Право личного статуса мусульман

В.В. Цмай

Регулирование семейно-брачных отношений
мусульман правом личного статуса

Монография

Санкт-Петербург 2000

УДК 314.146
ББК 67.99(2)4:86.38
Ц75

Цмай В. В.
Ц75 Регулирование семейно-брачных отношений мусульман правом личного статуса / СПбГУАП, СПб. ун-т МВД России. СПб., 2000. 259 с.

В книге рассматривается становление и эволюция мусульманского права, основные ортодоксальные школы права, источники права, первая кодификация мусульманского права под общим названием Маджалла, формирование права личного статуса. В работе освещается лишь только один, но центральный его институт – семейное право. Важное место отводится рассмотрению роли и места женщины в исламе, основных традиционных институтов семейного права в процессе их историко-правового развития, анализу характерных особенностей современного семейного права мусульманских стран, претерпевшего, несмотря на его достаточную стабильность, существенные изменения за последние десятилетия. Значительное внимание уделено рассмотрению правовых норм, регулирующих заключение брака (брачного контракта) и его расторжение.
Автором предпринята попытка правового анализа обозначенной проблемы в связи с проходящими социально-политическими процессами, затрагивающими в том числе и сферу права, в жизни мусульманских обществ.
Предназначена для студентов, аспирантов, преподавателей юридических учебных заведений, а также для широкого круга читателей, интересующихся правовыми и социально-политическими проблемами стран мусульманского мира.
Рецензенты:
засл. деятель науки РФ, доктор юридических наук профессор, академик В.П. Сальников;
засл. юрист РФ, доктор юридических наук, профессор, академик Н.Г. Янгол

ПРЕДИСЛОВИЕ
Право личного статуса составляет, пожалуй, центральную часть мусульманской правовой культуры, является самостоятельной отраслью мусульманского права, сохранившейся, в отличие от других отраслей права, подвергшихся значительному влиянию правовых систем европейских стран, практически в неизменном виде в современных правовых системах мусульманских стран. Такая стабильность права личного статуса объясняется тем, что предписания Корана относительно вопросов отправления культа и права личного статуса однозначны и изложены в нем в конкретной форме как независимые от развития среды, поскольку они, по мнению идеологов ислама, отражают не подверженные изменениям интересы и потребности мусульман. Вместе с тем, несмотря на достаточно фундаментальное освещение этой проблемы в мусульманских странах, право личного статуса в отечественной правовой науке до сих пор не было предметом специального самостоятельного правового исследования. Более того, актуальность рассмотрения этого круга проблем вызвана еще и тем, что ислам в целом и право личного статуса в частности – это не нечто чуждое и постороннее для нашей страны, а неотъемлемая часть ее истории и культуры, важнейшая сторона образа жизни многих миллионов российских мусульман.
Сегодня из чисто теоретической данная проблема очень быстро превращается для России в проблему практической правовой политики. Необходимо отчетливо осознавать, что возрождение ислама и мусульманской культуры в нашей стране, возвращение к его ценностям неизбежно ставят вопрос о признании ряда сторон мусульманско-правовой культуры, в том числе об их законодательном закреплении. Во всяком случае, там, где приверженцы ислама составляют большинство или хотя бы заметное меньшинство, ни одна власть не может игнорировать этот факт, если, конечно, она хочет быть демократической властью в правовом государстве.
Если в современной России обоснованно поднимается вопрос о возможности и необходимости использовать опыт других правовых систем, удачные решения которых активно осваиваются, то в принципе нельзя исключать перспективу обращения и к мусульманской правовой культуре, включения ее потенциала в правовое развитие страны, прежде всего входящих в ее состав республик с преобладающим мусульманским населением.
В этой связи специального внимания заслуживает право личного статуса, регулирующее важнейшую сторону правового положения мусульман. Предмет данной отрасли составляют отношения, касающиеся брака, семьи, наследования, взаимных обязанностей родственников, опеки, попечительства, учреждения благотворительной собственности (вакф), дарения и некоторых других вопросов, которые должны регулироваться на мусульманской основе.
Предлагаемая работа призвана в какой-то мере восполнить ощущаемый дефицит в работах по отдельным отраслям мусульманского права. В настоящем исследовании автор предпринимает попытку освещения лишь только одного правового института, регулируемого правом личного статуса, – семейно-брачных отношений.
Книга состоит из введения, двух глав и восьми параграфов.
Во введении дается общая характеристика права личного статуса, оценивается степень разработанности этих проблем на различных этапах развития мусульманского права.
В первой главе анализу подвергаются истоки и корни мусульманского права, степень влияния на формирование мусульманского права доисламского обычного права, а также христианской, прежде всего римского права, и иудейской правовых культур, которые, по мнению автора, сыграли решающую роль. Сасанидское право также сыграло свою роль в формировании отдельных его институтов.
Отдельно в работе рассматриваются четыре основных ортодоксальных школы права: ханафитская, маликитская, ханбалитская и шафиитская, сформировавшихся в основных центрах Арабского Халифата и отразивших специфику их правовой культуры.
Особое внимание уделено анализу становления основных источников права: Корану, сунне, иджме и киясу. Освещается содержание и правовая природа этих источников.
Далее анализируются реформы мусульманского права в период Османской империи и, как их результат, первая крупномасштабная кодификация под названием «Маджалла», которая в свою очередь создала необходимые предпосылки для кодификации в Египте видным государственным деятелем и ученым Кадри-пашой норм личного статуса.
Наконец, автором исследуется эволюция права личного статуса с конца XIX века до наших дней, создание и состояние современного законодательства в данной области права.
Во второй главе анализируются наиболее характерные особенности мусульманского семейного права, рассматривается положение женщины в исламе в прошлом и в настоящее время, отмечается также влияние на мусульманскую семью западной цивилизации.
Детальная характеристика дается традиционно сложившимся институтам семейно-брачных отношений в мусульманском мире, подробно рассматриваются полигамия, временный и другие виды брака, заключение брака, его правовые последствия, развод и некоторые другие.
Самостоятельно исследуются основные институты и правовая природа современного мусульманского права: брак, обручение, условия вступления в брак, формы заключения брака, препятствия к заключению брака, правовые последствия заключения брака, содержание жены, временный и смешанные браки. Значительное внимание уделено также правовым вопросам, касающимся приданого, расторжения брака и не традиционного для других правовых систем института мусульманского «идда».
В конце книги приводится библиография, пользуясь которой можно получить более полные сведения по различным аспектам истории, теории и практики мусульманского семейного права, а также современного законодательства мусульманских стран в области права личного статуса.
ВВЕДЕНИЕ
Во второй половине XX и начале XXI веков на мировой арене в силу разных причин заметно возросла роль мусульманских стран, ислама и его институтов. Естественно, что в таких условиях усилился интерес ученых, юристов и широкой общественности к мусульманскому праву и юриспруденции. На Ближнем Востоке, в Азии и Африке ряд стран стали создавать кодексы права, преимущественно основывающиеся на традиционных источниках права, каковыми, прежде всего, являются Коран и сунна, после почти векового господства квазиевропейских систем. С 60-х годов XX века, которые являются, по крайней мере, декадой, предшествующей импульсу мусульманского возрождения, давшего о себе знать в правовой сфере, началась официальная кампания исламизации правовой системы путем принятия кодифицированных версий мусульманского права в таких странах, как Пакистан, Ливия, ОАЭ, Судан и Египет. Процесс исламизации оценивают по-разному. Одни склонны рассматривать его как извращение традиционного мусульманского права, в то время как другие считают его новой отправной точкой в развитии мусульманского права.
Проблема кодификации мусульманского права вызывает немалый интерес, так как вплоть до XIX века не было предпринято сколько-нибудь серьезных попыток кодифицировать шариат. Примерно с середины XIX века в наиболее развитых мусульманских странах шариатское право, занимавшее прежде господствующее положение в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствующему западноевропейские буржуазные правовые образцы за исключением права личного статуса. Пожалуй, самой заметной попыткой реформирования шариата в кодифицированной форме была в Османской империи Маджалла, которая заложила модернизированную, рациональную версию обязательственного права, сформулированного на основе правил, содержащихся в ханафитских сочинениях. Таким образом, Маджалла стала своеобразным средством сохранения мусульманского права, хотя в ней и не содержались основополагающие институты права личного статуса. Вместе с тем правовые реформы, проводившиеся в Османской империи, определили основное направление эволюции права на многие десятилетия и века.
В Египте примерно в то же время была предпринята попытка кодификации правовых норм, относящихся к праву личного статуса. Задача кодификации данной сферы общественных отношений была поручена видному ученому-юристу и государственному деятелю Мохаммаду Кадри-паше (1821-1888 гг.). Подготовленный в 1893 году Кадри-пашой труд, получивший название «Шариатские положения по личному статусу», состоял из 646 статей, регулирующих брак, развод, дарение, лишение дееспособности, завещание и наследование. Все положения проекта закона были взяты из ханафитской доктрины. Сам термин «личный статус» впервые был введен в употребление именно в этом труде. Проект закона так и не стал законом. Несмотря на это, на протяжении длительного времени он являлся стандартным учебным пособием для египетских студентов, изучающих мусульманское право, и руководством для шариатских судов. В 1916-1917 годах комиссия из ученых в области мусульманского права опубликовала проект кодекса о браке и разводе, который встретил сильную оппозицию и был отвергнут. Затем в 1920 и 1929 годах были приняты два указа, не совпадающих с принятым ханафитским правом. В них содержались постановления из других доктрин по некоторым вопросам содержания, идда, развода, отделения по причине банкротства, отсутствия мужа и недостатков жены.
Тем не менее, поворотным пунктом стало принятие в 1917 году османского семейного закона – первого в истории развития семейного права мусульманских стран акта кодификации в рассматриваемой сфере общественных отношений. Этот закон состоял из 157 статей, посвященных регулированию вопросов брака и развода. В нем также содержался специальный раздел, положения которого должны были распространяться на христиан и иудеев.
Следует отметить, что этот закон применялся в ряде арабских стран и после падения империи. К примеру, в Иордании он был заменен новым законодательством в 1927 году, а в Сирии и Ираке действовал до 50-х годов, после чего вступили в силу новые акты о личном статусе. Так было положено начало кодификации норм мусульманского права, относящихся к вопросам личного статуса. Большинство законов личного статуса в подавляющем большинстве мусульманских стран, как показал анализ, были приняты на протяжении 1960-х и 1970-х годов и применяются на практике до сегодняшнего дня.
В российской правовой науке этот вопрос остается практически не исследованным, впрочем, как и многие другие вопросы современного мусульманского права. Чаще всего можно встретить работы о мусульманском праве общего характера, а по отдельным его отраслям ощущается дефицит научных исследований.
Данная работа имеет своей целью по мере возможности попытаться в какой-то мере ликвидировать этот дефицит. В ней будут рассмотрены правовые институты, касающиеся только семейного права, которые практически составляют половину всего права личного статуса.
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА И МЕСТО В НЕМ ПРАВА ЛИЧНОГО СТАТУСА
§ 1. Доисламские истоки и ранний период развития мусульманского права
Право личного статуса возникло не сразу, а постепенно, на одном из этапов эволюции мусульманского права. Выяснению его корней и истоков поможет краткий обзор истории мусульманского права и его основных институтов. Такой подход, как представляется, также будет способствовать лучшему пониманию его сущности и характерных особенностей.
Мусульманское право представляет собой сжатое выражение мусульманской души, наиболее типичную демонстрацию исламского образа жизни, суть самого ислама. «Стараясь столь мелочно регламентировать, – отмечает русский арабист В.П. Наливкин, – по возможности все явления человеческой жизни, шариат подчиняет себе эту жизнь, проникает в ее самые интимнейшие уголки и этим путем закабаляет не только деяния, но даже мысль и воображение верующего мусульманина» . Для большинства мусульман право всегда было и остается гораздо более важным в практическом значении, чем право. Даже сегодня право остается решающим фактором борьбы, которая ведется в исламе между традиционализмом и модернизмом под влиянием идей Запада . Невозможно понять правовое развитие в мусульманских странах без корректной оценки истории правовой теории, позитивного права и правовой практики в исламе.
Мусульманское право было создано исламом, но строительный материал, из которого оно было сформировано, был в значительной степени не исламским. Этот строительный материал, представляя собой разное происхождение, был испытан религиозными и этическими стандартами, приобретая в процессе универсальный характер. Действие этих стандартов, тем не менее, не охватывало все сферы в равной степени. Будучи едва заметными в одних случаях, они привели к созданию новых институтов в других. Таким образом, в раннем исламе правовые институты были недостаточно приспособлены к исламским религиозным и этическим обязанностям человека, сохраняя некоторые их собственные отличительные черты.
Арабское право времен Мухаммада не было полностью рудиментарным. Действительно примитивным было обычное право бедуинов , некоторые следы которого сохранились в доисламской и раннеисламской поэзии и в сказаниях племен. Сравнение условий, существующих среди бедуинов в наши дни, заставляет нас проверять информацию тех литературных источников. Мекка, главным образом, была торговым городом, имеющим близкие коммерческие отношения с Южной Аравией, Византийской Сирией и Сасанидским Ираном, а Медина была оазисом пальмовых деревьев с крепкой колонией евреев, преимущественно из обращенных арабов. Интересно, что оба города имели право или права, вероятнее всего содержащие иностранные элементы, которое было значительно выше развито, чем право бедуинов. Мы можем сформулировать некую идею о характере коммерческой жизни в Мекке и о характере права, которое она в себе заключала. Обычное коммерческое право Мекки применялось торговцами в своей среде в большинстве случаев и в таком виде, как коммерческое право в Западной Европе. В случае с Мединой и другими поселениями можно предположить, что сельскохозяйственные договоры и земельное право имели одинаковое значение.
Право семейных отношений и наследования, и в целом уголовное право, тем не менее, как среди бедуинов, так и среди оседлого населения основывалось на доминировании античной арабской племенной системы. Эта система подразумевала отсутствие правовой защиты индивидов за пределами его племени, отсутствие развитой концепции криминальной юстиции и отнесения к какой-либо категории преступлений, дающих основания предъявить иск, ответственности племенной группы за действия ее членов. Таким образом, имела место неограниченная месть за убийство, смягченная институтом вергельда (плата за кровь).
Отсутствие политически организованной власти в арабском обществе как у бедуинов, так и у оседлого населения послужило причиной отсутствия организованной юридической системы. Это не значит, что превалировало частное правосудие в решении тяжб, касающихся права собственности, наследования и деликтов, не связанных с убийством. В тех случаях, когда затянувшиеся переговоры между сторонами не приводили к результату, обычным было обращение к арбитру (хакам). Арбитр не принадлежал к какой-либо касте; стороны были вольны назначить арбитром любое лицо, с которым они были согласны, но, скорее всего, он не являлся главой племени. Арбитр назначался за его личные качества, его знания, мудрость, честность, репутацию и, наконец, но не в последнюю очередь, за сверхъестественные способности. Сверхъестественные способности в предсказаниях принадлежали обычно предсказателям – кахинам , которых чаще всего использовали в качестве арбитров. Определенные семьи и племена также снискали репутацию специальных полномочий в разрешении тяжб, и их члены также часто избирались в качестве арбитров. Кроме избрания арбитра, стороны в судебном процессе должны были согласиться о причине иска, который они должны предъявить перед арбитром. Арбитр со своей стороны был волен согласиться или нет на участие в любом конкретном процессе. Если он соглашался участвовать, каждая из сторон должна была обеспечить безопасность, выделить собственность или заложников в качестве гарантии подчинения его решению. Решение хакама, которое было окончательным, не было решением, обеспеченным угрозой применения силы (приведение в исполнение решения суда действительно должно быть гарантировано поручительством), а, скорее, провозглашением права по спорному вопросу. Это, таким образом, стало авторитетной формулировкой, что и было правом или должно было им быть. Функции арбитра превратились в творца права, авторитетного толкователя правовых норм обычая и сунны. Арбитры обращались к ним и в то же время развивали сунну. Именно сунна («обычай» или «обыкновение») , имевшая за собой силу общественного мнения, в первую очередь настаивала на процедуре переговоров и арбитража. Несмотря на то, что они полностью были изменены исламом, эти положения оставили след в мусульманском праве.
Мохаммад появился в Мекке как религиозный реформатор, и он резко протестовал, когда его соотечественники-язычники рассматривали его, главным образом, как еще одного предсказателя . Благодаря своему авторитету, он пришел в Медину как арбитр в племенных спорах, а как Пророк он стал правителем и законной властью мусульманской общины. Его отказ от роли предсказателя повлек за собой и отказ от роли языческого арбитра, так как арбитры часто были предсказателями. Каждый раз, когда Коран говорил о юридической активности пророка, употреблялся глагол хакама и его производные, тогда как глагол када, от которого произошел термин кади, в Коране регулярно был обращен не к решениям суда, а к независимым указам или Аллаха, или Пророка. В одном стихе оба глагола встречались рядом. Первый обращен к деятельности Пророка в качестве третейского судьи, тогда как второй подчеркивает властный характер его решений. Этот отдельный пример является первым свидетельством появления новой исламской идеи отправления правосудия. Таким образом, Пророк придавал большое значение его назначению верующими в качестве хакама в их спорах, хотя настойчивость Корана на этой точке зрения показывает, что все еще преобладала античная свобода в выборе хакама. Пророк также зарезервировал за собой право отказаться от должности хакама. Его положение Пророка, усиленное на последующих стадиях его карьеры в Медине значительной политической и военной властью, дало ему гораздо больше власти, чем та, на которую мог претендовать арбитр. Как отмечает В.В. Бартольд «…Мухаммед был принят в Медине как законодатель…» , т.е. он стал «Пророком-Законодателем». Несмотря на это, он обладал все еще абсолютной властью не в пределах, а за пределами существующей правовой системы. Его власть была незаконной: только для верующих – религиозной, а для равнодушных – политической.
Законодательство Пророка также было новшеством в праве Аравии. Вообще говоря, у Мохаммада было мало причин менять преобладающее обычное право. Создание новой системы права не являлось целью Мохаммада как Пророка. Необходимо было обучать человека, как поступать, что делать и чего избегать, чтобы выжить при подведении итогов в День Страшного Суда и попасть в Рай. Именно поэтому ислам в целом и мусульманское право в частности является системой, содержащей ритуал, право и моральные обязанности на одной и той же основе, подчиняя их власти той же религиозной команды. Для правовой системы в узком ее значении не важно, применяются ли религиозные и этические стандарты полностью ко всем сторонам поведения человека и следуют ли им всецело на практике. В действительности же это было идеалом Мохаммада, и его следы, такие как повторяющаяся настоятельная просьба о помиловании, о награде за заслуги и откладывание или отказ чьим-либо просьбам, содержатся в Коране. Но Пророк, в конце концов, должен был согласиться с применением религиозных и этических принципов к правовым проблемам и отношениям в том виде, в каком он с ними сталкивался.
Таким образом, в Коране мы находим предписания о том, что решение третейского суда должно выноситься по справедливости, нельзя предлагать взяток, необходимо давать справедливые свидетельские показания и давать их в полной мере и объеме. Договорам (контрактам) давалась гарантия при условии их письменного оформления, дачи денежного задатка и призыва свидетелей (все это является доисламской практикой, которую одобрил Коран), или, коротко, команда выполнять их, команда, являющаяся типичной для этической позиции Корана по отношению к правовым вопросам. Даже запрет на азартные игры и получение выгоды, несмотря на прямое их отношение к определенным видам контрактов, не значит отмену установленных норм регулирования формы и содержания этих контрактов, а установку моральных норм, которыми они будут запрещены или разрешены. Идея о том, что такие контракты, если они заключены вопреки запрету, незаконны и не порождают обязательств, до сих пор не появилась в Коране. Такая же позиция руководит кораническим правом войны и добычи и целым комплексом семейного права. Право войны и добычи прежде всего касается решения вопроса врагов, которые должны или могут быть побеждены, о том, как необходимо разделить добычу (в общих рамках правил, установленных доисламским обычаем) и как поступать с побежденными . В отличие от других отраслей права, семейное право и право наследования встречаются наиболее полно в Коране, хотя присутствуют и в ряде разбросанных эпизодов, при этом основной акцент делается на проблеме о том, каким образом поступать в отношении женщин и детей, сирот и родителей, зависимых и рабов. Последствия правомерного действия не упоминаются и, как правило, не требуют доказательств, но последствия неправомерного действия, например вопрос о гражданской ответственности, также едва ли рассматриваются. Технические правовые формулировки, касающиеся правовых заключений в отношении некоторых конкретных решений по относящимся к делу фактам или действиям, почти полностью отсутствуют, так как относятся к обязательственному праву и семейным отношениям. Они существуют и в действительности являются почти обязательными в сфере уголовного права. Нетрудно понять, что нормативное законодательство Корана инкорпорировало санкции за нарушения закона, но они, по сути, являются моральными и только иногда уголовными. Запрет является существенным элементом, а положение, касающееся наказания, является правилом как для действий, так и для органов вновь созданного мусульманского государства, а также для жертвы или его следующего родственника, который в соответствии с древними арабскими идеями имел право-обязанность на возмездие. Коран содержит запрет на употребление вина, азартные игры и получение выгоды без фиксации наказания (пока не будет наказан в аду). Есть положения, касающиеся возмездия и платы за кровь, кражи, прелюбодеяния и клеветнического, голословного утверждения факта прелюбодеяния, подобно процедуре в двух последних случаях.
Причины коранического законодательства по всем этим делам, вообще говоря, заключались в неудовлетворенности господствующими условиями, в утверждении тенденции на улучшение положения женщин и смягчении его вообще, а также желании уменьшить практику мести и возмездия. Запрет употребления вина, азартных игр и извлечения выгоды также говорил о разрыве с древними арабскими стандартами поведения. Кроме этого возникла необходимость иметь дело с новыми проблемами, которые возникли в семейном праве, в праве на возмездие и в праве войны, так как главной политической целью Пророка было разрушение старой племенной организации и создание на их месте общины верующих . Очевидно, что некоторые актуальные споры стали явно необходимыми. Такие диспуты, кажется, главным образом относились к законодательству по вопросам о наследовании, предмет которого давно отошел от действий на принципах морали и наиболее близко связан с гарантией индивидуальных прав. В этом случае кораническое законодательство также прежде всего установило не базовые принципы права, а правила поведения, относящиеся к имуществу умершей личности. Этический элемент появился в настойчивых предписаниях поступать справедливо в составлении завещания и в тенденции выделения в наследовании долей лицу, лишенному права наследования по старому обычному праву. Эта особенность коранического законодательства сохранилась в системе мусульманского права, и чисто правовая позиция, которая располагает правовыми заключениями на соответствующие действия, часто заменяется тенденцией устанавливать этические стандарты для верующего.
Первых три поколения после смерти Пророка или другими словами первый век ислама (I-II вв. хиджри) во многих отношениях очень важны, хотя из-за скудности современных данных представляют собой наиболее темный период в истории мусульманского права. В этот период получили жизнь многие характерные черты мусульманского права, а рождающееся мусульманское общество создало свои собственные правовые институты. Как показывают немногие достоверные свидетельства, продолжала существовать античная арабская система арбитража при первых преемниках Пророка, халифах Медины (VII в. н. э.). Халифы были политическими лидерами исламской общины после смерти Пророка , но они не стремились действовать в качестве высших третейских судей, и еще некоторое время сохранялась возможность выбора в качестве арбитров кого-либо из племени Пророка – курайшитов. В своих функциях как высших правителей и администраторов, хотя конечно лишенных религиозной власти Пророка, халифы действовали в большей степени как законодатели общины. В течение всего первого века не могли быть отделены административная и законодательная власти исламского государства. Это административное законодательство вряд ли вообще касалось модификации существующего обычного права. Его объектом было обеспечение по необходимости организации вновь завоеванных территорий для пользы арабов. В сфере уголовного права первые халифы пошли дальше уголовных санкций, представленных в Коране наказаниями, и это было продиктовано повседневной практикой, регулировавшей уголовные казусы. Применение права возмездия платы за кровь продолжало возлагать ответственность на следующего родственника за жертву. О том, что первые халифы не назначали кади и в целом не заложили основу того, какой впоследствии станет исламская система управления правосудием, свидетельствуют противоречия и присущие ей неправдоподобные истории, утверждающие обратное. Предписываемые судьям инструкции, данные халифом Омаром, также являются продуктом третьего века ислама.
К концу периода халифов Медины, около середины первого века ислама, мусульманская община была раздираема политическими расколами, утвердились два «сектантских» движения (хараджитов и шиитов) наряду с «ортодоксальным» суннитским большинством. Доктрины мусульманского права в том виде, как они были восприняты хариджитами и шиитами , не отличались сильно от ряда ортодоксальных школ права. Отсюда впервые было сделано заключение, что существенные особенности имеют много общего с тем рядом форм исламского права, которые были созданы до раскола, т. е. раньше середины первого исламского века. Но современные исследования показывают, что античные секты ислама во время их отмежевания от ортодоксальной общины не могли разделять с большинством неотъемлемые части системы права, которые уже не существовали. Скорее всего, они приняли полностью развитую правовую систему ортодоксальной общины, сделав собственные поверхностные изменения во второй половине второго века ислама или даже раньше.
В ранний период античная арабская идея сунны, прецедента или традиции, получила свое подтверждение в исламе. Арабы были и являются связанными традицией и прецедентом. Все, что было обычным правом, было правильным и истинным; было скопировано все то, что было сделано достойного предками. (Даже основой основ самостоятельного решения Мохаммада, выносившегося им путем иджтихада и закреплявшегося Кораном и сунной, служило местное обычное право, а также обычное право завоеванных территорий, нормы которого продолжали действовать в новых исторических условиях, если они не противоречили общим целям и духу ислама, ибо действия Пророка не могли быть независимы от влияния окружающей среды, от устоявшихся обычаев и традиций). Это было золотым правлением арабов, проживание которых на узкой полосе в неблагоприятной окружающей среде не оставляло им много возможностей для эксперимента и инноваций, которые могли нарушить баланс их жизни. В идее прецедента, или сунны, нашел свое выражение весь консерватизм арабов. Они полагали, конечно, что сунна могла быть созданной индивидом в начальный период становления ислама, но затем этот индивид стал рассматриваться в качестве оратора и представителя всей группы. Идея сунны создала труднопреодолимое препятствие любой инновации, и для того чтобы дискредитировать все что было, и в настоящее время тоже, достаточно было назвать его инновацией (бида). Ислам – наибольшая инновация, какую видели арабы, должен был преодолеть эту оппозицию, и это была тяжелая борьба. Но однажды ислам возобладал даже среди обычных групп арабов и заговорил о себе старый консерватизм; то, что в недалеком прошлом было инновацией, теперь стало тем делом, которому необходимо следовать, делом, освященным прецедентом, традицией, сунной. Эта античная арабская концепция сунны стала одной из центральных концепций мусульманского права.
Представляется естественным полагать, что ясные предписания Корана по правовым вопросам сначала соблюдались, по крайней мере, с тех пор, когда непокорное арабское общество во время революционных перемен подчинялось властям. В действительности же существует два ранних решения, касающихся проблемы развода, одно из которых основывается на авторитетной версии Корана, а другое – на разночтении. Поскольку разночтение официально было отменено во время правления халифа Омейядов Абд аль-Малека (65-86 гг. хиджри), можно заключить, что доктрина по рассматриваемой проблеме была сформулирована не позже чем в середине первого века ислама. С другой стороны, существует ряд случаев, когда ранняя доктрина мусульманского права отходит от ясных и четких формулировок Корана. Одним важным примером, являющимся типичным для мусульманского права, служит ограничение законных доказательств свидетельскими показаниями и отрицание законности письменных документов. Это противоречит ясным предписаниям Корана, разрешающим текущую практику заключения письменных контрактов . Некий Иоан из Дамаска, живший между 700 и 750 годами н. э., упоминает настойчивые требования свидетельств как характерной черты обычаев сарацинов. Они также, вероятно, были установлены около середины первого века ислама. О их происхождении ничего не известно.
В течение большей части первого века мусульманского права, в техническом значении этого термина, еще не существовало. Как свидетельствует судебная практика времен Пророка, право как таковое находилось за пределами сферы религии, а поскольку не было религиозных и моральных запретов для характерных сделок и моделей поведения, то технический аспект права был делом безразличным для мусульман. Такая позиция раннего ислама объясняет широко распространенное восприятие правовых и административных институтов завоеванных территорий, созданных на основе римского (включая римское провинциальное) права, сасанидского права , талмудистского права и канонического права восточных церквей. Характерными примерами этого является терпимость к иным религиям, лояльность к способам взыскания налогов и институтам эмфитевзиса и формам религиозных пожертвований (вакф). Принцип сохранения доисламских правовых институтов в исламе иногда ясно признавался. Известно, что Абу Юсуф полагал, что если в стране существует древний, не арабский нормативный обычай (сунна), который не изменил или не запретил ислам, и люди жалуются халифу, что он доставляет неудобства, он не вправе изменить его. Но Малик и аль-Шафии утверждали, что он может изменить его, даже если он древний, потому что он может запретить (в подобных случаях) любой нормативный обычай, который введен мусульманином, пусть даже введенный неверными. Оба мнения воспринимают сохранение доисламской правовой практики как нормальной.
Влияние, оказанное на раннее мусульманское право правовыми системами завоеванных территорий, тем не менее, не было ограничено только правовыми обычаями и практикой. Оно распространялось на сферу правовых концепций и принципов (и даже на основополагающие идеи правовой науки), подобных методам систематических рассуждений и идее «консенсуса ученых». Правовые концепции и правила поведения, о которых идет речь, являются общими, хорошо известными не только для юристов, но и для всех образованных людей. Ниже мы увидим, что мусульманская юриспруденции стала зарождаться около 100-го года хиджри. Это не только значит, что весь первый век ислама был благоприятным для адаптации иностранных правовых элементов зарождающимся арабским обществом, но и то, что исламская правовая наука появилась в то время, когда дверь исламской цивилизации была открыта для потенциальных передатчиков их правовых концепций из числа обращенных в ислам образованных неарабов. Некоторые из доктрин по данной проблеме, такие как ответственность за вторичную кражу, стоимость сворованной вещи или превращение прелюбодеяния в постоянное препятствие к браку между виновными сторонами, не добились всеобщего признания, а были упразднены как неудачные или изолированные мнения. Этот процесс инфильтрации иностранных правовых концепций и правил поведения в арабское общество посредством образованных неарабов, обращенных в ислам, растянулся на большую часть первого века ислама, но их результат стал ощутим только в начале второго века, когда мусульманская правовая наука заработала. То, что ранние мусульманские юристы могли сознательно адаптировать любые принципы иностранного права, не является чем-то удивительным.
Вернемся к середине первого века ислама, когда правление первых халифов Медины было вытеснено омейядскими халифами из Дамаска. Омейяды не были противниками ислама, как их часто представляют; наоборот, именно они и их правители являются теми, кто был ответственен за развитие целого ряда существенных положений исламского культа и ритуала, на котором они основали только рудиментарные элементы. Главная их заслуга состояла не в религии и не в религиозном праве, а в политическом правлении, и здесь они показали организованность, централизацию и возрастающую бюрократическую тенденцию как упорядоченную администрацию в противовес бедуинской анархии арабского образа жизни. Мусульманский религиозный идеал и омейядское администрирование объединились в создании новых контуров арабского мусульманского общества, которое было беспорядочно собрано со всех арабских племен и распространилось на обширные пространства завоеванных территорий. Во многих отношениях омейядское правление показало совершенство, после вынужденного интервала халифов Медины, тенденций, которые заключала в себе природа мусульманской общины при Пророке. Это является основой, на которой должно рассматриваться возникновение мусульманского права, исламское управление правосудием и мусульманская юриспруденция.
Администрация омейядов сосредоточилась на ведении войны против византийцев и других внешних врагов, на сборе налогов с субъектов и на уплате дотаций в деньгах и их эквиваленте в пользу арабских бенефициариев. Это составляло основную функцию арабского королевства. Таким образом, мы находим свидетельство омейядского управления или административного права особенно в области права войны и фискального права. Отчеты об уплате вергельда заняли сферу уголовного права, а поскольку Омейяды не вмешивались в действовавшую месть, модифицированную Кораном (все их действия в тот момент состояли в том, чтобы ограничить возврат арабских племенных феодалов, которые угрожали внутренней безопасности государства), то они наблюдали за применением чисто исламских штрафов, заложенных в Коране, и соответствующих наказаний. Они, а в большей степени их правители, также предприняли важный шаг в назначении мусульманских судей, т. е. кади. Была учреждена должность кади для нового исламского общества, которое возникло в новых условиях вследствие арабского завоевания в городских центрах арабского королевства. Для этого нового общества более не соответствовал арбитр доисламской Аравии и раннего периода ислама. Арабский хакам, таким образом, был вытеснен исламским кади, который был делегирован правителем. Правитель с наложенными на него халифом ограничениями обладал всей полнотой власти над провинцией, т. е. административной, законодательной и судебной, без каких-либо существенных различий в функциях. Он мог, и в действительности регулярно это делал, делегировать свою судебную власть своему «судебному секретарю» – кади. Правитель сохранял, тем не менее, зарезервированную власть для принятия собственных решений по избранным им искам или, как подчеркивает А. Мец, «то, для чего кади был слишком слаб» , и, конечно, полномочия на смещение кади по желанию.
Юрисдикция кади распространялась только на мусульман. Немусульманское население как субъект сохранило свои собственные традиционные правовые институты, включая духовные (и раввинские) трибуналы, которые имели большое распространение в течение нескольких веков до мусульманского завоевания, в точности воспроизводивших византийскую юридическую организацию государства. Сами византийские судьи вместе с другими гражданскими чиновниками эвакуировали потерянные провинции в самом начале мусульманского завоевания. Однако из-за основательной схожести в основной структуре между поздней византийской и ранней исламской организацией правосудия, последняя, как утверждают, была смоделирована подобно предшествующей. Процесс этот мог стать частью воспринятой мусульманами административной организации у своих предшественников. «При завоевании Сирии арабы, – отмечает Н.П. Остроумов, – застали там законодательство, основанное на догме Римского права, заимствовали принципы и формы судопроизводства у сирийцев и исламизировали их», а «халиф Моавия, имевший резиденцию в Дамаске, учреждал в Сирии судебную форму, какую застал там» . Одной из административных должностей, функции которой частично были судебными, являлась должность «инспектора рынка» (agronomos), который обладал ограниченной гражданской и уголовной юрисдикцией. Но ранние мусульмане имели не только византийские примеры, из которых они моделировали свое отправление правосудия. Например, «судебный клерк», чья должность была обязательным правовым атрибутом раннего периода, имел ту же функцию, что и корреспондированное должностное лицо в сасанидской администрации , это хорошо известно современным авторам.
Ранние кади, должностные лица омейядской администрации, своими решениями заложили базовые основания мусульманского права. Их имена известны. Существует масса информации об их жизни и судебной деятельности, но трудно отделить достоверную от фиктивной. Правовые доктрины, которые могут быть датированы первым веком хиджри, редки, но предпочтительным является то, что некоторые решения, которые приписаны тем кади и которые не отвечают поздним стандартам, в действительности восходят к тому раннему периоду. В сравнительно ранний период мы можем в действительности видеть, как утверждалась тенденция навязывания клятвы истцам как гарантии против исключительного применения в качестве доказательства свидетельских показаний, выросших из юридической практики в начале второго века. Ранние мусульманские кади осуществляли правосудие по собственному усмотрению или в соответствии со «здравым смыслом» (рай) (так он называется, основываясь на обычно-правовой практике, которая по своей природе инкорпорировала административное регулирование и приняла букву и дух коранического законодательства и других признаваемых исламом религиозных норм в той степени, в какой сочло нужны). Обычно-правовая практика, к которой они обращались, была или практикой общин, находящихся под их юрисдикцией, или их собственного района, в последнем случае обязательно возникали конфликты. Хотя предмет права не был пока еще исламизирован в сколько-нибудь значительной степени в сравнении со степенью, достигнутой в Коране, должность кади сама по себе была исламским институтом, типичным для омейядского периода, в котором административная подготовленность и тенденция исламизации шли рука об руку. Исламский характер должности кади подчеркивается вспомогательным назначением, которое в течение омейядского периода сочеталось с должностью саса – литературно «рассказчика историй», так сказать религиозного инструктора и наставника народа. Таким образом, были созданы условия для более полного процесса исламизации существующего обычного права.
Работа кади становилась неизбежно более специализированной, и мы можем допустить, что в поздний омейядский период (100-130 гг. хиджри) назначения, как правило, вели к «специалистам», что не значило технически натренированных профессионалов, а лиц, достаточно заинтересованных в правильном управлении правосудием, лично предававшихся предмету серьезного размышления в свободное время или дискуссиям с друзьями-единомышленниками. Главной заботой этих специалистов в плане интеллектуального климата позднего омейядского периода было действительное выяснение вопроса, приспособилось ли обычное право к кораническим и вообще исламским нормам или нет. Другими словами, специалисты, из которых в возрастающей степени рекрутировались кади, находились в среде набожных личностей, чьи религиозные интересы побуждали их развивать по собственным убеждениям (путем теоретических размышлений, сравнения существующей правовой практики с этическими нормами Корана) исламский образ жизни во всех его аспектах. Эти набожные личности изучили все сферы современной деятельности, включая и сферу права, не только административное регулирование, но и общественную практику. Они насытили правовую сферу религиозными и этическими идеями, подчинили их исламским нормам, инкорпорировали их в совокупность обязанностей, налагаемых на каждого мусульманина. В этом деле они достигли в более широком масштабе и в значительно более детализированном виде того, что старался сделать Пророк в Коране для ранней мусульманской общины Медины. В результате широко известная их административная практика позднего омейядского периода трансформировалась в мусульманское право и была претворена в жизнь на практике. Этим же интересам и целям была подчинена деятельность халифов, правителей, кади и т. д. Таким образом, особенностью происхождения мусульманского права было то, что оно развивалось не в тесной связи с практикой, а наоборот, просматривалась тенденция подчинения практики религиозным идеалам.
Этот процесс начался со скромного начала и длился до конца первого века хиджри. Специалисты в области религиозного права, подобно Ибрагиму Нахаи из Куфы (ум. в 95 или 96 г. хиджри), не сделали больше, чем просто выразили мнения по вопросам ритуала и, вероятно, родственным проблемам прямого религиозного значения, а также случаев, действительно касающихся сбора милостыни, брака, развода и им подобных, но не права собственности. Набожные специалисты были частными лицами или, как их можно назвать, любителями. Они вдохновлялись личным интересом в вопросах правильного поведения и пользовались возрастающим уважением народа и некоторых правителей за преданность своему делу пропаганды идеалов жизни, соответствующих догматам ислама. Они часто имели возможность критиковать действия и предписания государства также, как они могли провозгласить нежелательным многое из популярной практики, но они не были в политической оппозиции к омейядам и установленному исламскому государству. Наоборот, весь период омейядов до гражданской войны, которая предвещала конец династии, иногда рассматривался как «старое доброе время», его практика идеализировалась и противостояла реальности фактически существующего управления.
По мере качественного и количественного роста группы набожных специалистов эволюционировали в течение нескольких первых декад второго века хиджри, как известно, в «античные школы права». Этот термин не может означать определенную организацию, определенную неформальную доктрину любой школы, любое формальное учение или даже официальный статус, существование права в нашем понимании термина. «Ученые», или «юристы», члены античных школ права, продолжая быть частными лицами, интересовались и таким образом, вероятно, стали хорошо осведомленными в идеалах ислама, как, возможно, они преуспели во всех сферах жизни, включая то, что мы можем назвать правом. Эти индивиды отбирались из большой массы мусульман только благодаря их особому увлечению, в результате почитания людьми и признания в качестве родственных душ, к которым они причисляли друг друга.
Мы говорили об античных школах права во множественном числе, потому что преобладающая общая исламская основа развивала в ряде широко разбросанных центров исламского мира в течение первых веков хиджри местную практику, например, касательно деталей ритуала или специальных сделок, адаптированных к местным условиям. За исключением вариаций в предмете обсуждения, значительные трудности в связях между рядом их центров сделали различия между античными школами права неизбежными. Различия вместе с тем были обусловлены скорее географией, чем сколько-нибудь заметным несогласием о принципах или методах. Общая позиция всех античных школ права в отношении омейядской публичной практики и омейядских административных предписаний, по сути, была той же, хотя они одобряли, модифицировали или отвергали практику, с которой они сталкивались. Кроме этой общей базовой позиции, тем не менее, на ранних стадиях исламской юриспруденции существовали значительные группы людей, придерживающиеся общей доктрины, которая впоследствии уменьшилась с ростом различий между школами. Это не значило, что мусульманская юриспруденция в ранний период культивировалась исключительно в одном географическом центре, т. е. одно какое-либо место ни в коем случае не могло быть интеллектуальным центром первичных усилий теоретизации и систематизации, которое должно было трансформировать омейядскую публичную и административную практику в мусульманское право. Доминирующее влияние одного центра исламской юриспруденции должно сохраняться определенный период, потому что общий античный элемент иногда включает несколько последующих стадий доктрины. Все исторические факты доказывают, что этим центром был Ирак. Доминирующее положение Ирака в развитии религиозного права и юриспруденции в исламе продолжалось в течение всего второго века.
Наиболее значимыми древними школами права, о которых мы знаем, являются школы в иракских городах Куфе и Басре, в Медине и Мекке, в Хиджазе и Сирии. Наши сведения о куфийской и мединской школе более подробны, чем касающиеся басрийской и мекканской школ. Но картина о первых двух школах может быть взята в качестве типичной. Египет не развил своих собственных школ права, а попал под влияние других школ, особенно мединской.
Важным аспектом деятельности античных школ права было то, что они восприняли коранические нормы серьезно с самого начала. Иначе говоря, исторически мусульманское право прямо не произошло из Корана. Оно развилось из практики, которая часто расходилась с идеями Корана и даже с его ясными формулировками. Верно, что ряд институтов, особенно в семейном праве и праве наследования, не упоминая культ и ритуал, основываются на Коране изначально. Кроме наиболее элементарных правил, нормы, произошедшие из Корана, были внесены в мусульманское право в неизменном виде на второй стадии. В особенности на этой стадии формально правовые значения были взяты, по сути, из религиозных и этических правил поведения Корана, и они относились к таким отраслям права как контракты и деликты, которые не были детально разработаны кораническим законодательством. Зенит внедрения коранических норм в раннее мусульманское право совпадает с появлением античных школ в начале второго века хиджри.

Страницы: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Все опции закрыты.

Комментарии закрыты.

Локализовано: Русскоязычные темы для ВордПресс