую в нем честность, но не предполагающем нарушения каких-либо прав духовного или светского закона, и представит свидетелей в подтверждение своего заявления, то казий не должен слушать их и постановлять определение о нечестности свидетеля. Эта нечестность по природе своей не подлежит суждению казия, так как она не по¬стоянна и может быть устранена раскаянием. Кроме того, свидетельские показа¬ния имеют целью обнаружить ошибки , но сокрытие ошибок обязательно, а обна¬ружение их запрещено. Посему, так как свидетель, давая показание в этом смысле, сам виновен в неправильном действии, то показание его не может быть принято, ибо обнаружение чужих ошибок допустимо только тогда, когда имеется в виду ох¬ранение прав других лиц; а это бывает только в случаях, подлежащих ведению ка¬зия, но к числу таковых не принадлежит рассматриваемый случай; и посему пока¬зание не может быть допущено.
Или не представит доказательства в подтверждение признания истцом их пороч¬ности. Если бы, однако, свидетели показали, что истец сам признавал порочность своего свидетеля, то показание было бы действительно, потому что признание есть дело, относящееся ведомству казия.
Ему не дозволяется представлять доказательства в подтверждение того, что свидете¬ли наняты истцом. Если ответчик представляет свидетелей в доказательство того, что истец нанял своих свидетелей, например, за десять дарагимов, то такое показание не следует допускать, ибо хотя оно имеет целью установить нечто большее, чем про¬стую порочность, но так как ответчик не является надлежащим противником истца по этому вопросу, то он не имеет права доказывать означенное обстоятельство сви¬детелями, так как по отношению к нему он является как бы посторонним лицом.
Если в этом не замешано его собственное имущество. Если, однако, ответчик яв¬ляется надлежащим противником (как если, например, он утверждает, что истец на¬нял свидетелей за десять дарагимов из того имущества, которое он, ответчик, вверил ему), то свидетели, которых он доставляет в подтверждение своего заявления, долж¬ны быть допущены, потому что ответчик является надлежащим противником истца в деле об имуществе, и доказательство имущественного права необходимо предпо¬лагает доказательство обвинения. Равным образом свидетельские показания допус¬тимы, когда ответчик утверждает, что «он вступил со свидетелями в соглашение за известную сумму относительно того, что они воздержатся от дачи показаний в под¬тверждение такого неосновательного иска и что по уплате им условленной суммы они все-таки дали показание, и потому он предъявляет к ним иск в упомянутой сум¬ме». Здесь доказательство иска установило бы и истинность обвинения. Законове¬ды замечают, что так как показания свидетелей допускаются во всех делах, подве¬домственных казию, то отсюда следует, что если ответчик представит свидетелей в подтверждение того, что свидетель истца раб, или был наказан за клевету, или что он пьяница, или клеветник, или товарищ истца, то показание свидетелей ответчика должно быть допущено.
Немедленное заявление свидетеля о неправильном или неполном показании его по причине смущения не лишает его доверия. Если кто-либо дает показание и, прежде чем двинуться с места или прежде чем казий постановит определение на основании его показания, заявит, что «он дал часть своих показаний под влиянием смущения», все- таки, если он человек с характером следует верить тем обстоятельствам, которые он подтверждает. Употребленное здесь слово «смущение» предполагает совершение ошибки или вследствие умолчания в показании об обстоятельствах, о которых сле¬довало упомянуть, или вследствие сообщения, по забывчивости, какого-либо невер¬ного обстоятельства. Допущение в этом случае показания объясняется тем, что сму¬щение, вероятно, произошло от страха, возбужденного обстановкою суда, что изви¬нительно, если только свидетель честный человек и вовремя исправит свою ошибку. Другое дело, когда свидетель выйдет из заседания казия, а впоследствие возвратится и скажет: «Я вследствие смущения пропустил часть своего показания»; в этом случае показание его недопустимо, так как здесь есть основание предполагать сделку с ист¬цом, и следует быть осторожным; а также потому, что хотя добавление или ограни¬чение первоначального показания принимается, если оно сделано в том же заседа¬нии, но такие изменения не могут быть сделаны в другом заседании. То же правило применяется относительно ошибок, допущенных свидетелем при указании границ, как если бы он, например, вместо востока сказал «запад»; или если бы, разъясняя родословную, сказал: «Мухаммад, сын Ахмеда» вместо «Мухаммад сын Али». Сле¬дует заметить, что постановление закона в этом случае относится только к прибав¬лению свидетелем какого-либо обстоятельства, по существу своему сомнительного. Если бы обстоятельство это не представлялось сомнительным ни в каком отноше¬нии, то он мог бы добавить его к своему показанию в любое время, в том же заседа¬нии или в другом. Так, если свидетель упустит произнести слово «шахадат» и т.п., а затем заявит об этом упущении, то такое заявление допускается, будет ли оно сде¬лано в том же заседании или в другом, если только свидетель — честный человек.
Передают мнение Абу Ханифы и Абу Юсуфа, что какие бы дополнения или ограни¬чения свидетель ни сделал после дачи показания, таковые допускаются во всех слу¬чаях, хотя бы они были сделаны и в другом заседании, если только свидетель — че¬стный человек. Но первое учение более согласно с источниками, и на основании его постановляются решения.

Глава III
О РАЗНОГЛАСИИ СВИДЕТЕЛЕЙ В ИХ ПОКАЗАНИЯХ
Показание, противоречащее иску, не может быть допущено. Когда показание сви¬детелей, указанных истцом, согласно с иском, то оно заслуживает веры; но оно не заслуживает веры, когда оно противоречит иску, ибо в делах, касающихся граждан¬ских прав, для действительности свидетельских показаний необходимо предвари¬тельное существование иска; а это условие налицо в первом случае, но не в послед¬нем. В первом случае цель свидетельских показаний (подтверждение иска) достиг¬нута, между тем как в последнем показания стремятся изменить иск; и посему дело представляется таким же, как если бы свидетели вовсе не были представлены .
Показания свидетелей должны быть совершенно тождественны. По Абу Ханифе, необходимо тождество в показаниях свидетелей, как в словах, так и в смысле этих показаний. Если один свидетель показывает, что долг равен тысяче дарагимов, а дру¬гой — двум тысячам, то не следует верить ни одному из этих показаний. Оба учени¬ка полагают, что этими показаниями следует считать установленным долг в тысячу дарагимов; и подобное же разногласие имеет место относительно случая, когда один свидетель удостоверяет один развод, а другой — два или три развода. Оба ученика рассуждают, что свидетели согласны относительно меньшей суммы, каковы тысяча дарагимов или один развод; и, кроме того, один из них удостоверяет добавочное ко¬личество. Посему их показания должны быть приняты в том объеме, в котором они совпадают, и лишь показание одного, поскольку оно относится к излишку, должно быть отвергнуто. Абу Ханифа доказывает, что свидетели разноречат в словах, сле¬довательно, показания их имеют разный смысл, так как смысл извлекается из слов. Так, например, нельзя никогда предположить, что две тысячи означают одну тысячу: слова существенно различны. Посему в данном случае каждый из свидетелей в от¬дельности удостоверяет одну тысячу и две тысячи. Случай представляется таким же, как если бы показания их относились к разным предметам, например, один показы¬вал о дарагимах, а другой о динарах.
Свидетельские показания могут быть приняты в наименьшем объеме, в котором они согласны как в словах, так и по смыслу. Если кто-либо ищет долг в 1500 дарагимов и один из его свидетелей удостоверит долг в 1 ООО, а другой в 1500, то показание должно быть принято в сумме 1000 дарагимов , ибо свидетели согласны относительно этой суммы как в словах, так и по смыслу, так как 1000 (тысяча) упомянута обоими, а 500 составляют добавочную часть речи, которая придает силу первой части, а не разру¬шает ее. Аналогичный случай представляет показание об одном разводе и об одном разводе с половиною, или о ста дарагимах и ста пятидесяти. В обоих этих случаях по¬казания принимаются в наименьшем объеме, именно в степени одного развода и в сумме сто дарагимов. Другое было бы дело, если бы один свидетель показал о десяти дарагимах, а другой — о пятнадцати. Это подобно показанию о тысяче дарагимов и двух тысячах, последствия какового показания изложены выше.
Показание свидетеля, удостоверяющего большую сумму, чем сумма иска, ничтож¬но. В случае, когда один свидетель удостоверяет 1000 дарагимов, а другой 1500, ис¬тец же положительно заявил, что долг равняется лишь 1000 дарагимов, то показание относительно 1500 ничтожно, так как оно опровергнуто истцом . Необходимо соот¬ветствие между иском и показанием; и посему, если бы истец сказал: «Первоначаль¬ная моя претензия равнялась 1500 дарагимов, но я получил 500» или: «Я освободил должника за 500», то каждое из вышеупомянутых показаний было бы действительно ввиду соответствия их с иском.
Показание о долге не уничтожается последующим за объявлением об уплате части долга. Если два лица удостоверяют долг в 1000 дарагимов, а затем одно из них зая¬вит, что должник уплатил 500 дарагимов из своего долга, то следует все-таки верить показанию о долге в 1000 дарагимов, а показание об уплате 500 должно быть отверг¬нуто. Это объясняется тем, что оба свидетеля согласны относительно долга в 1000 да¬рагимов, между тем как только один свидетель удостоверяет платеж 500 дарагимов; а так как для установления доказательства нужны два свидетеля, то показание о дол¬ге принимается как доказательство, а добавочное заявление (об уплате 500 дараги¬мов) отвергается. Передают мнение Абу Юсуфа, что в этом случае истец имеет право лишь на 500 дарагимов, потому что смысл показания свидетеля, удостоверяющего уплату 500 дарагимов, заключается в том, что долг фактически равняется только 500 дарагимов. Однако изложенное выше вполне опровергает это мнение. Следует заме¬тить, что когда свидетелю известно о частичной уплате долга (как, например, в слу¬чае уплаты 500 из 1000), то он не должен удостоверять долг в 1000 дарагимов, пока кредитор не признает получение 500, ибо иначе он считался бы пособником неспра¬ведливости кредитора. В «Джами-ус-Сагире» сказано, что если два лица удостоверят долг Омара Зайду в 1000 дарагимов, а затем один из свидетелей покажет, что Омар уплатил 500 дарагимов, а истец станет отрицать это, то показание о долге, относи¬тельно которого оба свидетеля согласны, должно быть принято, а единичное пока¬зание одного из свидетелей об уплате должно быть отвергнуто. Тахави приводит, как мнение наших ученых, что показание о долге не должно быть принимаемо (и этому мнению следует имам Зуфар), потому что истец оспаривает показание об уплате. На это, однако, отвечают, что хотя истец оспаривает это последнее показание, но он не оспаривает первого показания, действительность которого устанавливается тем, что оно дано двумя лицами.
Показание свидетелей, согласных между собою относительно факта и времени, но не согласных относительно места, должно быть отвергнуто. Если два свидетеля пока¬зывают, что известное лицо убило Заида на празднике жертвоприношения в Мекке, а двое других показывают, что названное лицо убило Заида в тот же день в Куфе, то если все эти свидетели собраны одновременно перед казием, все их показания долж¬ны быть отвергнуты. Из показаний обеих сторон очевидно, что одно из них ложно и нет критерия для установления того, которому из них должно отдать преимущество. Если, напротив, показание одной из сторон предшествует показанию другой и ка¬зий на основании первого показания постановит решение, а затем двое других дадут иного рода показание, то казий не должен принимать последнее показание, так как первое, в силу того, что оно легло в основание решения, получает преимущество над последним, чем предупреждает его уничтожение.
Показание о краже животного не уничтожается вследствие разногласия между сви¬детелями относительно цвета, но уничтожается вследствие разногласия относительно пола. Если два лица удостоверяют кражу коровы, но показывают различно относи¬тельно цвета ее, показание их тем не менее действительно, следовательно, рука вора должна быть отрублена. Если, напротив, один из свидетелей заявит что животное — корова, а другой утверждает, что это — бык, то их показание недопустимо, и рука вора не подлежит отсечению. Таково учение Абу Ханифы. Оба ученика утверждают, что ни в одном из этих случаев вор не подлежит изувечению. Некоторые говорят, что это разногласие основано на предположении, что указываемые цвета до неко¬торой степени подобны, каковы красный и черный, а не совершенно различны, ка¬ковы черный и белый. Другие, напротив, говорят, что оно касается всех случаев, ко¬гда свидетели не согласны относительно цвета. Оба ученика доказывают, что кража черной коровы не то же, что кража белой; другими словами, это два различных жи¬вотных; таким образом, здесь не имеется надлежащего количества показаний (двух свидетелей) ни по отношению к одной из указываемых краж. Случай здесь пред¬ставляется таким же, как если два свидетеля удостоверяют, что одно лицо незаконно завладело коровою другого лица, но не согласны относительно цвета ее, в каковом случае показание обоих отвергается; и тем менее оно может быть принято в рассмат¬риваемом случае, потому что наказание за кражу (ампутация) более сурово. Посему разногласие свидетелей относительно цвета имеет одинаковое значение с разногла¬сием их относительно рода. Абу Ханифа доказывает, что в случае разногласия сви¬детелей относительно цвета животного возможно примирить противоречие, пред¬положив, что свидетели видели корову на известном расстоянии и в ночное время, так как кражи чаще совершаются в это время; а цвета обманчивы. Кроме того, скот часто бывает пестрым и возможно, что корова черна с одной стороны, которую ви¬дел один из свидетелей, и бела с другой стороны, которую видел другой свидетель Другое дело — незаконное завладение: оно чаще совершается днем, следовательно, более вероятно, что свидетели видели предмет его при свете и вблизи. Иное также дело — пол животного: два пола не могут быть соединены в одном животном; заяв¬ление о поле предполагает близкое исследование, и потому случай этот не допускает неопределенности.
Показание о существовании договора уничтожается вследствие разногласия отно¬сительно выражений договора. Если одно лицо удостоверяет, что Заид купил раба за 1000 дарагимов, а другое — что он купил этого раба за 1500 дарагимов, то показание обоих ничтожно, потому что показание имеет целью установить основание права собственности, именно — договор продажи; но указание двух цен необходимо пред¬полагает существование двух договоров; а доказательство каждого из них недоста¬точно установлено, так как каждое подтверждается лишь одним свидетелем. Этот случай предполагает, что покупщик является истцом; но последствия те же, когда истцом является продавец; и безразлично, ищет ли истец большую или меньшую из двух названных сумм, так как в обоих случаях доказательство недостаточно по из¬ложенному выше основанию. То же правило применяется и к договору китабата; то есть когда мукатаб и его хозяин несогласны относительно суммы выкупа или возна¬граждения за китабат и оба свидетеля также показывают различно, то показание ни¬чтожно, так как цель его (именно — установление договора китабата) недостаточно подтверждена, и это независимо от того, является ли истцом хозяин или раб. То же следует сказать относительно хульа, отпущения на волю за вознаграждение, и ми¬ровой сделки в случаях преднамеренного убийства, если только иск предъявлен же¬ною, рабом или убийцею: во всех этих случаях цель показания одна и та же (имен¬но — установление существования договора) и не достигается при разногласии сви¬детелей. Но если в одном из этих случаев иск предъявлен противною стороною, то предметом его является долг и к нему применяются соответствующие законы. Так, если предметом иска является 1500 дарагимов и один из свидетелей покажет о 1000, а другой — о 1500, то, по мнению всех наших ученых, должны быть присуждены 1000 дарагимов. Если, напротив, иск предъявлен о 2000 дарагимов и один из свидетелей удостоверит 1000, а другой — 2000, то, по Абу Ханифе, ничего не может быть прису¬ждено; между тем как, по мнению обоих учеников, следует присудить 1000. Основа¬ние, по которому эти случаи приравниваются к долгу, заключается в том, что проще¬ние убийцы, свобода раба или развод жены устанавливаются признанием лица, ко¬торому эти права принадлежат. Посему остается лишь их долговая претензия и нет надобности доказывать существование договора. В случае заклада, если один свиде¬тель удостоверит, что вещь заложена за 1000 дарагимов, а другой — что она заложена за 1500, иск же предъявлен закладодателем, то показания недопустимы, ибо закла- додатель не имеет выгоды предъявлять такой иск, так как он не может получить об¬ратно заложенную вещь, пока не уплатит своего долга. Посему его иск не имеет зна¬чения, а свидетельские показания объявляются как бы показаниями без иска, но по¬казание без иска недопустимо. Если иск предъявлен закладодержателем, то этот иск приравнивается к иску о долге. В случае найма, если один свидетель говорит о 1000 дарагимов, а другой — 1500, то, если только разногласие произошло в начале тече¬ния срока найма, случай подобен разногласию относительно продажи; но если раз¬ногласие имеет место после истечения срока и иск предъявлен хозяином имущества, то это представляется иском о долге.
Разве договор имеет предметом приданое, в каковом случае женщина получает право на меньшую из устанавливаемых сумм. В случае брака, если один из двух свидетелей удостоверит приданое в 1000 дарагимов, а другой — в 1500, то, по Абу Ханифе, счита¬ется доказанным приданое в 1000 дарагимов, независимо от того, предъявлен ли иск мужем или женою и в большей или меньшей из удостоверенных сумм. Это основано на благоприятном толковании. Оба ученика, основываясь на аналогии, утверждают, что показание вполне недопустимо. Оба ученика в подтверждение своего мнения приводят, что разногласие свидетелей относительно суммы фактически есть разно¬гласие относительно брачного договора, так как целью обоих является установле¬ние основания, именно — упомянутого договора; посему разногласие представляет аналогию с подобным же разногласием относительно продажи. Основание к более благоприятному толкованию закона, принятому Абу Ханифою, заключается в том, что имущество в случае брака имеет лишь второстепенное значение, основною же целью его является узаконение потомства, соединение полов и наделение мужчины правом над личностью женщины. А так как относительно этих пунктов спора нет, то они и считаются установленными; и если затем возникнет разногласие относи¬тельно второстепенного и подчиненного обстоятельства, то присуждается меньшая из удостоверенных сумм, так как относительно этой суммы оба свидетеля согласны. Сказанное выше, что представляется безразличным, «предъявлен ли иск в большей или меньшей из удостоверенных сумм», общепризнано. Некоторые ученые говорят, что разномыслие между Абу Ханифою и обоими учениками касается лишь случая предъявления иска женщиною, ибо в случае предъявления иска мужем они все со¬гласны в том, что показание недопустимо, так как его целью может быть лишь уста¬новление договора, между тем как целью женщины является имущество. Другие, на¬против, говорят, что это разномыслие касается обоих случаев; и это общепризнано.
Глава IV
О ДОКАЗАТЕЛЬСТВАХ В ДЕЛАХ О НАСЛЕДСТВЕ
Прежде осуществления права наследования должны быть доказаны смерть наследо¬дателя и право наследников. По правилу, если право собственности наследодателя на какую-либо вещь доказано, то все-таки не может быть поставлено решение в поль¬зу наследников, пока не представлены будут доказательства смерти наследодателя и их права наследования. Этому правилу следуют Абу Ханифа и имам Мухаммад. Абу Юсуф утверждает, что вещь должна быть непосредственно присуждена наслед¬нику, ибо собственность наследодателя фактически есть собственность наследника, следовательно, показание о праве собственности наследодателя на какую-либо вещь фактически есть показание о праве собственности наследника на эту вещь. Напро¬тив, Абу Ханифа и имам Мухаммад утверждают, что право наследника начинается и существует как новое право относительно всех правил, которым подчиняется на¬следственное имущество (ввиду чего наследнику предписывается соблюдение срока воздержания относительно унаследованной рабы, равным образом богатый наслед¬ник имеет право на то, что неимущий наследодатель получил в виде милостыни); и так как право наследника есть новое право, то необходимо, чтобы свидетели уста¬новили переход права от наследодателя к наследнику; другими словами, чтобы они удостоверили, что наследодатель умер и оставил вещь в виде наследства своим на¬следникам.
Достаточно, если свидетели удостоверят или право собственности, или владение на¬следодателя в момент его смерти. Они считают, однако, достаточным для установле¬ния перехода права собственности, если свидетели удостоверят, что «вещь, о кото¬рой идет речь, составляла собственность наследодателя в момент его смерти», ибо тогда переход устанавливается по необходимости. Равным образом достаточно, если они удостоверят, что «она находилась во владении наследодателя в момент его смер¬ти», ибо хотя владение вещью могло быть основано на поклаже или захвате, но в обо¬их случаях владение в момент смерти фактически представляется владением в силу права ввиду ответственности, которая тогда наступает: в случае захвата — очевидно; а также и в случае поклажи ввиду смерти поклажепринимателя без объявления. Дру¬гими словами, если поклажеприниматель умрет, не объявив, что известная вещь, на¬ходящаяся в его владении, составляет поклажу такого-то лица, то это служит основа¬нием к ответственности, потому что поклажеприниматель, не объявивший, умирая, о поклаже, без сомнения виновен в отсутствии заботливости о таковой; а отсутствие заботливости о поклаже есть правонарушение по отношению к ней, что влечет от¬ветственность. Посему показание о том, что вещь находилась во владении известно¬го лица в момент его смерти, равносильно показанию о праве собственности этого лица над упомянутою вещью.
Наследник может требовать вещь, находящуюся во владении другого лица, доказав, что она составляла собственность наследодателя или дана была им в ссуду или на сохра¬нение. Из приведенного мнения о сем предмете наших ученых следует, что если по удостоверению свидетелей составляющий частную собственность дом находился во владении известного лица в момент его смерти, то такое доказательство должно быть допущено по отношению к истцу, являющемуся наследником умершего. Равным об¬разом свидетельские показания должны быть допущены в доказательство того, что дом, находящийся во владении известного лица, составлял собственность отца истца и что последний предоставил дом этот в пользование или отдал на хранение настоя¬щему владельцу его. Поэтому истец вправе требовать дом от фактического владель¬ца, не будучи обязан доказывать свидетелями, что отец его умер или что упомянутый дом оставлен ему в наследство. Это представляется очевидным, по учению Абу Юсу¬фа, а также Абу Ханифы и имама Мухаммада.
Право на вещь не устанавливается доказательством прежнего владения ею. Если кто- либо отыскивает право собственности на дом, находящийся во владении другого лица, и выставленные им свидетели покажут, что «означенный дом находился во владении истца месяц тому назад», то такое доказательство не признается достаточным. Таково учение «Захири-Риваята». По мнению же Абу Юсуфа, такое свидетельство представля¬ется достаточным; а так как показание свидетелей имеет силу, если они показывают, что спорный дом составлял собственность истца месяц тому назад, то отсюда следует, что оно должно быть допущено и в этом случае. Кроме того, если бы свидетели пока¬зали, что ответчик получил дом из рук истца, то показание их было бы допущено, сле¬довательно, владение истца домом было бы восстановлено. Учение «Захири-Риваята» в этом отношении было принято Абу Ханифою и имамом Мухаммадом. Приводимые в подтверждение этого учения доводы двоякого рода. Во-первых, отношение к вещи фак¬тического владельца очевидно, между тем как прежнее отношение к ней истца утвер¬ждается лишь устами свидетелей; знание же понаслышке никогда не может быть столь твердо, как знание, приобретаемое посредством зрения непосредственно. Во-вторых, доказательство касается отношения сомнительного, ибо прежнее владение истца, не будучи окончательно уяснено, допускает три предположения: оно могло основывать¬ся или на праве собственности, или на зависящем праве, или на завладении; а в случа¬ях, где основание права настолько шатко, невозможно постановить решение в иске о владении. Иное дело, если свидетели подтверждают право собственности, так как оно не допускает различных предположений, или если они доказывают, что дом был взят у истца: тут мы имеем дело с предусмотренным законом случаем, именно — с обязанно¬стью возраста или приведения в прежний вид вещи, находившейся во владении истца.
Если только ответчик не признает это прежнее владение. Если настоящий владелец дома сам признает прежнее владение истца, то должно быть постановлено решение о восстановлении владения истца, ибо недостоверность предмета признания не со¬ставляет препятствия для действительности самого признания.
Или если двое свидетелей не удостоверят, что он учинил такое признание. Если два лица удостоверят признание ответчика в том, что «находящаяся в его владении вещь прежде находилась во владении истца», то спорная вещь должна быть присуждена истцу, так как, хотя предмет признания и недостоверен, но доказательство относит¬ся не к нему, но к самому признанию, которое не подлежит сомнению; а недостовер¬ность предмета его не составляет препятствия к постановке решения, так как казий может впоследствии разъяснить сомнение спросом самого признавшегося.
Глава V
ОБ УДОСТОВЕРЕНИИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
Удостоверение доказательства допустимо во всех делах, на которые не влияет воз¬буждение сомнения. Удостоверение доказательства допустимо, если оно не касается прав, устраняемых при наличности сомнения. Удостоверение это необходимо, так как может случиться, что свидетель по различным причинам (например, по болез¬ни) не в состоянии лично дать показание. Если бы удостоверение их показания было недопустимо, то по этой причине часто страдали бы права людей. Однако удостове¬ренное показание не столь достоверно, как показание непосредственное, ибо вто¬ричный свидетель лишь заменяет непосредственного свидетеля, и чем больше сте¬пеней между ним и первоначальным свидетелем, тем менее достоверно его показа¬ние. Сверх того, можно избегнуть этого способа доказательства, требуя от стороны, чтобы она указала, независимо от свидетеля, показание которого не может быть ото¬брано, другого, также непосредственного свидетеля. Поэтому удостоверение доказа¬тельства совершенно не допускается, если оно касается прав, устраняемых при на¬личности сомнения, например, наказания или возмездия.
Удостоверение одних и тех же двух свидетелей достаточно для установления первич¬ных показаний. Удостоверение двух лиц о показании двух других имеет силу. Имам Шафии утверждает, что необходимо показание четырех лиц для удостоверения по¬казания двух других. По его мнению, два вторичных свидетеля равняются одному непосредственному, подобно тому, как две женщины равны одному мужчине. До¬воды наших ученых в подкрепление их учения об этом предмете двоякого рода: во- первых, Али объявил, что удостоверение показания одного лица может быть учине¬но только двумя; во-вторых, удостоверение показания непосредственного свидетеля предусмотрено законом. Посему, если два лица удостоверяют показание одного не¬посредственного свидетеля, а потом — показание другого непосредственного свиде¬теля, то оба показания действительны. Нет также необходимости в том, чтобы по¬казание каждого из непосредственных свидетелей было удостоверено каждое двумя разными вторичными свидетелями.
Но показание каждого свидетеля должно быть удостоверено показаниями двух вто¬ричных свидетелей. Удостоверение показания свидетеля одним лицом недопустимо ввиду вышеприведенного мнения Али. Имам Малик допускает удостоверение по¬казания одного лица показанием другого. Предписание Али свидетельствует, одна¬ко, против него. Кроме того, показание одного непосредственного свидетеля преду¬смотрено законом и потому должно быть доказано двумя свидетелями.
Удостоверение может иметь место лишь по желанию непосредственного свидетеля, который должен объявить удостоверяющему свидетелю слова своего показания. Тре¬буется, чтобы непосредственный свидетель поручил вторичному удостоверить свое показание по следующей формуле: «Засвидетельствуйте мое показание, которое за¬ключается в том, что А., сын Б., учинил в моем присутствии признание в том-то и пожелал, чтобы я удостоверил это признание». Это требуется ввиду того, что вторич¬ный свидетель есть представитель непосредственного свидетеля, а потому необходи¬мо, чтобы он дал ему поручение дать показание вышеуказанным образом. Необходи¬мо также, чтобы первоначальный свидетель произнес свое показание перед вторич¬ным свидетелем таким же образом, как и в заседании казия, чтобы он (вторичный свидетель) мог буквально повторить показание в этом заседании. Следует, однако, заметить, что если непосредственный свидетель не упомянет о том, что «А., сын Б., поручил ему удостоверить его признание», удостоверение это тем не менее действи¬тельно, так как, кто бы ни услышал признание другого, он законно может свидетель¬ствовать о сем признании, хотя бы признавшийся и не поручил ему дать показание.
Форма удостоверения. Требуется, чтобы вторичный свидетель дал показание сле¬дующим образом: «Заид призвал меня засвидетельствовать его показание о том, что Омар в его присутствии учинил признание в том-то и что он поручил ему удосто¬верить это признание». Все это требуется, потому что необходимо, чтобы вторич¬ный свидетель передал сущность показания непосредственного свидетеля и чтобы он упомянул, что был призван им для дачи показания.
Нельзя удостоверить удостоверение другого, если этот другой не пожелает сег